Conceito Lógico Jurídico E Positivo Jurídico: Uma Leitura A Partir Do Pensamento De Fredie Didier Junior E Da Teoria Dos Precedentes Obrigatórios De Luiz Guilherme Marinoni

1-      INTRODUÇÃO

O ramo teórico-filosófico do Direito Processual não prescinde do desenvolvimento e raciocínio jurídico. A teoria constitui um conjunto de elementos necessários que fundamentam a prestação da tutela jurisdicional.

Nesta concepção jusfilosófica, a sequência de um raciocínio jurídico organizado, num processo judicial ou administrativo, depende de conceitos jurídicos que preparam o entendimento do Direito. A aproximação da Filosofia do Direito com a interpretação processual influenciou o surgimento de novos conceitos que fundamentaram as regras e os princípios jurídicos.  Desse modo, a própria doutrina busca a definição de elementares processuais, como, por exemplo, processo, jurisdição, coisa julgada. Deste modo, a técnica de definir ou conceituar o Direito, leva à ideia de uma interpretação estritamente vinculada ao texto da lei processual.

Quanto à ideia da hermenêutica jurídica, esta é inarredável acerca da compreensão do processo ou de qualquer instituto jurídico, logo é necessário o desenvolvimento dos fundamentos processuais. Assim, uma vez entendido que, para constituir um negócio jurídico são necessários: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado, forma prescrita e não defesa em lei, a adequação jurídica estará em conformidade com o raciocínio jurídico material.

Desta forma, um ato de constrição judicial depende da conjugação específica de um módulo processual executivo, sendo caracterizado por ato de expropriação dos bens do executado.  Isto reveste que o ato processual deve ser efetuado conforme a base dos conceitos processuais. Então, num ato executório, o exequente não precisa ingressar com uma ação autônoma, pois, no próprio processo de conhecimento, confere-se legitimidade para execução de um título executivo judicial ou extrajudicial.

O mesmo raciocínio é utilizado no processo de conhecimento, quando o autor pleiteia uma ação de reparação de danos, provocada por um acidente automobilístico, deverá o mesmo, valer-se do procedimento sumário, pois o Código de Processo Civil, no art.275, inciso II, alínea d, estabelece este pressuposto de validade.

Como se vê, a interpretação de institutos jurídicos processuais, como conceitos fundamentais da Teoria Geral do Processo, direciona o raciocínio hermenêutico de toda relação jurídica processual.

Neste capítulo serão abordados os conceitos lógicos jurídicos e jurídicos positivos da Teoria Geral do Processo. Didier Jr (2012) é o autor destas definições, sendo o primeiro conceito, caracterizado como fundamento jurídico do processo, já o segundo é determinado pelo direito positivo, ou seja, pela disposição normativa.

É polêmica a generalidade dos conceitos lógico-jurídicos e jurídico-positivos, vez que os fundamentos jurídicos são desenvolvidos pela Filosofia do Direito, como, por exemplo, o conceito de relação jurídica e anulabilidade. Já os positivo-jurídicos são classificados a partir da compreensão da legislação, como, por exemplo, o dispositivo: matar alguém, previsto no Código Penal, basta à aplicabilidade dos elementares do tipo para configurar os conceitos jurídico-positivos. Assim, passa-se a análise dos respectivos conceitos.

2-      CONCEITOS JURÍDICO-POSITIVOS E LÓGICO-JURÍDICOS

As características dos conceitos jurídico-positivos são determinadas conforme o ordenamento jurídico, desta forma, o conceito de casamento no Brasil, é definido como uma união formal entre duas pessoas de sexos  diferentes, de acordo como o art.1.514 do Código Civil, assim redigido: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestem, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o  juiz os declara casados”.

Neste sentido aduz Didier Junior (2012, p.39):

É necessária uma investigação sobre a existência filosófica e jurídica dos conceitos lógico-jurídicos  e positivo- jurídicos. Assim, segue o pensamento de Fredie Didier, em tese defendida para título de livre docência: o assunto é polêmico, em segundo lugar, porque não há concordância sobre a rigidez e funcionalidade desses conceitos. De um lado, há aqueles que sustentam que o conhecimento do Direito só pode ser feito por meio de conceitos fundamentais, de maneira que o conhecimento pressupõe o uso de estruturas cognitivas formais. (...) De outro lado, porém, há aqueles que defendem que o conhecimento do Direito deve contar com o auxílio dos conceitos, mas estes possuem uma mera força heurística, no sentido de servirem de modelos provisórios com a função precípua de descarga argumentativa.

Já no Direito Português, o conceito positivo admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, conforme aduz o at.1.577 do Código Civil português, redigido na seguinte forma: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código. Alterado pela Lei 9-2010”.

Em ambos os ordenamentos, os conceitos lógico-positivos são interpretados conforme as mudanças do Direito Positivo, assim, no caso do crime de estupro, o Código Penal brasileiro definia o crime em comento como: constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. A partir de 2.009, com o advento da Lei 12.015, de 7-08-2.009, a conduta passou a viger com seguinte reação: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

As transformações do Direito Positivo determinam os conceitos jurídico-positivos da Teoria Geral do Estado. Assim, percebe-se que o estupro deixou de ser um crime praticado contra os costumes, sendo tipificado dentro dos crimes contra a dignidade sexual. Posto isto, verifica-se que, a investigação do objeto não prescinde da interpretação, vez que os conceitos investigados da Teoria Geral do Processo são utilizados em todos os ramos do Direito.

O movimento hermenêutico configurou-se como técnica imprescindível de toda relação jurídica, a análise do conceito jurídico-positivo no âmbito processual segue o mesmo raciocínio jurídico. Desta forma, segue o pensamento de Didier Junior (2012, p.40):

Recurso extraordinário, no Brasil, é meio de impugnação de uma decisão judicial, no mesmo processo em que foi proferida; é, portanto, instrumental que impede o trânsito em julgado da decisão. Recurso extraordinário, em Portugal, é instrumento de controle da decisão judicial, que pressupõe o trânsito em julgado da decisão (arts. 676 e 677 CPC português).

