Ativismo judicial e seus limites: uma análise sob o enfoque da ADPF/54

RESUMO

O presente trabalho tem o escopo de abordar a temática do ativismo judicial, cuja repercussão é absolutamente intensa e atual no Direito. O método será introduzir o fenômeno, explicando suas nuances e significados, partindo, então, para exemplos-paradigmas. Para tanto, serão discutidas premissas como a separação dos Poderes e suas funções típicas e atípicas. Para o fim de demonstrar claramente o ativismo judicial, será examinada, especificamente, a ADPF/54, que versa sobre direitos fundamentais e a sua colisão, notadamente no que tange ao direito à vida (onde se inicia e qual sua proteção). Por último, expõe-se o balanço final de toda a pesquisa realizada, a fim de se descobrir os limites do ativismo judicial.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização da política. Divisão dos Poderes. ADPF/54.

ABSTRACT

The present work’s goal is to study the judicial activism, which repercussion is very intense in the legal system. The method is to introduce the phenomenon, explaining it’s meaning and treatment, then bring paradigm-examples. In order to reach this objective, first it’s going to be studied the concepts of separation of Powers and typical and atypical functions. To clearly demonstrate the judicial activism, this article will be based on the analyzes of ADPF/54, which discusses fundamental rights and their collision, especially the right to life (where it begins and legal protection). Finally, the conclusion of the entire research in order to discover the limit of the judicial activism.

Keywords: Judicial Activism. Politicizing Law. Separation of Powers. ADPF/54.   

INTRODUÇÃO

            O ativismo judicial consiste na atividade pela qual o juiz se desloca de seu papel neutro e passa a desempenhar tarefas que, a priori, não compõem seu habitual mister. O magistrado age desta forma, normalmente, para suprir ausências oriundas de outros Poderes, para colmatar lacunas que, em tese, não podem ser suportadas pela sociedade.

            No Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade pode ser feito tanto de modo difuso como concentrado, razão pela qual é classificado como misto.  É o que ensina o ministro Gilmar Mendes (2011, p.1):

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é um dos exemplos mais claros de sistema misto, no qual se conjugam o tradicional modelo concreto e difuso com as ações abstratas de controle concentrado da constitucionalidade[1].

            Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) é o responsável e único legitimado para o controle concentrado (que se opera erga omnes); com relação ao controle difuso, este pode ser feito por qualquer juiz. Fácil perceber que é o STF o maior agente propulsor do ativismo judicial, uma vez que suas decisões podem ter a aptidão para atingir a todos, efeito inexistente nas decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário (que se dá inter partes).

            A problemática deste trabalho é questionar até onde é válido e legítimo esse ativismo por parte do Poder Judiciário, ou seja, verificar se o mesmo pode chegar a representar uma afronta ao princípio da separação dos poderes. É o que se passa a examinar.

1 SEPARAÇÃO DOS PODERES

O Poder Público é o responsável por garantir efetividade às necessidades básicas da sociedade, tais como segurança, saúde, educação e solução dos conflitos. Desde Montesquieu e a publicação de “O Espírito das Leis” é comum, ao menos no ocidente, a divisão funcional do Estado em três Poderes, quais sejam: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. No Direito brasileiro, é mais que cediço que a separação dos três poderes não só foi adotada, mas como também foi erigida ao status de cláusula pétrea[2].

            Não se pode, sob pena de crédito injusto, atribuir exclusivamente a ideia das três grandes funções a Montesquieu, ressalvando-se que tal noção remonta a Aristóteles e sua obra “Política”, sendo evidente a influência que esta exerceu nos escritos do autor francês.

            Pode-se entender a distribuição de atribuições da seguinte maneira: ao Poder Executivo cabe governar e administrar a coisa pública; ao Poder Legislativo confere-se a função de editar as leis que regem o corpo social; e ao Poder Judiciário incumbe o ofício de interpretar as leis e julgar os litígios que a ele são endereçados, com o fito de dar solução pacífica à lide. Trata-se, em verdade, de regra geral: há a possibilidade de um Poder exercer funções atípicas, ou seja, que não constituem seu papel precípuo. Por exemplo, pode-se mencionar a possibilidade de o Poder Executivo legislar, pois é isso que acontece quando ele edita medidas provisórias ou leis delegadas. Também o Poder Judiciário acaba por, atipicamente, legislar: quando faz o seu regimento interno, como o RI do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, além de participação na elaboração de suas leis orçamentárias.  Obviamente, no que diz respeito à atividade administrativa, Legislativo e Judiciário também a exercem, de forma incidental.

            A conclusão a que se pretende chegar é que existe uma delineação, isto é, limites para atuação de cada Poder. Cada um deles tem uma missão e não se permite, em tese, que um atrapalhe ou embarace o bom andamento do outro.  Essa noção precisa ser compreendida para que se entenda a concepção da judicialização da política.

Ainda, não se pode furtar de indicar qual o grande propósito dessa aclamada separação, qual seja, imprimir um modelo-sistema de freios e contrapesos, ou, no dizer inglês, checks and balances:

The American constitutional system includes a notion known as the Separation of Powers. In this system, several branches of government are created and power is shared between them. At the same time, the powers of one branch can be challenged by another branch. This is what the system of checks and balances is all about[3].

