O direito à vida e a liberdade pessoal

Introdução

Em tempos não muito distantes, noutro lugar, um dos autores deste texto promoveu uma análise1 acerca dos embates envolvendo o direito à vida e a eutanásia, trazendo alguns exemplos ao debate. Iniciaremos este texto citando referidos fatos.

Na data de 22 de dezembro de 2006, foi noticiado que a mulher do italiano Piergiorgio Welby, que sofria de distrofia muscular e morreu na mesma semana quando um médico aceitou seu pedido de desligamento da máquina que o mantinha vivo, falou pela primeira vez sobre o desejo de morrer de seu marido.

Piergiorgio Welby enfrentou, à época, grandiosa batalha legal para conseguir o direito à eutanásia, já que, desde 1997, só conseguia mexer os olhos e parcialmente os lábios, sobrevivendo graças a um ventilador pulmonar conectado diretamente à traqueia, o qual permitia-lhe respirar.

Em sua narrativa, a esposa afirmara, dentre outros elementos, que o marido não aceitava continuar naquelas condições, considerando-se como um “parasita que crescia sobre outra planta”; que o que ocorrera com o cônjuge não se tratava de homicídio, pois o mesmo havia morrido dormindo, como queria, graças ao único médico que, “como um anjo que caiu do céu”, se ofereceu para desligar a máquina e; que uma lei da eutanásia não é uma obrigação, que como cada norma existe para que seja usada por quem quiser. Ou seja, que seria como o divórcio, só porque existe não quer dizer que todos estejam obrigados a se divorciar!

Em 03 de março de 2015, foi noticiada a história de um torcedor fanático que causou comoção na Bélgica no fim de semana anterior.

Diagnosticado com uma doença terminal, tendo passado por 37 cirurgias nos últimos 20 anos, Laurenzo Schoonbaert, de 41 anos, optou pela eutanásia, a qual foi recebida naquele dia (03/03/2005).

Antes, porém, no domingo, Laurenzo tinha um pedido especial, adiar a operação para ver pela última vez uma vitória de seu time, o Club Brugge.

Antes da partida contra o Moeskroen, ele e a filha Dina, de 7 anos de idade, entraram no gramado do Jan Breydel Stadium, onde o clube manda seus jogos. Eles foram aplaudidos de pé pelos 20 mil torcedores presentes e Laurenzo foi convidado a assoprar o apito inicial do confronto.

Além disso, o Brugge ofereceu assento VIP para o torcedor e rendeu-lhe homenagens pela via do Twitter com os dizeres Youll never walk alone! ("Você nunca caminhará sozinho!").

O término da partida foi motivo de grande felicidade para Laurenzo, já que seu “time do coração” venceu por 3 a 0 e a liderança do Campeonato Belga foi mantida, vindo este a fomentar estar inacreditavelmente feliz, que seu sonho se tornou realidade e que poderia morrer em paz e que comemoraria no céu.

No dia 11 de setembro de 2016, a para-atleta belga Marieke Vervoort, de 37 anos, que sofria desde os 14 anos de uma doença degenerativa, reacendeu, em meio à Paraolimpíada do Rio de Janeiro, a discussão sobre a eutanásia.

A atleta, que no sábado anterior, ganhou, no Engenhão, a medalha de prata nos 400m (categoria T52), disse ter obtido a autorização para decidir seu futuro (viver ou morrer) em 2008 e que, desde então, vive em paz de espírito, possuindo tranquilidade mental.

Segundo esta, ter "tranquilidade" relaciona-se não apenas com o que sente, que pode ser repentino, já que naquele momento estava bem, porém, dali a meia hora poderia desmaiar de dor ou ter uma crise epiléptica, bem como que necessita de cuidados cada vez maiores por demandar mais assistência para comer, tomar banho, entre outros.

Por último, o “mais polêmico”, um caso ocorrido em uma clínica de “suicídio assistido” na Suíça.

Referimo-nos fato que envolveu a inglesa Gill Pharaoh, que aos 75 anos de idade decidiu por abreviar sua vida, pois não via a velhice e a situação de um enfermo dependente de cuidados especiais como vida digna.

Gill trabalhou como enfermeira especializada em tratar de pessoas idosas durante grande parte de sua vida e, com a experiência adquirida, formou sua concepção sobre o que era viver dignamente.