A competência é um pressuposto da tutela jurisdicional, sendo assim, a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Neste sentido, o conceito de apelação, como recurso contra sentença, (art.513, CPC), o recurso de agravo de instrumento ou retido contra decisões interlocutórias, ambos, são conceitos jurídico-positivos, sua abrangência retrata as transformações do Direito Positivo.

No campo dos conceitos lógico-jurídicos, no pensamento de Fredie Didier Jr (2012) é aquele desenvolvido pela Filosofia do Direito, pela qual busca-se pensar no Direito como objeto de pesquisa. Tem-se assim, a criação de conceitos que formam a base do ordenamento jurídico.

Ao se interpretar a norma, verifica-se que por meio da literalidade o intérprete consegue criar conceitos fundamentais do Direito, como, o conceito de negócio jurídico. Neste viés, a epistemologia jurídica tem como função criar diretrizes jurídicas fundamentais.

Mais uma vez, aduz Didier Junior (2012, p.44):

Deste modo, são fundamentais para a ciência jurídica (e, por isso, são chamados de conceitos jurídicos fundamentais), pois correspondem à estrutura essencial de toda norma jurídica. Onde houver norma jurídica (onde houver Direito, pois), serão úteis. Não se conhece a existência de Direito sem “hipótese normativa”, “norma jurídica”, “dever jurídico”, ”preceito normativo”, “sujeito de direito”, “fato jurídico” e etc. 

Quanto aos conceitos relacionados ao Direito Processual, tem-se os seguintes institutos processuais: competência, decisão, pressupostos de existência e validade, dilação probatória, tutela jurisdicional e etc.

Deste modo, tratam-se os conceitos lógico-jurídicos de verdadeiros orientadores do raciocínio jurídico, em que é necessário a sua interpretação para o entendimento do direito. A partir da observação do fato jurídico, surgem os conceitos lógico-jurídicos de toda matéria processual. Assim, pode-se afirmar que, por meio de cada cultura há um conceito fundamental, logo cada conceito jurídico é apropriado para cada tradição, como,  por exemplo, nos Estados Unidos admite-se o duplo grau de jurisdição somente nos casos de erro de direito mediante recurso específico (appeal) (MARINONI, 2012).  

Já no Brasil cabe o duplo grau de jurisdição nas causas que o Código de Processo Civil definir, como, por exemplo, da sentença que cabe apelação, das decisões interlocutórias cabe agravo retido ou de instrumento, no caso de contradição, omissão e obscuridade da lei, o instrumento adequado são os embargos de declaração.

Deste modo, mais uma vez, segue o pensamento de Didier Jr (2012, p.45):

Para desenvolver um repercutório teórico que permita visualizar as diferenças entre os diversos sistemas jurídicos (diversas manifestações culturais), cumpre ao filósofo do direito a tarefa de identificar e selecionar aquilo que é comum a qualquer Direito positivo. O conceito lógico-jurídico funciona como a luz negra que revela as manchas do tecido branco (aparentemente) imaculado.

Todo conceito lógico-jurídicos que perde sua abrangência e significado jurídico deve ser submetido a uma investigação científica jurídica. Pois, esta é uma tarefa da Teoria Geral do Processo reconstruir e criar novos conceitos teóricos. É o que acontece com alguns termos processuais, como, por exemplo, a preclusão que se determina a perda de um ato ativo e não mais se limita aos sujeitos ou partes processuais. Quanto à execução forçada, esta é praticada sob coerção psicológica, ou seja, é inerente a vontade do executado, logo não mais se utiliza a expressão cumprimento forçado, não voluntário.

Desta forma, aduz com precisão Neves (2010, p.753):

Existem dois meio técnicos para o desenvolvimento da execução, sendo que tradicionalmente o direito brasileiro se vale da execução por sub-rogação, sendo inclusive durante muito tempo entendida essa forma executiva como a única espécie de execução forçada possível. (...) Mesmo que o executado não concorde com tal satisfação, o juiz terá à sua disposição determinados atos materiais que, ao substituir a vontade do executado, geram a satisfação do direito. Exemplos classicamente lembrados são a penhoraexpropriação; depósitoentrega da coisa; atos materiais que são praticados independentemente da concordância ou resistência do executado.

A função dos conceitos lógico-jurídicos está voltada à orientação do direito positivo, utilizando-se da hermenêutica jurídica para compreender os fatos jurídicos e sua aplicação normativa. Logo, para o juiz decidir é fundamental a compreensão normativa, processual e cultural, vez que o Direito é realizado a cada decisão jurisdicional.

Cumpre destacar que o conceito lógico-jurídico é um pressuposto de validade interpretativa do conceito jurídico-positivos, como, por exemplo, o art. 262 do CPC dispõe que: o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Assim, o conceito de processo é lógico-jurídico, ou seja, este conceito orienta o intérprete a entender como que o processo civil começa, logo, esta função da Teoria Geral do Processo é fundamental para o conhecimento lógico do processo no Direito Público ou no Direito Privado.

Em relação, especificamente, ao negócio jurídico, pressuposto de todo contrato, é importante seu entendimento para compreender as diversas espécies de contratos. Todo negócio jurídico é formado como estrita observância da lei, ausente qualquer requisito, o contrato não produzirá efeitos no mundo jurídico. No contrato de comodato (jurídico-positivo), o objeto é insubstituível, logo, para o entendimento deste contrato de empréstimo, faz necessário o conhecimento da norma jurídica, ou seja, do conceito lógico-jurídico.

