Análise Da Classificação Das Normas Constitucionais A Partir Da Obra De José Afonso Da Silva

I.                   INTRODUÇÃO.

Classificar as normas constitucionais tem o escopo de atribuir-lhes características, delinear a cada qual a sua função, em prol de sua máxima efetividade. Além da roupagem externa, exposta na lei, há algo mais intrínseco que merece ser desvendado em uma tipologia normativa. Dada a intensa importância atribuída ao ordenamento constitucional, devido às normas jurídicas destinarem-se “a introduzir a ordem e a justiça na vida social”, (BARROSO, 2011, p. 211) temos que o assunto merece ser debatido e novamente enfrentado, para maior efetivação do Estado Democrático de Direito.

 A obra de José Afonso da Silva é adotada como marco teórico para a propositura do presente trabalho, dada a sua característica de principal teoria utilizada no direito constitucional pátrio. E, também, por constituir um marco inaugurador das características doutrinárias brasileiras pertinentes à temática.

 Porém, insta salientar que, pretérito à obra de SILVA, lhe serviram de bases a doutrina norte-americana, surgida no século XIX, encabeçada por Thomas Cooley; e, a teoria italiana, do século XX, proposta por juristas como Vezio Crisafulli e Gaetano Azzariti.

O norte-americano Tomas M. Cooley foi pioneiro na classificação das normas constitucionais quanto a sua aplicabilidade, distinguido-as em: self-executing provisions (normas constitucionais autoexecutáveis) e not self-executing provisions (normas constitucionais não autoexecutáveis), em sua obra datada de 1890.  Nas palavras de COOLEY:

“Pode-se dizer que uma norma constitucional é auto-executável, quando nos fornece uma regra, mediante a qual se possa fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto; e que não é auto-aplicável, quando meramente indica princípios, sem estabelecer normas por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor de lei.” (COOLEY apud SILVA, 2003, p. 74)

O político e jurista brasileiro Ruy Barbosa foi o responsável por difundir a teoria norte-americana no Brasil, por meio de sua obra “Comentários a Constituição Federal brasileira” (1933). BARBOSA inicia uma crítica ao modelo proposto partindo de uma censura às normas constitucionais não autoexecutáveis, classificadas por ele como de eminente cunho liberal. Ele afirma, que “não há, numa Constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições, Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos.” (BARBOSA apud SILVA, 2003, p. 75).

Posteriormente, com as constituições sociais (séc. XX), a teoria de COOLEY perde força. São propostas reformulações à proposição deste teórico com base em uma maior efetivação dos direitos sociais. Destaque nesse tempo de reconfiguração está a doutrina italiana, surgida a partir de embates jurisprudenciais advindos da promulgação da Constituição que inaugura a república na Itália em 1948.

Da discussão jurisprudencial italiana extraem-se algumas conclusões, nas quais os teóricos deste país chegaram a duas possíveis classificações das normas constitucionais: a primeira foi a distinção das normas constitucionais em preceptivas (impõem uma conduta positiva) e diretivas (apontamentos/metas ao legislador ordinário, podendo este dispor de modo contrário sem que isso provocasse uma inconstitucionalidade); a segunda, porém, foi a distinção das normas constitucionais em programáticas e de natureza jurídica, o que levou à negação de juridicidade às primeiras. Essa tese foi adotada por AZZARITI que sustentou serem as normas programáticas puramente diretivas limitando-se a apontar uma via ao legislador ordinário, sendo que este poderia divergir livremente do preceito constitucional. (SILVA, 2003).

Por fim, ainda expoente doutrinador italiano, Vezio Crisafulli refutou o proposto por Azzariti e propôs uma distinção das normas constitucionais em: normas imediatamente preceptivas ou constitutivas (idênticas às denominadas autoexecutáveis); normas de eficácia diferida (impõem ao legislador ordinário tornar fáticos os preceitos dispostos constitucionalmente, porém já possui de imediato grande autonomia); e, normas programáticas (objetivos a serem cumpridos futuramente pelo Estado). (OLIVEIRA, 2012).