O maior receio de sua vida era se tornar uma idosa, enferma, dependente de cuidados médicos, bem como de sua família. Para ela, depender dos cuidados dos familiares, ou até mesmo exigi-los, era uma visão muito egoísta e irracional. Enfim, ela se submeteu à eutanásia!2

No texto acima mencionado, local em que esses casos foram narrados, seu autor adotou outra vertente analítica, abordando vários preceitos constitucionais brasileiros a fim de discutir a possibilidade ou não de se promover a eutanásia no Brasil. 

Aqui, por mais que devamos explorar, também, normas constitucionais variadas para promover a defesa de nossas ideias, procuraremos focalizar o direito geral de liberdade e suas eventuais restrições.

Para que isso se realize, proporemos uma comparação entre o direito brasileiro e as premissas do direito argentino, a partir das análises do Presidente da Suprema Corte Constitucional Argentina, o jurista Ricardo Luis Lorenzetti. Passemos, primeiramente, a explorar esses aspectos.

1. O direito à liberdade pessoal na Argentina

Na obra A arte de fazer justiça: a intimidade dos casos mais difíceis da Corte Suprema da Argentina, seu autor, o Presidente do citado Tribunal, Ricardo Luis Lorenzetti, realizou uma digressão sobre diversos aspectos extremamente valiosos ao povo e ao direito argentinos, dentre eles, aqueles envolvendo a vida e a liberdade.

Conforme Ricardo Luis Lorenzetti (2015), do ponto de vista dos valores, no âmbito do daquele ordenamento jurídico, no que tange ao “embate” entre a vida e a liberdade, a segunda é priorizada. Segundo o autor:

As decisões de uma pessoa não podem ser censuaradas porque não nos agradam, ou porque não correspondem como o “normal” ou com o que a maioria das pessoas pensam, porque, como vimos, é protegida pelo art. 19 da Constituição. Após essa escolha valorativa, é um direito dos adultos aceitar ou rejeitar determinados tratamentos médicos ou biológicos, com ou sem a expressão de causa, bem como mais tarde revogar esta declaração. (2015, p. 105-106).

É bem verdade, nos termos do dispositivo constitucional argentino supracitado: ARTÍCULO 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.3 (ARGENTINA, 1994, s.p.).

A alínea e do art. 2º da Lei argentina de nº 26.529, dispondo sobre a autonomia da vontade, regulamentando tal instituto, assevera que: 

O paciente tem o direito de aceitar ou rejeitar determinados tratamentos médicos ou biológicos, com ou sem expressão de causa, bem como para revogar posteriormente sua manifestação de vontade. As crianças e adolescentes têm o direito de intervir nos temos da Lei 26.061, a efeitos de tomar decisões sobre terapias ou procedimentos médicos ou biológicos que envolvem vida ou saúde. Neste contexto, o paciente com uma doença irreversível, incurável, ou que se encontre em declínio terminal, ou tenha sofrido lesões que o colocam na mesma situação, informado com segurança, tem o direito de expressar a sua vontade em termos de rejeição de procedimentos cirúrgicos, de reanimação artificial, ou retirada de suporte vital, se elas são extraordinárias ou desproporcionais em relação à perspectiva de melhora ou produzir um sofrimento excessivo. Também pode rejeitar procedimentos de hidratação e alimentação quando eles ocorrem como o único efeito de prolongar o tempo da fase terminal irreversível ou incurável. Em todos os casos, a recusa ou rejeição dos procedimentos acima não significará a interrupção de tais medidas e ações para o controle adequado e alívio do sofrimento do paciente. (LORENZETTI, 2015, p. 100).

No que toca à revogabilidade, nos termos do art. 10 da mesma lei:

A decisão do paciente, de consentir ou recusar o tratamento indicado, poderá ser revogada. O profissional atuando deve respeitar essa decisão, e registrar isso na história clínica, adotando no caso todas as formalidades que são necessárias, a fim de demonstrar conclusivamente que a expressão de vontade, e que isso foi adotado em conhecimento dos riscos previsíveis que a decisão acarreta. As pessoas referidas no art. 21 da Lei 24.193 podem revogar a sua decisão anterior com as exigências e na ordem de prioridade nela previta. Sem prejuízo do disposto no número anterior, deve-se garantir que o paciente, na medida de sua capacidade, participe na toma de decisões durante o processo sanitário. (LORENZETTI, 2015, p. 100).