Da mesma forma, para interpretar as espécies tributárias (conceitos jurídico-positivos) é fundamental o conhecimento de fato jurídico ou dever jurídico, sendo necessário buscar a explicação da compulsoriedade dos tributos.

Neste pensamento, vale registrar que os conceitos lógico-jurídicos são classificados como gênero, e os jurídico-positivos, como espécies do primeiro. Assim, os requisitos da petição inicial, previstos no art.282 do CPC, são conceitos jurídico-positivos que não prescinde do conhecimento dos atos processuais. Da mesa forma, a contestação, reconvenção, exceção de suspeição ou de competência são conceitos positivo-jurídicos, que pressupõe o livre conhecimento do que seria uma demanda ou defesa processual.

O art.514 do Código de Processo Civil dispõe sobre os requisitos necessários para interposição de apelação, a saber: os nomes e qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão. Como se observa, o conceito de apelação é jurídico-positivo, mas este conceito pressupõe que o intérprete possui o conhecimento de norma jurídica, regra jurídica, decisão, admissibilidade e etc.

Neste contexto, segue mais uma vez, o pensamento de Didier Jr (2012, p.51):

Para que se possa investigar o processo, é preciso saber qual é o fato social que pode ser conhecido como processo. Simplesmente: para que se possa investigar o processo, é preciso saber o que é processo. Para que se distingam as nulidades e as anulabilidades (conceitos jurídico-positivos), é indispensável saber em que consiste o plano da validade de um ato jurídico (conceito-lógico-jurídico);para que se identifique a eficácia jurídica da posse, de fato jurídico, situação jurídica, dever, direito subjetivo etc. não podem ser ignorados.

Quanto aos atos processuais, é inadmissível a interpretação de incompetência absoluta e relativa sem compreender o conceito de competência, elemento lógico-jurídico. A análise do conceito positivo-jurídico, não dispensa a importância da compreensão genérica da Teoria Geral do Processo.

Os conceitos jurídicos fundamentais devem ser utilizados como instrumentos de pesquisa científica do Direito, valendo-se da revisão doutrinária de cada conceito lógico-jurídico, reconstruindo no decorrer do tempo a sua essencialidade material e processual.

3-      TEORIA GERAL DO DIREITO

O ordenamento jurídico é organizado por meio da Teoria Geral do Direito. Esta teoria elabora um planejamento de conceitos fundamentais, lógico-jurídicos e positivo-jurídicos, conforme visto no item anterior.

Trata-se de uma teoria que visa o estudo da dimensão do Direito e não do conteúdo normativo de cada diploma legislativo. A pretensão da teoria é a pesquisa científica do fenômeno normativo, como, por exemplo, o alcance e abrangência da relação jurídica em todo ordenamento jurídico.

No pensamento de Didier Junior, (2012, p.55): (...) os conceitos lógico-jurídicos serem, sobretudo, para auxiliar o aplicador na compressão dos enunciados legislativos (discurso do legislador) e do discurso dos juristas. A Teoria Geral do Direito é, por isso, metalinguagem,: trata-se de linguagem sobre outras linguagens.

Cada diploma normativo regulamenta as suas normas. Cumpre a função do Direito Civil à aplicação das normas cíveis, ao Direito Penal à regulamentação das normas penais, etc. Assim, o objetivo da Teoria Geral do Direito é desenvolver conteúdo conceitual em prol de um ordenamento jurídico como um todo.

Em breves traços, Didier Jr (2012, p.55) afirma que: “a Teoria Geral do Processo tem como objeto a constituição de conceitos fundamentais de toda a estrutura jurídica”.

A área de pesquisa da Teoria Geral do Direito é a constituição de conceitos, como, o fato jurídico, capacidade postulatória, legitimidade e etc. Desta forma, a formalização de conceitos não se enquadra dentro da pretensão da Teoria, vez que os conceitos formados são jurídicos fundamentais e não somente conteúdo formal ou normativo.

O pensamento do Direito é materializado mediante instrumentos que tornam indubitáveis o direito positivo. Como se nota, consiste esta função à Teoria Geral do Direito, ou seja, incumbe à Filosofia do Direito a tarefa de criticar e desmembrar o raciocínio jurídico, de forma organizada e ordenada. Assim, ao intérprete é necessário primeiro compreender a epistemologia jurídica, para logo em seguida utilizar a filosofia (conceito lógico-jurídico) como instrumento de interpretação do ordenamento jurídico.

É um erro o legislador positivar conceitos, isto porque é de competência da teoria discutir sobre as críticas, alcance e reconstrução dos conceitos processuais e potestativos (DIDIER, 2012). Deste modo, se o Direito é caracterizado por meio de culturas e linguagens, como que o Estado pode encerrá-lo em simples textos normativos? Como se percebe, o direito positivo não pode transformar aquilo que é teórico em diplomas normativos, pois, originariamente a legitimidade e interesse dos conceitos lógico-jurídicos pertencem à Teoria Geral do Direito.

Neste raciocínio, salienta, mais uma vez Didier Jr (2012, p.62):

(...) não se recomenda ao legislador ‘normatizar’ conceitos jurídicos fundamentais. Não se deve verter à linguagem legislativa os enunciados doutrinários, transformando em norma aquilo que é pressuposto teórico para a compreensão dos textos normativos.

O regime jurídico é composto por elementos normativos que regulamentam um determinado instituto jurídico. Desta forma, como, exemplo, a extinção do processo ocorre com resolução ou sem resolução do mérito, assim o regime jurídico determina a forma da extinção do módulo processual.

 A Teoria Geral do Direito é aquela desenvolvida pela filosofia, então o regime jurídico de cada diploma normativo não se confunde com a Teoria. Vez que, objetiva-se esta disciplina a construção de conceitos lógico-jurídicos que auxiliam a interpretação das leis.