Antes de propor sua particular classificação, José Afonso da Silva aponta críticas ao delineado pelos doutrinadores italianos acima expostos. Para SILVA, não se deve negar juridicidade à norma constitucional, pois nenhuma destas tem como mero objeto aconselhar o governante. “Todo princípio inserto numa constituição rígida adquire dimensão jurídicas, mesmo aqueles de caráter mais acentuadamente ideológico-programático.” (SILVA, 2003, p. 80).

Dando início à nova reflexão acerca da aplicabilidade das normas constitucionais e, afastando o anteriormente proposto, José Afonso da Silva diz que:

“Essa classificação [CRISAFULLI] e sua terminologia são falsas e inaceitáveis, pela própria improcedência das premissas em que assentam, pois fundamentam-se na distinção entre normas constitucionais jurídicas e não-jurídicas, que já criticamos. Normas puramente diretivas não existem nas constituições contemporâneas. Em sentido geral, já demonstramos, com base na melhor doutrina, que todas as normas jurídicas são dotadas de imperatividade, mesmo as permissivas. Mostraremos, ainda, que as chamadas normas programáticas, tidas pela doutrina supra como diretivas e ineficazes, exercem relevante função na ordenação jurídica do país e têm efeitos jurídicos de suma importância, não se dirigindo só aos legisladores, como não raro se afirma.” (SILVA, 2003, p. 81).

Assim, após breve esboço das principais teorias acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, partimos para o que a doutrina brasileira propõe e desenvolve nesta esfera.

II – A tradicional classificação de José Afonso da Silva.

A clássica obra de José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das normas constitucionais”, editado primordialmente em 1967, é um marco para a hermenêutica constitucional brasileira, mais especificamente, para a classificação das normas constitucionais sob a ênfase da produção de efeitos jurídicos concretos. O autor parte de críticas às doutrinas americana e italiana, aprimora o desenvolvimento da temática e propõe um redimensionamento dos conceitos. 

Assim preleciona José Afonso da Silva:

“A classificação pura e simples das normas constitucionais em auto-aplicáveis e não auto-aplicáveis não corresponde, com efeito, à realidade das coisas e às exigências da ciência jurídica, nem às necessidades práticas de aplicação das constituições, pois sugere a existência, nestas, de normas ineficazes e destituídas de imperatividade [...] O próprio Ruy, no entanto, já reconhecia que “não há, numa constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos”. (BARBOSA apud SILVA, 2003, p. 75).

Para delimitar esta nova análise, José Afonso da Silva, parte da premissa de que não existe no ordenamento constitucional norma destituída de eficácia. O que há são normas com limites de execução diferenciadas. A problemática não é a ausência de executoriedade, porque “cada norma é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução. O problema situa-se, justamente, na determinação desse limite, na verificação de quais os efeitos parciais e possíveis de cada uma”. (SILVA, 2003, p. 76).

Assim, na proposição de circunscrever os limites de cada tipo normativo-constitucional, o autor propõe uma tríplice divisão, que diferencia as normas constitucionais por seus diferentes graus de eficácia, dividindo-as em: normas de eficácia plena; normas de eficácia contida; e normas de eficácia limitada ou reduzida.

II.1 –  Normas de eficácia plena.

Apura-se inicialmente que as normas de eficácia plena são aquelas aptas a produzir sua totalidade de efeitos desde sua vigência, dispensando a incidência de norma infraconstitucional pare regular a sua atuação. Esta categoria normativa reúne “todos os elementos necessários para produção de efeitos jurídicos imediatos. São dotadas de uma aplicabilidade imediata, direta” (FERNANDES, 2011, p. 82).

Em basilar distinção, apoiada na doutrina norte-americana, observa-se, para Ruy Barbosa, a aplicabilidade imediata em uma norma “quando [esta], completa no que determina, lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime”. (BARBOSA apud SILVA, 2003, p. 99). Nesse sentido, SILVA (2003) afirma que são normas que pressupõe a existência do Estado e de seu aparto jurisdicional, são autoaplicáveis, possuindo assim todos os elementos necessários à sua imediata execução.