            Neste sentido, a divisão dos Poderes não serve tão somente para conferir efetividade ao Estado, mas principalmente para controlá-lo e impor limites a cada Poder. O princípio do checks and balances é, assim, uma forma de coibir abusos tendentes a fulminar o regime democrático de direito. 

            Insta esclarecer que essa concepção de “balanceamento de poderes” remonta a tempos antigos, não sendo nenhuma descoberta da sociedade contemporânea. Pelo contrário, De lesprit des lois foi publicado em pleno século XVIII, em 1748. Observe-se a lucidez com que Montesquieu (2000, p. 107) descreve a finalidade da separação dos poderes:

A democracia e a aristocracia não são Estados livres por natureza. A liberdade política só se encontra nos governos moderados. Mas ela nem sempre existe nos Estados moderados; só existe quando não se abusa do poder; mas trata-se de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites. Quem diria! Até a virtude precisa de limites

Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder. Uma constituição pode ser tal que ninguém seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e a não fazer aquelas que a lei permite.

            Destarte, temos que o abuso do poder é ínsito à própria natureza humana e, à vista disso, deve o “poder limitar o poder”. Aqui reside o ponto crucial da questão, seria o ativismo judicial uma ingerência indevida entre poderes ou uma limitação justificável? A linha é bastante tênue.

2 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL

            Que se entende por judicialização da política? Primeiramente, é preciso perquirir o significado por trás da palavra “política”. Derivada de polis, a política é o ofício de discutir as questões sociais, abarcando temas de interesse coletivo que dizem respeito à cidadania – é o que ensina Aristóteles. Neste sentido, o papel político encontra-se inserido no Poder Executivo e Legislativo. O primeiro, através de sua administração, decide o rumo do governo, enquanto o segundo discute a criação de leis que supõem sejam adequadas para aquela sociedade específica – atividades claramente políticas. Em função disso é que o ingresso, aqui, se dá pela via da eleição, do voto, que conduz a um mandato.

No entanto, o Poder Judiciário não exerce, a priori, atividade política. É que o magistrado deve ser, justamente, imparcial. Logo, deve abster-se de ingressar diretamente nos assuntos relacionados a funções políticas. E é exatamente por isso que, no Brasil, acertadamente, os magistrados não são eleitos. Seu ingresso se dá por provimento em cargo público, através de concurso público[4] (regra geral, exceção para o quinto constitucional, a nomeação para tribunais superiores, os mandatos na Justiça Eleitoral etc.).

            A judicialização da política, assim, se configura quando o Poder Judiciário, por algum motivo, sai de seu lugar isolado de simples julgador e passa a trabalhar quase que como político, decidindo questões que, num primeiro momento, caberiam a outro Poder. Em trabalho referente ao tema (The Global Expansion of Judicial Power, 1995), Tate e Vallinder tentam formular um conceito: “Judicialização é a reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro e tem por finalidade revisar a decisão de um poder político tomando como base a Constituição”[5]. Apesar da boa forma pela qual os autores retromencionados conceituaram a judicialização da política, é ponderável que o mesmo não é autoexplicativo. Assim, oportuno revelar seu significado de modo mais sucinto: é quando o Poder Judiciário, no exercício da função judicante, vale-se do processo judicial para resolver questões de cunho eminentemente político. Luís Roberto Barroso (2002, p. 230), em seu trabalho científico “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática” afirma que:    

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

            O ativismo judicial vem sendo um fenômeno frequente nos países democráticos após a Segunda Guerra Mundial, dado que as constituições democráticas têm por alicerce os direitos fundamentais e uma participação mais ativa na política. O caos deixado no final da beligerância comprovou que o rigor e a literalidade da lei não eram suficientes para se fazer justiça. A letra fria da lei permitiu, por exemplo, o detestável holocausto e muitas injustiças foram cometidas sob a alegação do cumprimento da lei. O pós-guerra impõe uma nova forma de pensar o direito: o pós-positivismo.

            Pós-positivismo é, como o próprio nome sugere, um período posterior ao período positivista. Consiste em não limitar o direito simplesmente à obediência da lei, conferindo-o caráter hermenêutico, onde se busca a verdadeira finalidade da norma, de forma justa e através de um processo que compreenda o respeito aos direitos fundamentais. Streck (2011, p. 64) correlaciona o pós-positivismo com o “Estado Democrático de Direito, instituído pelo constitucionalismo compromissório e transformador social”. É nessa fase que os juristas finalmente se dão conta de que texto e norma não se confundem. Texto é aquilo que foi posto, ipse literis, norma é o resultado do texto após amplo processo de interpretação.

            Dentro de uma perspectiva tradicional, no início não houve uma boa recepção do fenômeno do ativismo judicial. Já estava sedimentado de forma cristalina que ao juiz caberia tão somente aplicar a lei, pelo antigo e obsoleto método da subsunção. Contudo, como enfatizado, os vestígios da guerra demandaram uma evolução, e com o decorrer dos anos foram sendo colhidos, paulatinamente, julgados que fugiam ao absolutismo da aplicação cega da lei – notadamente nos Estados Unidos, país precursor em reconhecimento de direitos fundamentais pela sua Suprema Corte, tendo em vista que lá predomina o sistema do common law, onde os precedentes judiciais são mais vinculantes que a própria lei. No Brasil, apesar de termos um direito com origem romanística, onde predomina a lei, também ficou ultrapassado o vetusto modelo da subsunção, pois é sabido que o magistrado precisa ir além de um mero aplicador legis, sua tarefa não é ser “boca da lei”. O período pós-positivista deu origem ao neoconstitucionalismo, que assume importante papel na consagração desse novo cenário jurídico, como diz Violante (2014, p. 14) “a política do Direito emerge como resultado do neoconstitucionalismo uma vez que este assumiu a tarefa de esgotamento das democracias por meio de uma valorização extrema da lei e um forte emprego dos recursos do sistema judicial para o seu reconhecimento”. 