No próximo capítulo trataremos de oferecer uma visão da Teoria do Sistema de Precedentes Obrigatórios de forma comparada à Teoria Geral do Processo.

1.1 PRECEDENTES: CONCEITO E OBJETO

Os precedentes obrigatórios, numa concepção comparada ao common law, não encontrou a  necessária importância e aplicação no direito brasileiro.

Deste modo, é imprescindível destacar que há uma aproximação do civil law quanto ao controle de constitucionalidade de lei utilizado no direito estadunidense. Cumpre anotar, o que diferencia ambos os sistemas, no common law há um respeito aos precedentes obrigatório, resultando numa estabilidade e segurança jurídica. Já no Brasil, tal característica demonstra uma desestabilidade e ofensa ao princípio da confiança justificada depositada nos tribunais superiores.

A elaboração de um pensamento jurídico deve ser submetida aos aspectos teóricos e científicos, pelo qual se configura numa sequência de raciocínio organizado.  Assim, salienta Didier Jr (2012, p.37) em precisa tese de livre docência:

 (...) basicamente, a ciência pode ser definida como sistema de enunciados que se propõe a explicar de modo coerente, racional e falseável um determinado objeto. Na abordagem científica, adota-se o postulado da indiscutibilidade dos pontos de partida (dogmas) e há uma preocupação maior com a solução de um problema-busca por respostas. A abordagem filosófica é estruturalmente semelhante à científica, mas se distingue pelo seu caráter especulativo-não há uma preocupação imediata com propostas concretas para a solução de um problema; preocupa-se mais com perguntas e com as possibilidades do conhecimento. Se se considerar como ciência um “sistema de conhecimentos metodologicamente adquiridos e integrados em uma unidade coerente”, pode-se dizer que a Filosofia é a ciência que se propõe a integrar dos pressupostos ou condições de possibilidade de todas as ciências particulares.

O objeto da pesquisa de precedentes é vinculado ao sistema jurisdicional, vez que os casos semelhantes devem ser interpretados conforme a jurisprudência consolidada. Como se nota, esta ideia procura fortalecer a consolidação de um sistema de precedentes obrigatórios.

No pensamento de Didier Jr (2012), conforme visto, a Teoria Geral do Processo se enquadra por meio de conceitos lógico-jurídicos que determina o objeto da ciência jurídica. Neste sentido, leciona o autor (2012, p.65):

(...) a ciência do Direito Processual é também um sistema de conceitos. Boa parte dos conceitos com que trabalham os processualistas (cientistas do processo) é produto da Teoria Geral do Processo. Esses conceitos são os conceitos jurídicos fundamentais processuais (lógico-jurídicos processuais). Além desses conceitos fundamentais, a Ciência do Processo também opera com os conceitos jurídico-positivos processuais.

A historicidade do direito é crucial para compreender a atividade do Estado, configurada por meio do processo realizado em contraditório. Diante da evolução do direito, com o surgimento do neoconstitucionalismo, os direitos e garantias fundamentais devem ter aplicabilidade imediata, vez que a mera segurança normativa é um risco que corre o jurisdicionado.

Na precisa lição de Marinoni (2012, p.22):

a transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juízo real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição. Nessa linha podem ser mencionadas as teorias dos direitos fundamentais, inclusive a teoria dos princípios, a técnica da interpretação de acordo, as novas técnicas de controle da constitucionalidade- que conferem ao juiz uma função “produtiva”, e não mais apenas de declaração de inconstitucionalidade- e a própria possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

Sob o enfoque terminológico dos precedentes, entende-se como um dado autônomo caracterizado por elementos independentes de qualquer natureza ou raciocínio, vez que expressa-se um valor de regra ou respeito aos precedentes obrigatórios.

Desse modo, salienta Schauer (1987, p.574) apud  Marinoni (2011,p.187):

(...) se o precedente é visto como uma regra que orienta a autoridade decisória a levar em consideração decisões anteriores, então se segue que o argumento puro a        partir do precedente,   diferente daquele que deriva da experiência, depende somente dos resultados dessas decisões e   não da validade das razões que suportam esses resultados.

Posto este conceito, a definição de precedente pode ser configurada quando se decide a partir da experiência, como, por exemplo, um sujeito que confia na experiência, ainda que seja pela via negativa, ele avalia o caso por meio da confiança alcançada pelo transcurso do tempo.

Na mesma obra, aduz com precisão Neil Duxbury (2008 p.2-3) apud Marinoni (2011, p.98):

 (...) quando nós decidimos com     fundamento na experiência, nós estamos avaliando a experiência pelo que ela nos ensina, Quando nós decidimos com   fundamento nos precedentes, nós consideramos importante o fato de a nossa situação atual ter sido abordada  anteriormente , porém nós não iremos necessariamente avaliar o precedente pelo que ele nos ensina. Por vezes,  podemos até mesmo seguir procedentes com os quais não concordamos.

Esta técnica dos precedentes obrigatórios, embora não seja utilizada no direito brasileiro é um método eficaz que visa tutelar a confiança depositada no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais Superiores.

Por vezes, quando acontecer uma revogação de jurisprudência consolidada ou de precedente obrigatório, pode gerar uma insegurança aos jurisdicionados que pautaram suas ações nos respectivos tribunais. Fala-se, então, na observância dos efeitos das decisões revogadoras de precedentes obrigatórios.