Por sua vez, o art. 11 do mesmo diploma legal estabelece que:

Qualquer adulto capaz pode ter diretivas antecipadas sobre sua saúde e pode consentir ou recusar determinados tratamentos médicos, preventivos ou paliativos, e decisões sobre a sua saúde. As diretivas têm de ser aceitas pelo médico responsável, exceto as que envolvem casos de eutanásia, que serão consideradas como não existentes. A declaração de intenção deve ser feita por escrito antes de um notário público ou nos tribunais, para o qual será necessária a presença de 2 (duas) testemunhas. Esta declaração pode ser revogada a qualquer momento pela pessoa que a expressou. (LORENZETTI, 2015, p. 100-101).

Lorenzetti, para apresentar essas previsões normativas argentinas citou alguns casos ocorridos naquele país e julgados pelo Poder Judiciário argentino envolvendo a recusa à transfusão sanguínea por adeptos da crença Testemunhas de Jeová.

O primeiro deles diz respeito ao caso Pablo Albarracini, de 38 anos de idade.

Em 04 de maio de ano de 2012, Pablo foi baleado seis vezes, sendo uma das balas alojada em sua cabeça. Dando entrada em dada clínica, após passar por várias cirúrgias, necessitou de transfusão de sangue, a qual, se não ocorresse, cessaria sua vida, de acordo com os médicos. (LORENZETTI, 2015).

Como se encontrava em coma e não poderia manifestar seu posicionamento quanto à realização ou não da tranfusão sanguínea, sua família foi consultada. A esposa recusou que o prodimento fosse feito, sob o argumento de que o casal pertencia à crença Testemunhas de Jeová, bem como afirmou que, há quatro anos, o marido havia assinado um documento ante a um notário, atestando que não aceitaria qualquer tipo de transfusão sanguínea, englobando necessidades de globos vermelhos, globos brancos, plaquetas ou plasma, devendo, por essa razão, sua vontade ser respeitada. (LORENZETTI, 2015).

Por outro lado, o pai, contrário ao pensamento da esposa do filho, impetrou um mandado de segurança alegando que o mesmo encontrava-se inconsciente e os médicos deveriam efetuar o procedimento, fazendo, assim, com que Pablo se recuperasse, ainda que quando acordasse, ficasse com raiva e não conversasse com o mesmo, mas, que estivesse vivo. (LORENZETTI, 2015). 

O primeiro juiz que teve de resolver o conflito confirmou a decisão do pai de Pablo, dizendo que ele devia autorizar as transfusões sanguíneas necessaŕias para salvar a vida do paciente, que não podia tomar suas próprias decisões. Dada a sua situação de saúde, não correspondia permitir o suicídio retardado. (LORENZETTI, 2015, p. 97).

Posteriormente, a esposa apelou para uma câmara composta por três juízes. Citados juízes acataram o pedido sobre fundamentos como o fato de que Pablo havia assinado diretivas antecipadas, as quais têm base legal, ou seja, a Lei 26.259, devendo, portanto, sua vontade ser respetitada, com base no seu direito à autodeterminação, suas crenças religiosas e dignidade, e, que como Pablo não revogou o documento não se pode afirmar que ele tenha alterado suas crenças e vontade correlata. (LORENZETTI, 2015). 

Após referida decisão, a advogada do pai de Pablo interpõs recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal de Justiça. No âmbito do procedimento judicante:

[…] o procurador-geral aconselhou o Tribunal a fazê-lo. Ele disse que não sabia qual era a sua vontade em uma situação de vida ou morte, enquanto ele estava passando e que era importante que os médicos tentassem salvar a sua vida, mesmo com a técnica sendo debatida. Isso porque, além da proibição religiosa, o fato é que era um pequeno procedimento e que em si não parecia indicar uma crueldade terapêutica. E, desde que o Estado assumiu a responsabilidade de tentar salvar a sua vida foi deslocado em sua inconsciência, a sua própria responsabilidade para com o credo que ele tinha dito pertencer. O Procurador argumentou que a vida é o primeiro direito da pessoa humana, que é reconhecida e garantida pela Constituição, e que o primeiro dever do juiz é preservá-lo. Por essa razão, deve pedir a prática médica, na sua opinião, com o objetivo de salvaguardar a vida de Albarracini. (LORENZETTI, 2015, p. 97-98).

De todo modo, a situação clínica de Pablo se alterou melhorando e piorando, o que levou os médicos a efetuarem uma cirurgia, ainda que o paciente se encontrasse em grave estado de anemia. Mas o final foi feliz, Pablo, após mais de dois meses de internação recebeu alta e continuou sua recuperação. (LORENZETTI, 2015).