A hermenêutica jurídica atual, inclusive, impõe esse poder-dever ao juiz, através da interpretação analógica, extensiva, restritiva, teleológica e, especialmente, sistemática-constitucional. Na preleção de Didier (2014, p. 267):

Para a formulação da norma jurídica individualizada, contudo, não basta que o juiz promova, pura e simplesmente, a aplicação da norma geral e abstrata ao caso concreto. Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais (...) o princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais.

            Mais que isso, o ativismo judicial resulta numa interpretação criadora de norma, no que a doutrina italiana tacha de “decisões manipulativas de efeitos aditivos”. Conforme Mendes (2012, p. 1.441):

A doutrina italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição.

Em que pese todos os argumentos em defesa da ampliação da atuação da magistratura, isso não concede uma permissão ou licença para atuar como bem entender, de forma desarrazoada e ferindo princípios democráticos ou pondo em risco a separação dos três Poderes. Dever haver um limite para essa interferência. Impende aqui citar a adequadíssima metáfora da Vênus de Milo, elaborada pelo ex-ministro Eros Roberto Grau (2005, p.29), que discorre sobre a interpretação da norma jurídica por parte do magistrado:

Suponha-se a entrega, a três escultores, de três blocos de mármore iguais entre si, encomendando-se, a eles, três Vênus de Milo.

Ao final do trabalho desses três escultores teremos três Vênus de Milo, perfeitamente identificáveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece mais acentuada; noutra as maçãs do rosto despontam; na terceira os seios estão túrgidos e os mamilos enrijecidos. Não obstante, são, definitivamente, três Vênus de Milo – nenhuma Vitória de Samotrácia.

            Há uma margem de atuação para o intérprete, cada qual fará uma interpretação singular, porém devendo obediência aos limites que se esperam – não se pode romper totalmente com as margens de atuação. Na brilhante analogia da Vênus de Milo esculpidas por três diferentes artistas, cada uma terá suas características e peculiaridades próprias, porém todas têm que ser Vênus de Milo, não é lícito esculpir um animal por exemplo. Poder-se-ia falar, então, numa produção da norma por parte do intérprete. Neste sentido, Eros Roberto Grau continua:

Vê-se, assim, que diferentes intérpretes – qual diferentes escultores “produzem” distintas Vênus de Milo – “produzem”, a partir do mesmo texto normativo, distintas normas jurídicas. Parafraseando Kelsen, afirmo que dizer que uma dessas Vênus de Milo é fundada na obra grega não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a obra grega representa – não significa que ela é a Vênus de Milo, mas apenas que é uma das Vênus de Milo que podem ser produzidas dentro da moldura da obra grega.

É por isso que não há, hodiernamente, uma pacificidade com relação à aceitação do ativismo judicial. Os juristas questionam se esse crescente movimento de alargamento do Judiciário é justificável e razoável, ou se não estaria implicando numa ingerência sobre os demais poderes. A discussão ganha relevo, notadamente, quando o Poder Legislativo se omite em matérias que seriam de sua competência.

3 INÉRCIA DO PODER LEGISLATIVO

            Ao falar sobre as decisões manipulativas aditivas, Gilmar Mendes (2012, p. 1.413), apoiado nas lições de Augusto Martín de La Vega (2003, p. 229-230), ressalta que:

É possível compreender a proliferação das decisões manipulativas de efeitos aditivos, levando-se em conta três fatores: a) a existência de uma Carta política de perfil marcadamente programático e destinada a progressivo desenvolvimento; b) a permanência de um ordenamento jurídico-positivo com marcados resquícios autoritários; e c) a ineficácia do Legislativo para responder, em tempo adequado, às exigências de atuação da Constituição e à conformação do ordenamento preexistente ao novo regime constitucional.

            A proposta é abordar a judicialização da política num enfoque específico: quando o Poder Judiciário precisa agir para suprir a ausência ou inércia do Congresso Nacional (CN).

            É comum haver certa confusão terminológica quando se menciona Congresso Nacional. Há quem o ligue ao Senado Federal (SF), como há quem o ligue a Câmara dos Deputados (CD). O Congresso Nacional, como é cediço, é composto tanto pelo Senado Federal (representantes dos estados) como pela Câmara dos Deputados (representantes do povo propriamente dito). Mas não é só. Existe um aspecto substancial que por diversas vezes é olvidado ou passado despercebido: o CN é a combinação das duas casas representativas deliberando em conjunto. Este artigo, quando fizer menção ao CN, levará em conta atribuições que pertencem ao SF e à CD, ou ao Congresso propriamente.