  Em artigo publicado, Marinoni (2011):

(...) quando os precedentes ou a jurisprudência consolidada são levados a     sério, a sua estabilidade requer especial cuidado. Isto porque, como chega a ser intuitivo, a revogação de jurisprudência consolidada pode causar surpresa injusta a todos aqueles que nela pautaram suas condutas. Daí porque é imprescindível na lógica jurídica estribada na autoridade e na obrigatoriedade dos precedentes, atentar para os efeitos da decisão          revogadora de precedente ou de jurisprudência consolidada (...). Nesta dimensão a eficácia das sentenças exige estudo  renovado, desconhecido da tradição do nosso direito processual, na qual não existia lugar para pensar em modulação    dos efeitos temporais para preservar a segurança jurídica (...), estimula a reflexão que segue, voltada a elaborar uma      teoria da eficácia temporal das decisões revogadoras de precedentes obrigatórios MARINONI, Luiz Guilherme. Eficácia Temporal da Revogação da Jurisprudência Consolidada dos Tribunais Superiores. Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre, v.44 set-out. 2011.

2                    DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO RECEPCIONAR A TEORIA DOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.

Para compreensão dos precedentes, é necessária uma breve abordagem da Teoria das Fontes do Direito. Há, porém, uma imprescindibilidade quanto à interpretação da teoria em comento, vez que esta prescreve três pontos marcantes: a consagração da jurisprudência como fonte normativa, a teoria dos princípios e a técnica legislativa das cláusulas gerais.

A primeira teoria surgiu da aproximação do civil law e common law. Na presença de casos semelhantes, o juiz deve utilizar precedentes consolidados no decorrer dos julgados pretéritos, como, por exemplo, ocorre nos artigos: 475, §3º,518, §1º, 544, §4º e 557, todos do Código de Processo Civil brasileiro.

No tocante aos princípios, objetiva-se outorgar força de lei ao princípio, pelo qual passa-se a integrar como espécie normativa. Ou seja, a função principiológica visa um fim mediante circunstâncias e comportamentos de um estado de coisas. A partir disto, segue o pensamento de Didier (2012, p.34).: “os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamento a ele necessários” .

Quanto à técnica legislativa, esta pode ser pensada como uma conexão em que o juiz fundamenta sua decisão em precedentes julgados. A cláusula geral é definida a partir de um texto pelo qual surge uma regra ou conduta. Como, por exemplo, as cláusulas previstas nos arts. 461, §5º, art.798, art. 620, art.14, II, 678, §2º e art.1.109, todos do CPC.

A partir desta breve exposição da Teoria das Fontes do Direito, frente ao projeto de reforma do CPC, percebe-se a necessidade da reforma processual observar os fundamentos jurídicos da Teoria Geral do Direito (conceitos lógico-jurídicos).

Deste modo, uma jurisprudência consolidada no ordenamento jurídico é interpretada como norte, pois é necessário respeitar os precedentes obrigatórios, mas ao mesmo tempo, deve-se manter consistente a interpretação do direito, resultando-se no fortalecimento do princípio da segurança jurídica e da confiança justificada.

O precedente deve ser identificado em prol da interpretação. Assim, o art.27 da Lei 9.868-99 prescreve que o Supremo Tribunal Federal, quando declarar a lei ou ato inconstitucional, deverá aplicar limitação dos efeitos retroativos ou prospectivos.

Desse modo, prescreve o mencionado dispositivo:

(...) ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros , restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Vê-se que a discussão está vinculada na possibilidade de aplicação da modulação dos efeitos da decisão revogadora de precedentes obrigatórios. Isto porque, a nova decisão não pode alterar o conjunto jurisprudencial construído no transcurso da existência do Tribunal.

Neste contexto, a recepção do sistema de precedentes no direito brasileiro, pode afrontar os conceitos lógico-jurídicos da Teoria Geral do Direito. Frise-se que, embora diversas as razões e questionamentos sobre a utilização do sistema de precedentes, inclusive a técnica aplicada no direito americano, é necessário registrar o pensamento de Marinoni (2012, p.19):

A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição ao civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. A tradição de civil law afirmou a tese de que a segurança jurídica apenas seria viável se a lei fosse estritamente aplicada. A segurança seria garantida mediante a certeza advinda da subordinação do juiz à lei. Porém, é curioso perceber que a certeza advinda da subordinação do juiz à lei. Porém, é curioso perceber que a certeza jurídica adquiriu feições antagônicas no civil law e no common law, já que no último fundamentou o stare decisis, enquanto no civil law foi utilizada para negar a importância dos tribunais  e das suas decisões.

Certamente, para a compreensão da Teoria dos Precedentes, é imprescindível o pensamento do common law sob um aspecto relativizado no que se refere ao instituto dos precedentes. Daí que deve haver uma aproximação dos conceitos lógico-jurídicos e positivos-jurídico com a recepção da Teoria dos Precedentes Obrigatórios.

Vê-se que, pensar no direito é refletir acerca dos acontecimentos extrínsecos que norteiam a relação jurídica. Sendo assim, o processo é um pressuposto existencial, caracterizado como núcleo central da Teoria Geral do Processo.

Deste modo, vale apena transcrever a citação na obra de Didier Jr (2012, p.67):

O pensamento de Daniel  Mitideiro é um nítido contraponto ao de Cândido Dinamarco, que entende que o “poder” é o centro da teoria  processual.   Processo é método de exercício de poder; é o poder , então,  que deve ser o núcleo da atenção dos  processualistas . No caso da Teoria Geral do Processo Jurisdicional, a jurisdição seria o seu núcleo (a instrumentalidade do processo, 12ed, cit. p.92-98). Não há contraposição entre o que pensa Dinamarco e o que se afirma nesta tese;  trata-se de enfoques diversos. Ser o centro da Teoria Geral do Processo, para Dinamarco, é ser o principal objeto de     pesquisa do processualista, “fonte substancial de emanação e alvo de convergência das ideias, princípios e estrutura  que integram  a unidade do direito processual “(A instrumentalidade  do processo 12ed, cit,p.95). Essa abordagem possui um viés axiológico: para Dinamarco , o processo deve concretizar objetivos jurídicos, sociais e políticos; além  disso, para o autor, o processualista contemporâneo deve preocupar-se com a efetividade e a justiça das decisões . O     autor ainda parte de considerações  de direito positivo para chegar a essa conclusão , como a prevalência  de uma visão publicista  do direito processual (ob.cit.97)- visão essa, frise-se , que , por ser produto de determinada cultura , não é    universal e, portanto , não deveria ser levada em consideração na elaboração de uma teoria geral. Natural, portanto, que o autor desloque a atenção para a jurisdição. Observe-se, ainda, que, para Dinamarco , a Teoria Geral do Processo é     uma disciplina enciclopédica: é sistema de conceitos fundamentais, desenvolve métodos de estudo e aplicação do         direito processual, esclarece o sentido das normas processuais fundamentais, além de investigar os valores fundamentais do processo. A abordagem desta tese é eminentemente epistemológica e parte da premissa de que a  Teoria Geral do Processo é um sistema de conceitos, tão-somente.