No que tange ao segundo caso, uma mulher de 35 anos faleceu no dia 05 de junho de 2012, após se recusar a fazer uma transfusão de sangue. Dando entrada ao hospital pelo fato de ter contraído pneumunia, lá permaneceu por 15 dias vindo a morrer. De acordo com o diretor do hospital: “[…] a paciente tinha um documento assinado sob cartório em que ela se recusou e receber uma transfusão por motivos religiosos. “Não houve remédio legal apresentado porque o paciente diretamente recusou”, disse o médico”. (LORENZETTI, 2015, p. 96-97).

Por fim, o último caso envolveu um ator, de nome Marcelo Bahamondez, o qual internado num hospital em virtude de hemorragia gastrointestinal e foi aconselhado pelos médicos no sentido de que deveria efetuar uma transfusão sanguínea. Marcelo recusou prontamente, por ser, também, adepto da crença Testemunhas de Jeová. (LORENZETTI, 2015).

O Tribunal Federal de Resursos, confirmando a decisão em primeira instância para que se fizesse a transfusão entendeu que o caso em tela se tratava de um suicídio desacelerado, realizado por um meio não violento e não pela sua mão, por um ato, mas pela própria omissão do suicida, que não admitia tratamento e, portanto, se deixava morrer. (LORENZETTI, 2015). Todavia:

Enquanto o caso chegou à Suprema Corte, a condição do paciente havia apresentado um ponto de viragem para ter obtido sua alta; portanto, a maior parte do Supremo Tribunal considerou que a questão tornou-se abstrata, impedindo se expedir sobre o mérito. No entanto, três juízes do Supremo Tribunal decidiram analisar a questão constitucional envolvida. Dois dos juízes que integraram a maioria, assim como a dissidência de Fayt e Barra, salientaram que a decisão de uma pessoa do culto das Testemunhas de Jeová de se opor a transfusões de sangue, mesmo quando sua vida estivesse em perigo cai dentro das ações privadas nos termos do art. 19 da Constituição. Em sua parte mais relevante na defesa do princípio da reserva, lê-se: “No que diz respeito ao quadro constitucional dos direitos da personalidade, elas estão relacionadas à privacidade, de consciência, o direito de estar só, o direito de dispor de seu próprio corpo. Em efeito, o art. 19 da Constituição concede a todas as pessoas uma prerrogativa que podem dispor de seus atos, seu trabalho, seus próprios corpos, suas próprias vidas, do que é deles. Ele ordenou a sociedade humana com base na atribuição ao indivíduo de um domínio sujeito à sua vontade; e a capacidade de agir livre de impedimento envolve reagir ou se opor a qualquer propósito, possibilidade ou tentativa de estreitar os limites dessa prerrogativa”. Belluscio e Petracchi partiram do pressuposto de que Bahamondes não centrou sua defesa no direito à morte ou suicídio; portanto, a cada pessoa lhe deve ser reconhecida uma autonomia de vontade abrangente de suas crenças religiosas. (LORENZETTI, 2015, p. 98-99).

2. O direito à vida no Brasil

Alexandre de Moraes, atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, há algum tempo, afirmou que “[...] o direito à vida é o mais fundamental dentre os demais direitos, por ser um pré-requisito da existência [...]” (MORAES, 2000, p. 61), que, por essa razão, permite ao indivíduo gozar dos direitos e garantias a ele inerentes.

Não obstante a colocação, esse direito encontra-se imerso a frequentes discussões no âmbito jurídico brasileiro, sendo-o impregnado de questionamentos não só jurídicos, mas também morais e religiosos, ocasionando reflexões diversas sobre suas dimensões variadas. Para se ter ideia do que se alegou, basta conhecer a seguinte passagem doutrinária de um respeitado jurista brasileiro:

Ao homem não é dado dispor de sua vida. Precisa mentê-la em curso, com a higidez possível, até que a ceifadeira venha colhê-la. O que é inexorável. Por isso é que o suicídio não é aceitável e só não se pune quem o pratica por absoluta impossibilidade. Ausente o fenômeno da vida, inviável qualquer espeçie de punição para o morto. Ao menos no momento histórico em que se vive. Já a indução ao suicídio é punida. É crime previsto no Código Penal. Fácil e compreensível justificar-se a punição, à luz da tutela à vida. Tomás de Aquino já afirmava no século XIII: (…) a vida é uma dádiva de Deus dada ao homem e este submete-se ao poder daquele que ‘mata e faz viver (compare Deuteronômio 32, 29). Quem, portanto, tira sua própria vida ofende a Deus; assim como aquele que mata o escravo de outrem, ofende o senhor a quem o escravo pertence; também, como aquele que se arroga de uma decisão sobre uma coisa a qua não lhe é conferida. De forma que a Deus somente pertence a decisão sobre a vida e morte, segundo Deuteronômio 32,29: “Eu sou aquele que mata e faz viver”. (NALINI, 2016, p. 337-338).