A Constituição Federal traz competências expressas para o Poder Legislativo (arts. 49, 51 e 52) e, no art. 59 e seguintes, trata do processo legislativo. O processo legislativo abarca: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. É através da lei (lato sensu) que o Poder Legislativo exerce a função legiferante, editando normas que regularão o convívio em sociedade. O busílis do problema é quando uma determinada situação geradora de polêmica ou que demande regulamentação urgente não é enfrentada pelo Congresso Nacional (por motivações adiante explanadas). No cenário descrito, a sociedade se vê em verdadeiro impasse, pois o Direito não indica posição firme, germinando insegurança jurídica. O caso do aborto de feto anencéfalo é exemplo clássico – autêntico paradigma. Nesses casos, o Poder Legislativo falhou no cumprimento de seu ofício.

A razão da paralisação legislativa não é uniforme. Em algumas situações, é a simples dificuldade de acompanhar o avanço social. Em outras, há de fato um móbil para a estagnação – é o que ocorre com os julgados analisados por este artigo.

No caso da APDF 54, concernente ao aborto de fetos anencéfalos, realmente não havia solução no Direito, nem mesmo os recursos da analogia, princípios gerais de direito e as demais fontes jurídicas permitiam obter uma resposta sensata e que não ensejasse pujantes divergências. Caberia ao Congresso, portanto, editar lei tutelando a matéria – o que nunca foi feito. Apesar de estarmos tratando de tema de cunho subjetivo, cuja certeza nunca poderá ser explicitada por cálculos matemáticos, salta aos olhos a motivação negativa do Legislativo em se manter silente: é que quando se versa sobre vida, a polêmica é imediata, dado o infindável confronto entre os extremos do conservadorismo e do liberalismo. Nota-se que o CN literalmente fraquejou, furtando-se do risco de se comprometer com os eleitores.

4 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54

            A ADPF 54 representa um marco no ordenamento jurídico brasileiro.  O julgado em comento foi alvo de fervorosas discussões: a comunidade jurídica parou para se debruçar sobre o assunto. Para compreender este julgado em sua plenitude, faz-se mister perquirir o tratamento dado pelo Estado brasileiro ao aborto, bem como o início da vida – tema tormentoso na doutrina especializada. Afinal, quando tem início a vida? Quando surge a personalidade civil? E quanto ao aborto, deve preponderar o direito à vida ou a escolha da mulher?

            O direito à vida é um direito fundamental consagrado na Carta Magna, comumente sendo apontado como o maior dos direitos que o ser humano faz jus, sendo legítima expressão do princípio da dignidade da pessoa humana. É um direito que beira o absolutismo, somente não o alcançando pela simples razão de que nenhum direito é apto a ser absoluto[6]. Mesmo o direito à vida pode sucumbir – em caso de guerra declarada, por exemplo (art. 5º, XLVII, a, CF). Em outros casos, como na iminência de ver sua própria vida ceifada, pode o indivíduo matar o agressor, retirando-lhe a vida, mediante o uso do instituto da legítima defesa, expressamente previsto no ordenamento jurídico pátrio[7].

            O aborto pode ser natural ou induzido (ou provocado), sendo natural aquele que decorre de circunstância alheia à vontade humana (acidental), vindo de um processo fisiológico não intencional. Obviamente, a discussão cinge-se ao aborto induzido, isto é, aquele com o objetivo de eliminar o feto, com ou sem ajuda médica.

É evidente que o aborto envolve uma colisão de direitos, de um lado o direito à vida e de outro o de livre escolha e liberdade da mulher. Não há, nem de longe, pacificidade no tema – são muitos os que defendem o direito ao aborto, como são inúmeros os que condenam a prática. Não poderia ser diferente, pois se está diante de um impasse que envolve vida, além de questões religiosas. Os mais conservadores dificilmente aceitam hipóteses abortivas, e os liberais pretendem romper com tal visão, que julgam ser arcaica. Afinal, para o Direito, quando inicia a vida?

4.1 INÍCIO DA VIDA

            Ponto nevrálgico do aborto é saber quando tem início a vida, isto é, a partir de quando a lei confere personalidade e proteção ao indivíduo. Os civilistas travam guerras doutrinárias, dificilmente chegando a um denominador comum. Várias teorias foram sendo elaboradas ao longo dos anos, sendo as de maior destaque: a) teoria natalista; b) teoria concepcionista e c) teoria mista.

            Pela teoria natalista, só se adquire personalidade com o nascimento (com vida). Logo, o nascituro, o feto ou o embrião não possuem personalidade jurídica. É a corrente que prevalece entre os autores clássicos civilistas, como Sílvio Rodrigues e Caio Mário da Silva Pereira (além de Sílvio de Salvo Venosa). Entretanto, como é de se esperar, essa teoria também sofre resistência. Veja-se o pensamento de Flávio Tartuce (2012, p. 70-71):

Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até a imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.

            A teoria concepcionista opta por outorgar a personalidade desde a concepção, antes mesmo do nascimento. Essa corrente, não muito bem aceita pelos autores mais clássicos, foi abraçada pelos contemporâneos. Além do já citado Flávio Tartuce, pode-se mencionar como adeptos desta teoria Maria Helena Diniz e o ilustre Pontes de Miranda.