 Desta forma, segue regulamentado no projeto de reforma do CPC, aprovado pelo Senado Federal: (...) na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

2.1              PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS E O ART.882, INCISO V, DO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Esta pesquisa visa discutir a inovação prevista no art.882, inciso v, do Projeto do Código de Processo Civil, frente aos conceitos positivo-jurídicos e lógico-jurídicos da Teoria Geral do Direito.

Desta forma, segue regulamentado no projeto de reforma do CPC, aprovado pelo Senado Federal: (...) na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de     julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Propõe, então, a seguinte pretensão: pensar num sistema jurídico que respeite a interpretação processual. A partir do neoconstitucionalismo, o processo é visto como garantidor de valores constitucionais, ou seja, mais do que um simples instrumento de atuação da jurisdição, logo é fundamental fortalecer a Teoria Geral do Processo e a Teoria Geral do Direito frente às reformas processuais para não correr o risco do enfraquecimento da interpretação do Direito.

É preciso compreender que a evolução do direito não permanece situada em um acontecimento histórico, valendo-se sempre luta por um sistema jurídico seguro, estável, mas desde que, não afronte a liberdade de decidir e aos conceitos lógico-jurídicos da Teoria Geral do Direito. Nesta mesma linha, não se pretende questionar a ideia do direito enquanto fenômeno histórico-cultural, pelo contrário, mediante a relativização do sistema de precedentes obrigatórios, objetiva-se esta pesquisa fortalecer o pensamento da Filosofia do Direito frente às reformas do Código de Processo Civil.

O direito fundamental se desenvolve numa concepção histórica do direito, esta característica é de suma importância, pois o princípio da segurança jurídica deve ser utilizado como instrumento da hermenêutica jurídica.

Assim, salienta  Marinoni (2012, p.121):

Ingo Sarlet liga a segurança jurídica à noção de           dignidade da pessoa humana: considerando que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas      aspirações das relações do ser humano, viabilizando, mediante a garantia de uma certa estabilidade das ralações            jurídicas e da própria ordem jurídica como tal, tanto a elaboração de projetos de vida, bem com a sua realização, desde  logo é perceptível o quanto a ideia de segurança jurídica encontra-se  umbilicalmente vinculada à própria noção de       dignidade da pessoa humana.(...) a dignidade não restará  suficientemente  respeitada e protegida em todo lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de,         com um  mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa    certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas” (Sarlet, ingo Wolfgang. A eficácia  do direito  fundamental à               segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito          constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional, vol.57.p.11).

O common Law é um sistema que mais atribui segurança jurídica aos jurisdicionados, isto porque a previsibilidade jurisdicional está voltada nas decisões dos tribunais. Como se vê, no civil law o advogado não possui a oportunidade de aconselhar o jurisdicionado quanto ao  resultado da decisão judicial, pois a lei pode ser interpretada pelo juiz de forma contrária  ao pensamento do patrono, decidindo em favor ou não dos litigantes. Diferentemente, no common law, o advogado pode aconselhar o jurisdicionado  quanto ao resultado da  decisão jurisdicional, pois o mesmo poderá  fazer valer dos precedentes obrigatórios.

Por outra via, é mais justo assegurar a interpretação do processo invés de violar os conceitos da Teoria Geral do Processo, correndo o risco de prejudicar a interpretação das decisões judiciais. Com isto, nota-se que no civil law há uma possibilidade do aumento descontrolado de litigiosidade, morosidade do Poder Judiciário.

Desse modo, salienta Marinoni (2012, p.125):

o advogado de common law tem possibilidade de         aconselhar o jurisdicionado porque pode se valer dos precedentes, ao contrário daquele  que atua no  civil law , que é   obrigado a advertir seu cliente que determinada lei pode- conformar o juiz sorteado para analisar o caso-ser    interpretada em favor ou não. A lógica dessa tradição não é apenas inversa , e assim faz surgir  a nítida impressão de    que o direito do civil law  não é tão certo quanto o direito do common law  , como milita e se volta contra o próprio       sistema , na medida em que estimula a propositura de ações , o aumento da litigiosidade, o acúmulo de trabalho e o      aprofundamento da lentidão  do Poder Judiciário.

A legislação pode ser interpretada sob um aspecto de proteção do direito, mas este entendimento não visa buscar a definição ou conceito de direito. Isto porque a lei não é criada sob a previsibilidade e características do conceito de direito como, fato, valor e norma.

Isto retrata que um verdadeiro estado de direito, deve direcionar suas decisões em prol da estabilidade e ordem jurídica, assim, a codificação não significa que o direito segue uma estabilidade, pois é imprescindível valorizar os fundamentos jurídicos, mas não apenas a estrita obediência à legalidade.

No common law, o juiz de primeiro grau é submetido a uma concentração de atos processuais, aproximando o diálogo entre os advogados. Assim, a relativização do duplo grau de jurisdição e a confiança atribuída ao juiz de primeira instância caracteriza os pressupostos do Sistema de Precedentes Obrigatórios.