Referidas palavras, em nossa opinião, devem ser analisadas com muitíssimo cuidado, pois como encontramo-nos sob a égide normativa de um Estado Democrático de Direito (caput do art. 1º da Constituição Federal), se mostra imprescindível entender que a vida vai muito além do nascer, crescer (e/ou desenvolver) e morrer naturalmente (vida biológica), sendo necessária a devida atenção, respeito e efetivação à dignidade (vida digna).

Importa lembrar, o caput do art. 5º da Constituição brasileira contemporânea consagra a inviolabilidade do direito à vida como direito fundamental individual no Capítulo I do seu Título II. Nesse horizonte, seu conceito

[...] para fins de proteção constitucional, está relacionado à existência física do ser humano. A inviolabilidade do direito à vida assegurada pela Constituição não se refere, portanto, a toda e qualquer forma de existência, mas tão somente à vida humana em seu sentido biológico, cuja proteção começa antes mesmo do nascimento e termina com a morte. A inviolabilidade, consistente na proteção do direito à vida contra violações por parte do Estado e de terceiros, não se confunde com a irrenunciabilidade, característica distintiva dos direitos fundamentais que os protege inclusive em face de seu próprio titular. O direito à vida costuma ser compreendido em uma dupla acepção. Em sua acepção negativa, consiste no direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo. Trata-se, aqui, de um direito de defesa que confere ao indivíduo um status negativo (em sentido amplo), ou seja, um direito à não intervenção em sua existência física por parte do Estado e de outros particulares. A acepção positiva costuma ser associada ao direito a uma existência digna, no sentido de ser assegurado ao indivíduo o acesso a bens e utilidades indispensáveis para uma vida em condições minimamente dignas. Por fim, vale lembrar que o direico fundamental à vida deve ser pensado não apenas sob a perspectiva do indivíduo, enquanto posição jurídica de que este é titular perante o Estado (dimensão subjetiva), mas também do ponto de vista da comunidade, enquanto bem jurídico essencial que impõe aos poderes públicos e à sociedade o dever de adotar medidas de proteção contra práticas que atentem contra o direito à vida e de promoção dos meios indispensáveis a uma vida humana com dignidade e qualidade (dimensão objetiva). (CUNHA JÚNIOR; NOVELINO, 2016, p. 35).

Apesar desses desenvolvimentos com referência à vida biológica, não há, na ciência jurídica brasileira e nas demais ciências, consenso acerca do início da vida humana, diapasão no qual algumas correntes de pensamento podem ser destacadas. 

A primeira delas sustenta a ideia de que a vida se inicia no momento da fecundação, ou seja, quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozoide. Vejamos:

A ciência demonstra insofismavelmente, com os recursos mais modernos, que o ser humano, recém-fecundado, tem já o seu próprio patrimônio genético e o seu próprio sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo ser humano, e não outro, que depois se converterá em bebê, criança, jovem, adulto, e ancião. O processo vai se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos primeiros momentos somente uma matéria germinante. Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafisica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar de embrião como de uma pessoa em potencial que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas pode ser abortada. Por quê? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é, amanhã já é. Isto, obviamente é cientificamente absurdo. (BRASIL, 2005, p. 01).

Adeptos da segunda corrente argumentam que o termo vida é evidenciado no momento em que ocorre a nidação. Nathalia Masson, fomentando esse pensamento, afirmara que a “[...] (fixação do zigoto no útero materno) é um marco temporal mais adequado, haja vista o embrião só se desenvolver dentro do útero”. (2016, p. 213).

Noutra vertente, há quem defenda, numa terceira linha de pensamento, que o início da vida humana se dá com a formação das primeiras terminações nervosas do embrião. 

Essa última corrente de pensamento, pode-se afirmar, caminha ao lado da definição de morte biológica no direito brasileiro, visto que ao se verificar a ausência de atividade cerebral, declara-se, desde logo, a morte encefálica, e, por conseguinte, diante de uma interpretação óbvia, o fim da tutela jurisdicional em relação ao direito à vida. 