Conforme o art. 2º do Código Civil “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A redação do dispositivo é emblemática. Vê-se que o Código brasileiro parece ter adotado a teoria natalista, pois traz à baila o nascimento com vida. Contudo, põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Tal situação levou muitos a acreditar numa terceira corrente, a teoria mista, que se situaria numa zona tênue entre as duas correntes anteriores. Porém, Sílvio Venosa (2015, p. 136) explica que:

O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento com vida.

Normalmente, a doutrina afirma que o Código Civil de Reale acolheu a teoria natalista. Não obstante, trata-se de afirmação que não pode ser feita em absoluto, tendo em vista que não é unânime, sendo muito forte a doutrina de oposição. Há, nos tempos modernos, uma relativização da teoria natalista em virtude dos pujantes argumentos constantemente lançados pelos adeptos da teoria concepcionista.

4.2 O ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

            A legalização ou não do aborto é tema de direito positivo, em que cada Estado detém legitimidade para eleger o que avalia adequado. O direito brasileiro tem como regra geral a proibição do aborto. Trata-se de crime previsto no Código Penal, em seus arts. 124 a 126. Portanto, o legislador pátrio deu primazia ao direito à vida em detrimento do poder de escolha da mãe. O direito brasileiro permitiu o aborto quando o mesmo é cometido em determinadas situações, previstas no art. 128 do Estatuto repressivo:

Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

            A lei classificou as exceções como aborto necessário e resultante de estupro, respectivamente. A doutrina fala em aborto terapêutico e sentimental ou humanístico, respectivamente. É esse o regramento previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

4.3 O FETO ANENCÉFALO

            Pode ocorrer de, ainda durante a gestação, ser detectado que o feto possui uma má formação cerebral, sendo diagnosticado com ausência parcial do encéfalo. Os médicos preferem o termo “acéfalo”, no entanto, o presente trabalho usará a nomenclatura utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, vez que está inserido na seara jurídica e não na médica.

            Ocorria a seguinte situação: o médico, mediante exames específicos, comprovava o infortúnio do feto e sentenciava: a morte do bebê é certa, e a saúde da mãe ameaçada. A mulher se via em pleno desmoronamento: perdeu o filho, há riscos para sua saúde e não sabe o que fazer. É um estigma muito grande carregar um bebê durante nove meses tendo a certeza de que o mesmo não sobreviverá.

            A questão crucial é que não há previsão na lei acerca do aborto nesses casos. Logo, caso o aborto fosse realizado, mãe e médico estariam cometendo um crime e, neste caso, sujeitos a pena de reclusão. Clarividente a necessidade de o Congresso Nacional debater sobre o assunto, dada sua peculiaridade. É uma hipótese realmente sui generis, em que uma conduta aceitável seria reputada criminosa.

            Mesmo que se posicionasse no sentido de criminalizar o aborto do feto anencéfalo, não há dúvidas de que incumbia ao CN tomar uma atitude, com o intuito de aniquilar a insegurança jurídica e social que emanava da lacuna normativa. Ainda assim, o Congresso quedou-se inerte.

            Como já foi enfatizado, o aborto é assunto agudamente divergente e polêmico. Os congressistas tiveram receio, medo patente, de opinar a respeito. O temor de desagradar seus eleitores paralisou o Legislativo. Quem sofria as consequências, todavia, era a população – que se via sem saber como proceder.

            Muito tempo se aguardou, mas as casas legislativas não trouxeram nenhuma definição para o impasse. Assim, era o juiz, durante o processo judicial criminal, que cuidava de analisar o caso. Inicia-se, aqui, a judicialização da política. Infelizmente, o Poder Legislativo presumiu-se de mãos atadas, ficando a cargo do Poder Judiciário colmatar essa lacuna, que deveria ter sido preenchida pelo anterior. Neste contexto, as denúncias seguiam em juízo e cada magistrado encampava sua tese no caso concreto (controle difuso).

            Mesmo com o papel dos juízes de substituir o político, exercendo atividade nitidamente de legislador positivo (censurada por muitos), a conjuntura de insegurança permanecia, pois cada magistrado estava livre para esposar seu entendimento. A maioria, sensata, absolvia mãe e médico, levantando o fundamento da inexigibilidade de conduta diversa, elemento que exclui a culpabilidade e, consequentemente, o crime. Segundo Frederico Marques (2008, p. 227):

A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de não haver texto expresso em lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, haverá uma espécie de amolecimento na repressão e na aplicação das normas punitivas. Quando a conduta não é culpável, a punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do ato volitivo, é verdadeira heresia.

            Trata-se de excludente supralegal que é bem acatada por diversos doutrinadores (Giuseppe Bettiol, Goldschmidt, Edmond Mezger, Damásio de Jesus, Guilherme de Souza Nucci, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt etc.). A jurisprudência também se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa, como o Superior Tribunal de Justiça nos REsp 2.492/RS (Relator Ministro Assis Toledo, Quinta Turma) e 141.573/GO (Relator Ministro José Arnaldo Fonseca, Quinta Turma) [8].