Desta forma, ao juiz americano compete decidir toda matéria de fato, salvo nos casos de erro de direito, em que será tratado por meio de appeal. Como se vê, o fato do juiz ser submetido a um sistema de poder restringe a liberdade do juiz ordinário, pois, a sua função é vinculada ao poder dever do Estado. Vez que o respeito aos precedentes ofende o princípio da livre motivação das decisões judiciais.

2.2  PRECEDENTE, COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA.

É imprescindível destacar a diferença entre coisa julgada e precedente obrigatório, o primeiro instituto é definido pela imutabilidade da decisão proferida, já o segundo caracteriza-se pela previsibilidade de decisões judiciais, como, por exemplo, a estabilidade da ordem jurídica. Afirma-se, novamente que, no sistema de precedentes a confiança é originada pela orientação jurisprudencial, já na coisa julgada, a confiança determina-se pela prestação da tutela jurisdicional.

A efetividade da tutela jurisdicional e o direito ao contraditório são pressupostos de um processo justo. Isto porque, a jurisdição não se legitima quando casos iguais são interpretados de diversas formas. Assim, o Poder Judiciário não encontra legitimidade quando há várias concepções interpretativas sobre um mesmo direito fundamental.

Neste sentido, há uma ligação da segurança jurídica com a decisão proferida, vez que reflete uma previsibilidade do direito tutelado. O significado real de um precedente vincula as decisões judiciais, isto configura a técnica da ratio decidendi utilizado no common law.

A interpretação de diversas normas, em casos semelhantes, acaba gerando numa insegurança da ordem jurídica, sendo necessário utilizar o mesmo entendimento em casos iguais.

É indubitável que a lei infraconstitucional deve ser interpretada conforme a Constituição Federal. Por outro lado, vale destacar que, a compreensão da norma a partir da Constituição da República contribui para o aumento da subjetividade das decisões judicias, vez que é necessário à utilização de precedentes como técnica processual de uma decisão justa.

Neste enfoque, não deve ser confundido a subordinação com o respeito aos precedentes. Uma coisa é a autonomia do juiz de primeiro grau de jurisdição, outra é o dever objetivo imposto a este, pelo qual se deve respeitar as decisões do tribunal superior.

Para tanto, o Poder Judiciário deve ser coerente na interpretação da lei, vez que somente há um Estado de Direito quando o sistema jurídico é equilibrado. Logo, pode gerar uma incoerência quando se trata casos iguais e forma desigual ou com interpretações diversas em casos iguais.

Acrescente-se, ainda, que a fixação de jurisprudência consolidada materializa a ideia de intangibilidade do sistema judiciário, contribuindo para um direito mais acessível, estável e aberto para novos pensamentos.

No direito colombiano, a hermenêutica jurídica é favorável ao sistema de precedentes, conforme transcrito na citação de Marinoni:

‘Na sentença SU 047-99, advertiu para a importância do respeito aos precedentes no sistema colombiano: El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales em los ordenamentos jurídicos,incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano.” (MARINONI, 2012,p.176).

Sem sombra de dúvidas, um sistema judicial instituído sob uma estabilidade, reduz a litigiosidade e gastos com multas protelatórias. Isto porque, é fundamental para a ideia de um judiciário justo, a prestação de tutela jurisdicional dentro de um tempo razoável e equilibrado. Observando que, uma decisão judicial não pode ser prestada em pouco tempo, aponto de se tornar injusta, da mesma forma, é necessário um tempo-limite, pois, uma decisão proferida em longo prazo pode ser tão injusta quanto uma decisão prolatada em pouco tempo.

Como se vê, a previsibilidade flexibiliza o conflito, fazendo com que as partes desistem da litigiosidade e optem pelo acordo. E, no entanto, afirma-se que seguir os precedentes, talvez, pode despersonalizar as decisões judiciais tornando o Poder Judiciário mais coerente e célere.

Neste ponto, com a evolução social e tecnológica, o precedente poderá ser revogado, vez que o sistema de precedente não gera imutabilidade de suas decisões.

Quanto à economia processual, o respeito aos precedentes fortalece esta concepção, uma vez que reduz as despesas processuais e a carga de demandas no tribunal. É notório que, neste aspecto, a ideia dos precedentes contribui para um Poder Judiciário menos oneroso, e materializa o princípio da duração razoável do processo instituído pela EC 45-2004.

Desta forma, prescreve o artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal,  “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Hodiernamente, o Poder Judiciário tem uma tendência patriarcal quanto aos direitos constitucionais. Influenciado pelo constitucionalismo estadunidense, a pauta de julgamentos dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal deve observar dois aspectos: o uso descontrolado do poder e a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

É necessário abordar a trajetória do devido processo legal até a ideia do sistema de precedentes no direito brasileiro. Na doutrina de Martel (2005, p.5): “em passagem do marco histórico do devido processo legal, salienta que a famosa frase Law of the land teve origem na carta de Bernard Schwartz, prescrita no capítulo XXXIX da Carta  Política”

Deste modo, na Constituição americana em uma de suas emendas, prevê o princípio do devido processo legal, como elemento de validade do processo.

A supremacia da Constituição define a substantividade do processo como garantia do controle de constitucionalidade, sendo exigível a interpretação da Constituição como núcleo de todo o ordenamento jurídico.

No próximo item segue a discussão acerca dos fundamentos contrários à Teoria dos Precedentes Obrigatórios.

3        JUSTIFICATIVAS E FUNDAMENTOS CONTRA OS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.

3.1 A doutrina frente à força dos precedentes

Está certo que o precedente direciona o caminho da prestação jurisdicional. O aspecto da jurisdição, como fundamento jurídico, não obriga que seja necessária a via dos precedentes como o único meio justo das decisões judiciais, vez que o juiz pode fazer valer da doutrina como fundamento jurisdicional.