Para ilustrar, o art. 3º da Lei nº. 9.434 de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências, delimita que a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Portanto, tendo em vista a morte biológica ser definida pela ausência de atividade cerebral, razoável seria a interpretação de que a vida se inicia tão logo se manifestem referidas atividades nervosas. 

Bernardo Gonçalves Fernandes, no entanto, condensando referidos posicionamentos mas, indo além, propõe a seguinte reflexão:

Quando se inicia a vida? Certo é que não há um consenso (seja científico ou mesmo filosófico) sobre esta questão, por isso o que temos são posições sobre o tema, sendo elas: a) a vida tem início a partir da concepção (surgimento do ovo ou zigoto em virtude da fecundação do óvulo pelo espermatozoide); b) a vida tem início a partir da nidação (vida viável), o que deve ocorrer, em regra (em termos aproximados), no prazo de sete a dez dias após a fecundação. Com isso, o zigoto é fixado no útero materno e a vida se torna viável (na medida em que a vida não seria viável fora do útero); e) a vida tem origem com a formação do sistema nervoso central a partir aproximadamente do décimo quarto dia de concepção (com isso, teríamos uma capacidade neurológica dotada de viabilidade, explicitando a vida); d) a vida tem início quando o feto pode existir independentemente da mãe, o que ocorreria aproximadamente após a vigésima terceira semana de gestação (conforme dados científicos o feto passaria a ter a capacidade de existir sem a mãe). (FERNADES, 2017, p. 416-417).

Ainda sobre o tema início da vida biológica, mas para finalizar, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, cujo objeto fora a interrupção de gravidez de feto anencéfalo, o Ministro Relator Marco Aurélio, citando passagem de Ayres Britto na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, afirmou que:

O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduopessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. (BRASIL, 2012, p. 57).

2.1. O direito à vida e a eutanásia

Para os fins aqui pretendidos, no que tange ao tema eutanásia e suas relações para com o direito à vida, interessa promover uma diferenciação entre as terminologias eutanásia, distanásia e ortotanásia. Conforme Marcelo Novelino escreveu:

A eutanásia é definida como uma "ação médica intencional de apressar ou provocar a morte - com exclusiva finalidade benevolente - de pessoa que se encontra em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médicos vigentes, e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos". Esta pode ser: voluntária, quando consentimento é manifestado expressamente; não voluntária, quando feita sem conhecimento da vontade do paciente; ou involuntária, quando realizada contra a vontade do paciente, sendo esta a única hipótese em que há um consenso acerca do caráter criminoso da conduta. [...] A distanásia consiste na tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio do emprego de todos os meios médicos disponíveis, ainda que para isso seja necessário causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte é inevitável e iminente. Trata-se, portanto, de um prolongamento artificial da vida ou, se se preferir, do processo de morte. [...] A ortotanásia é definida pelos autores como a "morte em seu tempo adequado, não combatida com os métodos extraordinários e desproporcionais usados na distanásia, nem apressada por ação intencional extrema, como na eutanásia". Trata-se de conduta sensível aos processos de aceitação e humanização da morte. [...] lndissociavelmente ligado à ortotanásia, o cuidado paliativo consiste no uso da tecnologia existente com o intuito de aplacar o sofrimento físico e psíquico do enfermo. Busca-se oferecer conforto ao paciente por meio da redução dos sintomas da dor e da depressão, ainda que o emprego de determinadas substâncias possa reduzir o seu tempo de vida. (2015, p. 373-374).

Como se sabe, não há, no direito brasileiro, norma específica sobre a eutanásia, sustentando-se por aí sua impossibilidade face à prática do crime de homicídio (art. 121 do Código Penal) ou auxílio ou induzimento ao suicídio (art. 122 do Código Penal), bem como à vedação ao médico no sentido de ministra-la, posto o Código de Ética Médica brasileiro, a Resolução CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009 possibilitar, unicamente, em consideração ao tratamento de doenças incuráveis e de procedimentos realizados no final da vida: “XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”. (BRASIL, 2009. p. 01).

Pois bem, o vocábulo “viver” traz consigo uma conotação única para cada pessoa. Nesses termos, para além dos exemplos relembrados na introdução deste texto, imagine-se alguém que já não esteja interessado em dar-lhe segmento ou que entenda já não ter vida digna, como Dworkin lembrara: “Todos os dias, no mundo todo, pessoas racionais pedem que lhes seja permitido morrer. Às vezes, pedem que outras as matem. Algumas já estão morrendo, muitas em meio a grandes sofrimentos [...]. Algumas pessoas querem morrer porque não querem continuar vivas da única maneira que lhe resta”. ( 2009, p. 251).