Nada obstante, casos ocorreram em que o juízo condenou a prática, julgando-a típica, ilícita e culpável. Pesquisando na jurisprudência, tome-se o Processo ACR 680959 PR Apelação Crime - 0068095-9 na 2ª Câmara Criminal do TJPR em 1998 (antes, portanto, da ADPF 54 – porém 10 anos após a Constituição Federal), em que os desembargadores negaram provimento a apelação de aborto eugênico. Imprescindível a leitura de sua ementa:

AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ABORTO EUGÊNICO - PEDIDO INDEFERIDO - SENTENÇA CONFIRMADA - APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

Se o aborto por indicação eugênica não é admitido pelo Código Penal, impossível falar de prévia autorização judicial para interromper a gravidez.

E, muito mais frequentemente, sentenças que, apesar de permitirem a interrupção da gravidez, eram proferidas em estágio já avançado da gestação, sendo totalmente inúteis.

            Em 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o STF – na intenção de obter uma resposta para essa celeuma. Somente em 2012 é que veio a decisão do Supremo, que decidiu que não constitui aborto punível a interrupção terapêutica induzida da gravidez quando o feto é anencéfalo. Cumpre esclarecer que o STF não descriminalizou o aborto, mas definiu sua cognição a respeito da matéria, no sentido de interpretar a prática ora estudada como não abortiva, mas sim interrupção justificável e, para alguns ministros, necessária. Faz-se mister reproduzir a colocação do ministro Marco Aurélio Mello:

Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal[9].

            A votação findou com um placar de 8 a 2, vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Nota-se que o leverage foi sólido, sem margem para eventual empate, refletindo o pensamento do Poder Judiciário como um todo (que vinha, no geral, decidindo no mesmo sentido, até então). No entanto, tal constatação em nada diminui a relevância do julgado, que foi fundamental para trazer segurança jurídica ao jurisdicionado. Nas palavras do insigne ministro Carlos Ayres Britto a APDF/54 é um “divisor de águas no plano da opinião pública”. Merece ser transcrito trechos do voto do ministro Gilmar Mendes, pois equacionou a ADPF ao lançamento da técnica de decisões manipulativas aditivas, adentrando no mérito do ativismo judicial:

[...] Assim, observe-se que, nesta ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, em que se discute a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos anencéfalos, caso o Tribunal decida pela procedência da ação, dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, invariavelmente proferirá uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva.

[...] Portanto, não se pode negar que o Supremo Tribunal Federal está a se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e, nesse passo, alia-se à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.

[...] É certo que a incidência de decisões com efeitos aditivos em matéria criminal não está livre de críticas. Parece sensato assumir todas as cautelas quando se trata de produzir decisões manipulativas sobre normas de caráter penal, tendo em vista os princípios da legalidade (e reserva de lei e reserva de Parlamento) e da tipicidade (cerrada) penal. A sentença aditiva in malam partem é extremamente reprovável, todavia, se proferida in bonam partem, abre-se uma brecha explorável para a prolação de decisão manipulativa que tenha efeito restritivo da norma penal, não ofensiva ao postulado da reserva de lei.

[...] Essa parece ser uma técnica viável de decisão, que de nenhuma maneira atenta contra os princípios da legalidade (e reserva de lei) estrita e da tipicidade penal. Faço, no entanto, uma imprescindível ressalva: é que as decisões manipulativas de efeitos aditivos, como essa que se propõe, devem observar limites funcionais claros, isto é, elas devem submeter-se à liberdade de conformação do legislador, que poderá, a qualquer tempo, editar norma sobre o tema. Desse modo, é preciso reconhecer que a decisão desta Corte não impedirá o advento de legislação sobre o assunto, devendo antes servir de estímulo à atuação do legislador.

            O Supremo Tribunal Federal vence, assim, a completa letargia do Congresso Nacional, no caso específico tendo o feito de forma correta e proba (ao menos é o posicionamento defendido neste trabalho), atendendo ao clamor da comunidade jurídica e social, mediante o que se denomina de judicialização da política.

5 ATIVISMO JUDICIAL: Uma Tendência Global

Seja para o mal ou para o bem, o ativismo judicial cresce constantemente e em quase todos os países, ao menos naqueles em que há um Poder Judiciário estrutural e institucionalmente organizado.

Na França, por exemplo, uma lei proibiu o uso do burkini (traje de banho de determinadas culturas que cobrem a mulher) nas praias. Logo no berço da Revolução Francesa, que incendiou a progressão dos direitos humanos em todas as suas dimensões, sob o lema de “liberté, égalité, fraternité”, o parlamento cria uma norma que tolhe frontalmente o direito de liberdade, notadamente liberdade religiosa, dos indivíduos.

O ex-presidente da França (Nikolas Sarkozy) chamou o traje de “provocativo” e o considerou um costume muçulmano muito radical, o que levou a escritora britânica J.K Rowling (autora do famosíssimo livro juvenil Harry Potter) a emitir sua opinião, em resposta às palavras do ex-presidente: “So Sarkozy calls the burkini a provocation. Whether women cover or uncover their bodies, seems we’re always, always ‘asking for it’”[10].

Não demorou muito e a Justiça francesa suspendeu a medida, numa decisão que reconhece os direitos individuais e entende que o Estado não detém legitimidade para dizer o que se deve vestir, mesmo num contexto de tensão entre ideologias religiosas e combate ao terrorismo.