Por fim, quanto a natureza jurídica das normas de eficácia plena discorre José Afonso da Silva que estas:

“[...] estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa com comando certo e definido, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais, e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.” (SILVA, 2003, p. 101).

Importante recordar, a proximidade desse conceito com a proposta norte-americana de COOLEY, ao expor sobre normas constitucionais self-executing (ou self-enforcing, ou self-acting).

II.2 –  Normas de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida possuem aplicabilidade imediata (plena) desde a sua vigência, mas norma posterior poderá reduzir a integralidade de sua aplicação. Estas normas “embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência”. (LENZA, 2010, p. 178)

José Afonso da Silva estabelece importante distinção, onde demonstra ser tênue a diferenciação entre os tipos normativos constitucionais. As normas de eficácia contida possuem características similares às normas de eficácia plena, porém podem ser restringidas por normas ulteriores ou situações extremas, previstas em lei, como perigo público eminente, necessidade pública, segurança nacional, etc. (SILVA, 2003, p.103). O autor assim estabelece as peculiaridades das normas de eficácia contida diante de sua tríplice divisão:

“Isso implica o surgimento de um grupo de normas constitucionais diferentes das de eficácia plena e das de eficácia limitada, exigindo tratamento à parte, porque, conquanto se pareçam com aquelas (são de aplicabilidade imediata) sob o aspecto da aplicabilidade, delas se distanciam pela possibilidade de contenção de sua eficácia, mediante legislação futura ou outros meios; e, se se assemelham às de eficácia limitada pela possibilidade de regulamentação legislativa, destas se afastam sob o ponto de vista da aplicabilidade e porque a intervenção do legislador tem sentido exatamente contrário: restringe o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade, em vez de ampliá-lo, como se dá com as de eficácia limitada.” (SILVA, 2003, p. 104).

Esta categoria normativo-constitucional não necessita de lei ordinária para atribuir-lhe eficácia, “mas fica dependente dos limites (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram.” (SILVA, 2003, p. 116).

A ampliação dos limitadores das normas de eficácia contida pode criar perigosa ameaça aos fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito. Ao permitir que institutos jurídicos vagos (ordem pública, segurança nacional) limitem a incidência de uma norma constitucional, estaremos autorizando uma afronta ao princípio da legalidade e à segurança jurídica de toda uma nação. Discordamos assim, das considerações ditadas por SILVA (2003, p. 115) ao afirmar que:

“O sistema de contenção de eficácia das normas constitucionais exposto acima tem sua razão de ser fundada nos fins gerais e sociais do Estado moderno, Mas este, a limitar a autonomia dos sujeitos privados, visa, essencialmente, a tutelar a liberdade de todos, de modo a que o exercício dos direitos por uns não prejudique os direitos dos demais”. (SILVA, 2003, p. 114).

Concluindo o raciocínio sobre as normas de eficácia contida em sua obra, José Afonso da Silva, acaba por reconhecer que tal categoria pode ser entregue aos arbítrios do Poder Público:

“Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. (SILVA, 2003, p. 116, grifo nosso).

II.3 –  Normas de eficácia limitada

A última classificação da tríade de José Afonso da Silva são as normas constitucionais de eficácia limitada. Estas, com o advento de uma nova Constituição, não produzem seus efeitos, necessitam para tanto, de norma infraconstitucional posterior para regulamentar a sua atuação. José Afonso da Silva as define como “todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.” (SILVA, 2003, p. 82).