Muito complexo, não é mesmo? Afinal, as pessoas estão para o Estado ou este último para aquelas?

3. O direito à vida e o direito à liberdade pessoal

Em decorrência do princípio da legalidade, insculpido como fundamental individual no inciso II do art. 5º da Constituição brasileira atual, a vontade humana encontra seu limite nas normas, no sentido de que só se deva fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei. Assim, como correlação da previsão constitucional, pode-se dizer, o princípio da autonomia da vontade/privada encontra-se consagrado, emanando mandamento no sentido de que tudo o que a lei não restringe possa ser realizado, desde que legítimo. Logo, deve-se indagar, poderia o titular do direito à vida, como signo de seu manifesto autônomo, se submeter à eutanásia no Brasil, por não haver norma jurídica específica proibindo-a?

Relativamente ao princípio da autonomia da vontade/privada4, George Marmelstein sustentou:

Há, ainda, dentro do art. 5º, uma proteção implícita à autonomia da vontade, aqui entendida como a faculdade que o indivíduo possui para tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesses e preferências. Isso significa basicamente o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas. Cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsável por suas próprias escolhas pessoais, especialmente por aquelas que não interferem na liberdade alheia. A proteção da autonomia da vontade tem como objetivo conferir ao indivíduo o direito de autodeterminação, ou seja, de determinar autonomamente o seu próprio destino, fazendo escolhas que digam respeito a sua vida e ao seu desenvolvimento humano, como a decisão de casar-se ou não, de ter filhos ou não, de definir sua orientação sexual etc. (2009, p. 94-95).

Não se pôde deixar de perceber o silêncio do autor (que é Juiz Federal) quanto ao tema objeto deste texto. Estaria esse incluso em seu “etc”, ou Marmelstein seria adepto do entendimento de que a eutanásia atravessa algo além dos permissivos normativos jurídicos? 

As interrogações se justificam pelo fato de que há pré-compreensões do que seria uma vida boa, impostas pela cultura, pelas normas e/ou pela religião, estando a autonomia para a promoção da eutanásia ligada, assim, a esses aspectos, como vislumbramos a seguir:

A discussão em torno de uma autonomia para morrer pressupõe a análise da moralidade e suas possibilidades na sociabilidade moderna. O conceito de moralidade aqui tratado refere-se à liberdade possibilitada e exercida pelo indivíduo humano no processo de construção de si mesmo. Trata-se do exercício da autonomia compreendida como autorreflexão que pressupõe o outro enquanto responsável pela definição do eu. (SÁ; MOUREIRA, 2012, p.10).

Percepções como a citada se justificam, talvez, pelo fato do direito, como fomenta Ricardo Lorenzetti, ter sido “idealizado para ser aplicado a um Estado cujos habitantes tenham raízes e ideais em comum, ou seja, uma base cultural homogênea” (2010, p. 62). Vale provocarmo-nos, entretanto, se tal premissa se confirmaria na sociedade contemporânea, devido aos seus caracteres pluralidade e heterogeneidade. 

Nesse quadrante, de acordo com o caput do art. 5º da Constituição Federal, a todos é garantido a inviolabilidade à liberdade, enquanto direito fudamental individual. 

Pergunta-se, consoante referida previsão constitucional, se há, entre nós, um direito geral de liberdade? Sobre o tema, Bernardo Fernandes aduziu:

No plano da Constituição brasileira de 1988, o tratamento jurídico dado à liberdade no artigo 5° revela uma concepção ampla desse direito, o que leva alguns autores a falar em um direito geral de liberdade: liberdade de expressão e manifestação de pensamento, liberdade de locomoção, liberdade de consciência e crença, liberdade de escolha de trabalho ou ofício, liberdade de reunião, liberdadede associação ou de não se associar, entre outras. Passamos, então, a analisar algumas dessas manifestações do direito de liberdade previsto no texto constitucional (2017, p. 425-426).

Daniel Sarmento (2016) aduz parecer haver, no âmbio do direito brasileiro, face à previsão textual do que está expresso no caput do art. 5º da Constituição Federal, o direito geral à liberdade, pelo fato de o dispositivo apontado não precisar seu âmbito de proteção, abarcando todo tipo de comportamento humano. No entanto, tratar-se-ia este direito de uma vertente residual, incidindo quando outras liberdades específicas consagradas na Constituição não forem aplicadas e, que a escolha diga respeito às decisões elementares da vida da pessoa, donde se reivindicam decisões de cunhos sério e dificultosos. Basta saber qual seria esse viés de proteção, já que, diversamente da Constituição argentina, conforme se viu, a Constituição brasileira atual, quanto à temática aqui trabalhada, não preferiu um ou outro segmento. 