Sempre que interesses delicados e polêmicos colidem, o ativismo judicial tende a florescer. Por isso sua ascensão em todo o planeta, pois este nunca foi tão multicultural e repleto de diversidades, o que infelizmente gera intolerância e litígios. Por fim, cumpre frisar que, num mundo tão globalizado e infestado de novos acontecimentos diários, é natural que novas situações vão surgindo e que o ordenamento jurídico tenha dificuldade para acompanhar esse processo de “evolução” – tornando a letra da lei defasada e abrindo mais espaço ainda para o ativismo judicial. Bauman (2004, p. 31) já dizia “vivemos em um mundo líquido, nada é para durar”. É o que aconteceu no Brasil, em 2016, com a famigerada “microcefalia”.

5.1 A microcefalia

            A saúde pública brasileira se abalou quando o país foi acometido pela invasão do zika vírus, transmitido pelo mosquito Aedes aegypt, que, dentre outras moléstias, aumentou em larga escala a ocorrência da microcefalia.

            Após o diagnóstico, algumas mães cogitavam o aborto, pelo medo de seu filho não nascer com saúde ou sequer nascer. Se o direito brasileiro não contemplava nem a situação do feto anencéfalo, muito menos o faria com a microcefalia.

Para combater a epidemia foi publicada a Lei nº 13.301/2016, que dispõe de medidas de proteção contra a expansão do zika vírus. A novel legislação previu bastante coisa, inclusive é objeto de muita polêmica ao permitir a entrada forçada em imóveis públicos e privados em aparência de abandono para conter doenças[11]. Entretanto, nada sobre aborto foi mencionado.

A indagação é, haveria uma permissão abortiva nos casos de microcefalia? A lei, como dito, não trata do assunto. Porém, será que o Poder Judiciário poderia, mais uma vez, “tomar as rédeas da situação”?

A Associação Nacional dos Defensores Públicos Estaduais (Anadep) entrou com uma ADI e ADPF no STF para dar interpretação conforme à CF e permitir o aborto em caso de microcefalia. A ação não tem data para julgamento e tem como relatora a ministra Carmen Lúcia (ADI e ADPF nº 5.581/DF). O Procurador-Geral da República, malgrado tenha questionado a legitimidade da Defensoria Pública para propor a ADI, emitiu parecer afirmando que se trata de situação similar à dos fetos anencéfalos, concordando com a interrupção da gravidez. Segundo o parecer de Rodrigo Janot (2016, p. 37):

A continuidade forçada de gestação em que há certeza de infecção pelo vírus da zika representa, no atual contexto de desenvolvimento científico, risco certo à saúde psíquica da mulher. Ocorre violação do direito fundamental à saúde mental e à garantia constitucional de vida livre de tortura e agravos severos evitáveis

O Advogado-Geral da União defendeu a tese oposta, alegando que há chance de vida e que, dessa forma, o aborto seria criminoso. O presente trabalho entende que a microcefalia é distinta da anencefalia, pois nesta não existe qualquer expectativa de vida, ao passo que naquela há – mesmo que em potencial.

            Isto posto, diante da possibilidade de vida, o aborto na microcefalia seria aborto criminoso. Caso o juiz permitisse tal conduta, estaria invadindo completamente o espaço dos outros poderes, numa conduta de legislador mais que positivo, exorbitando os limites de sua função.

            Todavia, é claro que no Direito cada caso é um caso e tudo depende. Se, em determinada situação, fosse diagnosticado que o feto não tinha qualquer chance de vida (a mãe o carregaria em seu ventre para apenas vê-lo morto no final) é evidente que o magistrado não só poderia, como deveria entender eventual aborto como exculpante. Não guarda relação direta, porém, com a microcefalia, tendo em vista que o cenário narrado poderia ser substituído por qualquer outra disfunção que retirasse toda a expectativa de vida.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ativismo judicial é cada vez mais recorrente nos países democráticos e tem sido alvo de severas críticas e também elogios. O fato é que não há como se saber, aprioristicamente, se a judicialização da política fere a separação dos três Poderes – sendo necessário investigar o caso concreto, com suas peculiaridades próprias. Quer-se dizer que não se pode, por exemplo, afirmar de plano se é algo constitucional ou inconstitucional, adequado ou inadequado, pois que essa análise verifica-se no caso concreto, onde se visualiza se o magistrado exorbitou seus poderes ou apenas agiu conforme seria necessário. Logo, o balanço é feito a posteriori.

Deve-se distinguir a atividade de suprir uma lacuna e a atividade de fazer-se substituir ou invadir atribuições. A primeira é imperativa, até porque, como já enfaticamente explicitado, o juiz não é mais mero aplicador da lei, já a segunda configura flagrante intrometimento de funções.

É preciso ter em mente que a Constituição Federal não pode ser apenas uma carta de boas ideias, sendo salutar realmente efetivar suas garantias e direitos fundamentais, aspectos umbilicalmente interligados a um corpo social justo.

O Supremo Tribunal Federal precisou se manifestar em tema de cunho eminentemente político: o aborto eugênico em anencéfalos. Tratou-se de nítida manifestação da judicialização da política, pela qual a Excelsa Corte fez uso da jurisprudência para inovar o Direito, exercendo papel de legislador positivo, atividade típica dos tribunais do sistema do common law. Destarte, decidiu o Supremo que o aborto do feto anencéfalo (ou acéfalo para atender ao rigor técnico) não constitui o aborto proibido pelo direito penal, eliminando a insegurança que reinava e pondo um ponto final para dar primazia ao direito de vida da mulher (uma vez que sofre notórios riscos de saúde) e sua dignidade (pois que não se pode exigir que carregue consigo um feto por nove meses tendo certeza que nunca poderá cria-lo).