Ainda definidas pelo expoente constitucionalista mineiro Bernardo Gonçalves Fernandes:

 “são as únicas que, definitivamente, não são bastantes em si. Nesses termos, elas não reúnem todos os elementos necessários para a produção de todos os efeitos jurídicos. São normas que têm aplicabilidade apenas indireta ou mediata. Elas vão precisar de regulamentação para a produção de todos os efeitos jurídicos. Essas normas só vão ter aplicabilidade direta e imediata se forem reguladas, complementadas pelo legislador infraconsitucional.” (FERNANDES, 2011, p. 82)

Essa tipologia normativo-constitucional é completamente ineficiente, pois, ausente de função quando do início de vigência de uma Constituição. Produzindo parcos efeitos, ou melhor, apoiando-se na doutrina de Crisafulli, podemos observar “que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito, ou, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores”. (LENZA, 2010, p. 180).

Para SILVA (2003), essa categoria é subdividida em dois vértices: as normas constitucionais de princípios institutivos ou organizativos; e as normas definidoras de princípios programáticos.

Na propositura de uma distinção entre as duas subespécies, afirma o aludido constitucionalista, que a principal característica das normas de princípio institutivo está apoiada no fato de “indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação.” (SILVA, 2003, p. 123). E, indo mais afundo, divide-as em normas constitucionais de princípio institutivo impositivas (determinam ao legislador futuro a produção de norma infraconstitucional ao tema) e facultativa (deixam ao alvitre do legislador a regulamentação  da situação disposta na norma, não imputam uma obrigação).

No outro vértice, as normas constitucionais de princípio programático possuem uma finalidade social. São ‘programas’ de governo propostos pelo legislador constituinte originário, onde vinculam-se objetivos sociais (saúde, educação, cultura, trabalho, entre outros) a serem cumpridos e regulamentados pelas funções estatais (principalmente, o executivo e o legislativo). Tratam-se afinal, de metas/tarefas/fins/programas a serem alcançados pelos Poderes Públicos. (FERNANDES, 2011).

Grande expoente na doutrina das normas de eficácia programáticas, o italiano Vezio Crisafulli, entende que antes de serem normas legislativas, seriam estas, normas de ação. O constituinte ao invés de consubstanciar todas as determinações da norma, conferindo-lhe eficácia plena, optou por apenas traçar princípios e objetivos a serem alcançados pelo Estado. Nas palavras de Crisafulli, as normas programáticas são:

“um programa tendo como objeto principal a disciplina das relações sociais, e, mais em geral, da ordenação da sociedade estatal, ou seja, do Estado em sentido amplo, segundo princípios democraticamente avançados e realistas [...] aquelas normas constitucionais com as quais um programa de ação é assumido pelo Estado e assinalado aos seus órgãos, legislativos, de direção política e administrativos, precisamente como um programa que a eles incumbe a obrigação de realizar nos modos e nas formas das respectivas atividade. [...] Normas, que, em vez de regular, desde o primeiro momento de modo direto e imediato, determinadas situações e relações (a que se referem), regulam comportamentos públicos destinados, por sua vez, a incidir sobre ditas matérias, isto é, estabelecem aquilo que os governantes deverão ou poderão fazer (e inversamente, pois, aquilo que não poderão fazer) relativamente aos assuntos determinados.” (CRISAFULLI apud SILVA, 2003, p. 137)[1]

Sendo assim, este breve artigo se propôs a apresentar a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva, bem como suas origens históricas nas doutrinas italiana e norte americana.

REFERENCIAS

AZZARITI, Gaetano. Problemi attuali di diritto costituzionale. Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1951.

BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal brasileira.  São Paulo: v. 2, p. 489, Saraiva, 1933.

BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COOLEY, Thomas M. A treatise on the constitutional limitations. 6. ed. Boston, Brown and Co., 1890.

CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952.

DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

OLIVEIRA, Bruno de Almeida. A aplicabilidade das normas constitucionais e a efetividade da constituição: uma desconstrução das tradicionais classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia, fundada nas teorias estruturantes do paradigma do Estado Democrático de Direito. 2012. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, nº 4, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 23-51.

[1] CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e Le sue disposizioni di principio. Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952.

Elaborado em outubro/2014