Considerações finais

Após esses desenvolvimentos, podemos pontuar alguns posicionamentos acerca do tema proposto. 

Em primeiro lugar, o direito à vida deverá ser analisado não somente pelo prisma da existência no sentido de se nascer, crescer e morrer naturalmente, mas, também, sob aquele relativo a se viver com qualidade mínima, a qual é inerente a toda e qualquer pessoa. Referimo-nos ao que se aponta no âmbito jurídico, rotineiramente, como vertente objetiva para se ter a consecução de uma vida digna.

Em segundo, é preciso que se respeite e se admita a efetivação das preferências e qualidades intrínsecas de toda e qualquer pessoa, desde que não fira direitos de outrem, ainda que isso envolva escolhas que, porventura, por razões filosóficas, psicológicas, sociológicas, culturais, religiosas, entre outras, incomodem a indivíduos e grupos.

Nesse contexto, é preciso verificar em que medida a promoção da eutanásia poderá ser encarada como um direito. É de se recordar, o termo eutanásia decorre de Eu + do grego, thanatos, cujo significado é boa morte. Logo, teria a pessoa o direito de escolher como morrer, ou, em outras palavras, morrer por meio da promoção da eutanásia?

Como se viu, no seio do ordenamento jurídico argentino, por força de previsão expressa em sua Constituição, quando do “conflito” entre a vida e a liberdade da pessoal, prefere-se a última, vendando-se, de todo modo, a eutanásia.

Trouxemos o exemplo da Argentina à lume, por conta do apontamento normativo expresso em seu diploma normativo máximo, o que não é encontrado na Constituição Federal de 1988. 

Pensamos, por essa razão, concordando com Daniel Sarmento, conforme desenvolvemos no ponto anterior, haver um dirieto geral de liberdade no direito brasileiro, por conta da previsão abstrata da inviolabilidade à liberdade alocada no caput do art. 5º da Carta Magna. 

De todo modo, sabemos que há estudiosos contrários ao pensamento, e isso será analisado em textos futuros, quando procuremos enfrentar, também, no contexto eutanásia e autonomia da vontade, questões como paternalismo, perfeccionismo, solidariedade e a posição da moral frente à ciência jurídica e ao direito. 

Referências

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NOTAS:

1 Referidos desenvolvimentos se deram em: DUARTE, Hugo Garcez. A eutanásia no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

2Acerca do texto e dos casos citados, consultar: DUARTE, Hugo Garcez. A eutanásia no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

3 Tradução livre do espanhol: Artigo 19.- As ações privadas dos homens que de forma alguma ofender a ordem pública ou aos bons costumes ou ferir um terceiro, estão apenas reservadas a Deus e isentas da autoridade dos juízes. Nenhum habitante da nação será forçado a fazer o que a lei não manda, nem privado do que não proíbe.

4 A palavra autonomia é de origem grega: auto designa a própria pessoa, e nomos é a lei. Etimologicamente, autonomia é a capacidade de ditar as normas que regem a própria conduta. Em outras palavras, trata-se da autodeterminação. A autonomia é atributo jurídico de instituições – como os entes federativos (CF, art. 18) e as universidades (CF, art. 207). Mas também é predicado das pessoas, especialmente em regimes constitucionais que consagrem a dignidade humana, como o brasileiro. Neste item, trato de importante e tradicional clivagem no âmbito da autonomia: a autonomia pública e a privada. A autonomia privada diz respeito à faculdade da pessoa de se autodeterminar, de fazer as suas próprias escolhas de vida, e a autonomia pública, que se liga à democracia, consiste no poder do cidadão de tomar parte nas deliberações da sua comunidade política. Essas facetas da autonomia correspondem ao que Nelson Saldanha, em poética imagem, chamou de “liberdade no jardim” e “liberdade na praça”. Elas equivalem também ao que Benjamin Constant, em texto clássico, designou, respectivamente, como “liberdade dos modernos” e “liberdade dos antigos”. Estas últimas expressões vieram da tese de Constant de que, no mundo moderno, importaria muito mais a fruição das liberdades privadas pelos indivíduos do que a participação nas deliberações coletivas, valorizada na antiguidade pelos gregos”. SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 139-140. 

Data da conclusão/última revisão: 5/5/2018