Pode-se concluir (ao menos é a tese encampada neste trabalho) que agiu bem o STF ao preencher o vácuo deixado pelo Legislativo. Não houve real invasão de esferas, pois o próprio Poder competente optou por não se manifestar no caso em tela, o ativismo judicial se limitou a “fazer o que deveria ser feito”. É irrefutável que o jurisdicionado precisava de uma resposta, e o Poder Judiciário lhe deu. O ponto nevrálgico do debate é verificar quais os limites do ativismo judicial e até onde pode ir sem esbarrar em princípios constitucionais – tendo por premissa que, se feito de maneira regular e razoável, é de incomensurável colaboração. Se feito sem amarras, por outro lado, o ativismo judicial acarreta exatamente no que busca evitar: insegurança jurídica.

REFERÊNCIAS

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______. Procuradoria-Geral da República. Do parecer no tocante a ADI 5.581/DF, relativa à microcefalia e zika vírus. Parecer nº 207.857/2016-AsJConst/SAJ/PGR.

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[1] Artigo de Gilmar Mendes na Conferência do Diálogo Judicial Brasil-EUA, em Washington (2011).

[2] Art. 60, §4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

III - a separação dos Poderes.

[3] “O sistema constitucional americano contempla o que se conhece por Separação dos Poderes. Nesse sistema, o Estado é ramificado e o poder é dividido entre essas separações. Ao mesmo tempo, um poder pode ser confrontado por outro poder. É disso que se trata o sistema de freios e contrapesos” – Tradução própria. Fonte: http://www.usconstitution.net/consttop_cnb.html (acesso em 06 de setembro de 2016).

[4] CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

[5] Trata-se de trabalho acadêmico base para tema de ativismo judicial.

[6] A melhor doutrina nos ensina que há uma exceção: proibição de tortura. Em tese, não se cogita de uma hipótese pela qual a tortura se justificaria.

[7] CP. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

II - em legítima defesa;

[8] Os nossos Tribunais também tem admitido a inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal: TRF 3ª Região (Ap. 96.03.006121-2. 1ª T. vu. DJU 16.9.97. Relator Des. Fed. Sinval Antunes; Ap. 1999..03.99.089529-9-SP. 2ª T. Relatora Desembargadora Federal Sylvia Steiner. J. 5.12.00);TRF 2ª Região (Ap. 1.612-ES. Relator Des. Fed. Paulo Freitas Barata. Vu. DJU 15.09.98); TRF 4ª Região (Ap. 98.04.03996-6-PR. Relator Des. Fed. Fábio Bittencourt da Rosa. Vu. DJU 31.3.99; Ap. 96.04.47654-8/RS. 1ª T. Relator Dês. Fed. José Finocchiaro Sarti. DJ 03.05.2000); TRF 1ª Região (Ap. 1998.38.00.007957-5/MG. Relator Des. Fed. Cândido Ribeiro. 3ª T. DJ de 18.03.2005; ACR 1998.01.00.083147-0/MG. Relatora Desa. Fed. Eliana Calmon. 4ª T. DJ 11.02.00; ACR 2002.01.00.016036-0/MT. Relator Des. Fed. Plauto Ribeiro. 3ª T. DJ 19.12.03); TJSC (Ap. Cr. N. 98.012886-2. Relator Desembargador Álvaro Wandelli; Ap. Cr. 2003.020853-4. Desembargador Sérgio Paladino; Ap. Cr. 00.008169-8. Desembargador Maurílio Moreira Leite); TJRS (AP. Cr. n. 70003528098. Relator Desembargador José Antônio Hirt Preiss; Ap. Cr. 70012399549. Relator Desembargador José Antônio Hirt Preiss; Ap. Cr. 7000893891. Relator Desembargador Silvestre Jasson Ayres Torres); TJMG (Ap. Cr. 1.0702.96.021445-1/001. Relator Desembargador Tiggay Salles; Ap. Cr. 1.0145.01.001631-2/001(1). Relator Desembargador Erony da Silva); TJAP (Ap. Cr. 1.225/00. Relator Desembargador Mário Gurtyev; Ap. Cr. 2075/05. Relator Desembargador Gilberto Pinheiro); TJES (Ap. Cr. 035049003052. Relator Desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama).

[9] O entendimento foi externado em seu voto durante o julgamento.

[10] “Sarkozy chama o burkini de provocativo. Se a mulher se veste muito ou pouco, parece que estamos sempre, sempre ‘pedindo.” Tradução do autor.

[11] Art. 1o  Na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika, a autoridade máxima do Sistema Único de Saúde - SUS de âmbito federal, estadual, distrital e municipal fica autorizada a determinar e executar as medidas necessárias ao controle das doenças causadas pelos referidos vírus, nos termos da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, e demais normas aplicáveis, enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional - ESPIN.

§ 1o  Entre as medidas que podem ser determinadas e executadas para a contenção das doenças causadas pelos vírus de que trata o caput, destacam-se:

IV - ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de abandono, ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público, regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das doenças.

Data da conclusão/última revisão: 15/4/2019