Com isso, é fundamental um ordenamento jurídico consistente em ensinamentos acadêmicos e não apenas constituído em decisões judiciais. Sendo necessário levar o debate doutrinário às mesas dos tribunais.

Quanto à revogação de precedentes, o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, ao destacar que somente o tribunal que constituiu o precedente poderá revoga-lo, este pensamento é contrário à ideia da não subordinação dos juízes brasileiros, vez que o objetivo dos precedentes obrigatório é estabelecer segurança jurídica aos jurisdicionado. Mas isto não pode afrontar a atividade jurisdicional, então o juiz de primeira instância deve utilizar o princípio da livre motivação das decisões judiciais para decidir de forma justa seguindo ou não os precedentes.

Neste sentido, segue o pensamento de Marinoni (2012, p.193):

frise-se que os precedentes, num sistema que se funda no seu respeito, somente podem ser revogados excepcionalmente, quando o desenvolvimento da doutrina demonstra que o precedente está, indiscutivelmente, equivocado, ou quando surgem novos  valores ou novas circunstâncias fáticas- como aquelas derivadas da evolução tecnológica- que impõem a sua redefinição. É claro que os precedentes não podem ser revogados apenas porque a corte não gosta dos seus fundamentos ou entende que outros seriam mais apropriados, ou mesmo supõe que tais fundamentos não são adequados ou válidos.

O que se pretende mostrar é a importância da doutrina acerca da revogação de precedentes obrigatórios, sendo necessário destacar que não apenas os precedentes, mas a própria cultura pode alterar o sentido da decisão judicial.

Se o juiz é investido do poder jurisdicional, ou seja, da prestação jurisdicional, incumbe questionar aos intérpretes que a jurisdição deve ser valorizada a nível constitucional, pois se o processo é um garantidor dos valores constitucionais, vale fazer jus à sua prestação por meio da hermenêutica jurídica, e não somente mediante precedentes de um mesmo tribunal.

Deste modo, talvez o sistema de precedentes, num aspecto material, resulta-se numa violação da prestação doutrinária da tutela jurisdicional, fazendo com que o juiz deixe de investir no aspecto acadêmico do direito, filosófico e hermenêutico, tonando-se um mero ditador de regras e de precedentes jurídicos.

3.2 Isonomia e precedentes obrigatórios

O sentido da palavra isonomia deve ser interpretado sob o enfoque da igualdade material, ou seja, àquela pensada por Aristóteles. Se o Direito visa manter um equilíbrio isonômico entre as relações sociais e jurídicas, torna-se necessário a pesquisa quanto ao conceito de justiça na visão aristotélica.

Frente a dois casos iguais, seria justo aplicar a força dos precedentes obrigatórios? Neste ponto, pretende-se demonstrar que cada situação possui sujeitos diferentes, logo, como que seria possível respeitar um precedente mesmo sendo igual, mas com valores diferentes? Será que o fim do direito é a segurança jurídica ou justiça? Pois não há segurança jurídica sem justiça, deste modo, a aplicabilidade de precedente pode resultar numa segurança jurídica para os jurisdicionados e uma estabilidade jurisdicional.

4        CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, a recepção da Teoria dos Precedentes Obrigatórios pode afrontar o aspecto teórico do direito, vez que mesmo o precedente contribuindo com a segurança jurídica, é necessário à observância quanto aos efeitos de uma decisão fundamentada em precedente, pois da mesma forma a aplicabilidade de precedentes em casos iguais pode gerar uma injustiça aos jurisdicionados, vez que independentemente do transcurso do tempo os valores e as relações sociais podem modificar a todo o momento.

Por isso, cumpre destacar que, o precedente modificado ao logo do tempo pode ser tão injusto quanto à interpretação equivocada de um dispositivo legal (conceito positivo-jurídico).

Desse modo, salienta Marinoni (2012, p.197): 

(...) em posição contrária quanto à relação dos precedentes com a justiça portanto, é despropositado pensar que o respeito aos precedentes pode gerar injustiça, em virtude da impossibilidade da consideração das peculiaridades de uma dada  posição ou situação jurídica. Na realidade, num sistema que respeita precedentes, a nenhum juiz é dada a possibilidade de aplica-los a casos que têm particularidades que os tornam distintos, a repelir tratamento igualitário ou uniforme. Não há distinção entre mal aplicar precedentes e mal aplicar normas legais. As duas situações geram injustiças. Ora, a igualdade formal diante da lei pode coexistir com uma forte desigualdade de tratamento. Enfim, aplicar a mesma lei a situações desiguais é o mesmo que aplicar um mesmo precedente a casos substancialmente distintos.

Em suma, o pensamento dos precedentes no civl law tem adequação própria, vez que o juiz utiliza a norma para cada situação peculiar, já no common law subsiste a força dos precedentes, ou seja, o juiz é obrigado a seguir os precedentes, pois da mesma forma no civil law, o mesmo deve utilizá-lo de acordo com cada situação concreta.

REFERÊNCIAS

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

_________. Teoria Geral do Processo. 6°ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

JUNIOR, Fredie Didier. Sobre a Teoria Geral do Processo essa desconhecida. Salvador:  JusPODIVM, 2013.

__________. Curso de Direito Processual Civil 1. Salvador: JusPODIVM, 2013.

MACCORMICK, Neil.  Rethoric and the rule of law. New Yorke: Oxford University Press, 2005 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MADEIRA, Daniela Pereira.  A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (coord). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MANCUSO, Rodolfo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 apud ROCHA, José de Albuquerque. Súmula Vinculante e Democracia. São Paulo: Atlas, 2009.

NEVES, Daniel Amorin Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, 2ed, São Paulo: Método, 2010.

Elaborado em outubro/2013