Direito subjetivo aos princípios constitucionais

I. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo analisar a questão da aplicabilidade dos princípios na Constituição de 1988, assinalando a existência de direitos subjetivos frente a esses.

A relevância da temática acolhida encontra-se na abordagem de tópicos relativos à efetivação dos direitos fundamentais, que é, sem dúvida, um dos mais importantes temas do Direito, visto que se refere às condições para a realização de valores primordiais do homem, tais como a dignidade, a liberdade e a igualdade.

“O princípio pode ser definido como causa primária de uma ação ou de um conhecimento, a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada” (Wikipédia, 2005).

Como normas nucleares de um determinado Direito Positivo, os princípios têm servido como critério de inspiração às leis ou às normas concretas desse Direito, bem como de normas obtidas mediante um processo de generalização e decantação dessas leis (Picazo, 1983:1268).

Até a metade do século XX, período no qual predominava a concepção civilista sobre os princípios, esses não tinham, reconhecidamente, um de seus traços fundamentais: a normatividade. É a partir daquela época que os princípios começam a ganhar força nos ordenamentos jurídicos.

No Brasil, contudo, tal avanço somente é estabelecido com a Constituição Federal de 1988, a qual, contrariando as Constituições precedentes, reserva espaço para os princípios logo em seu início. Com isso, surge o denominado “Estado principiológico”.

Diante dessa significância ostentada pelos princípios, os juristas, para fazerem uma aplicação razoável desses, precisam não só conhecê-los, mas, sobretudo, compreender sua natureza e seu papel na ordem jurídica. A exposição começa, pois, abordando tais questões. Em seguida, projeta-se o conceito e a estrutura do direito subjetivo, os quais possibilitarão o entendimento da relação entre este e os princípios, foco da pesquisa. Finalmente, são observados os instrumentos aptos a realizar satisfatoriamente a aplicação dos princípios: o processo e o Tribunal Constitucional.

II. Princípios

      É vital a importância que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos, mormente em virtude de sua função e de sua presença no corpo das Constituições contemporâneas, nas quais aparecem como peças axiológicas irradiantes. Eles são a chave de todo o sistema normativo.

A nova ordem jurídica brasileira nasce da modificação político-jurídica ocorrida em razão do conjunto de eventos históricos apoiados na democracia e se consolida com a promulgação da Constituição Federal Nacional de 1988. Esta abraça a fórmula política do Estado Democrático de Direito, o qual figura como seu norte e esteio.

Todo o restante do texto constitucional decorre de uma explicitação, que jamais será conclusa, do conteúdo dessa fórmula. Uma das características essenciais desta é a de garantir a realização prática e imediata dos direitos fundamentais. Assim é revelado nos §1º e §2º do art. 5º da C.F.

Os princípios possuem três funções primordiais: a orientadora da interpretação, a fundamentadora e a operacional, porquanto apontam a direção e fundamentam todo o sistema normativo. Além disso, sendo eles o coração dos ordenamentos jurídicos, podem e devem figurar em situações fáticas, ou seja, carecem de alto grau de aplicabilidade.

Rocha (2003:43) nos oferece a função de fonte subsidiária, que decorre da fundamentadora como ele mesmo afirma: “a fonte formal do Direito é a lei. Como, porém, a lei funda-se nos princípios, estes servem seja como guia para a compreensão de seu sentido (interpretação), seja como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma do caso concreto”. Todavia, como colocam alguns doutrinadores, essa mentalidade está ultrapassada, pois a normatividade conferida aos princípios faz com que eles percam o seu caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória (função operacional). Na mesma linha, Bonavides (2004:283) versa que “de antiga fonte subsidiária de terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade do século XX, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional”.

Uma das contribuições mais importantes do constitucionalismo moderno foi o enquadramento da norma como sendo gênero da espécie princípio e da espécie regra, dando a esse o valor de que ele precisava em face do modelo jurídico do Estado Democrático de Direito, adotado hoje em vários países.

Cumpre, para melhor entendermos a natureza dos princípios, diferenciá-los das regras.

As regras consistem na previsão de um fato específico, bem como das suas respectivas conseqüências jurídicas; já “os princípios são normas que ordenam que algo – um valor – seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes” (Alexy, 1993:86). Desse modo, quanto ao conteúdo, a distinção entre as normas referidas resume-se no maior grau de abstração e de generalidade que os princípios possuem, uma vez que não definem fatos e são gerais em relação às pessoas às quais se dirigem.

Outra característica que difere as regras dos princípios diz respeito à aplicação. Dworkin (2002:33) afirma que “as regras são aplicáveis à maneira de tudo-ou-nada. Dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”. Os princípios, ao contrário daquelas, não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas, pois sua dimensão é de peso ou importância. Portanto, faz sentido perguntar que peso eles têm ou quão importantes eles são (Dworkin, 2002:42).

Assim, quando duas regras dispõem diferentemente sobre uma mesma situação e não se consegue compatibilizá-las, uma é aplicada com a exclusão da outra. Com os princípios não ocorre o mesmo, visto que não disciplinam uma situação jurídica específica. Considerados na forma abstrata como se apresentam para nós, no texto constitucional, não entram em choque diretamente, são compatíveis uns com os outros. Entretanto, no caso concreto, quando se recorre aos princípios nele envolvidos, logo se percebe que eles se acham em um estado de tensão conflitiva (Guerra Filho, 2005:71). Nas decisões de tais casos sempre um dos princípios prevalecerá sobre outro por meio de uma ponderação axiológica, feita segundo as exigências de justiça presentes no caso, porém sem nunca ferir a harmonia do sistema, a validade e o núcleo do que teve circunstancialmente sua eficácia diminuída.

Vale ressaltar que enquanto as regras precisam apenas de aplicação e interpretação, os princípios carecem de concretização, operação que aproxima e excede as outras duas e que compete ao Legislador e ao Judiciário quando aquele for omisso na elaboração de regras que viabilizem tal concretização (Magalhães Filho, 2004:63).

Faz-se mister uma breve elucidação acerca do princípio da proporcionalidade, tendo em vista a ampla relevância para o tema específico abordado e, sobretudo, o fato de ser um princípio intrínseco à Idéia Jurídica. Por conta disso, a balança, exprimindo proporção e ponderação, foi consagrada como insígnia do Direito.

O princípio da proporcionalidade caracteriza-se pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados (Müller, 1978:218). É denominado de “princípio dos princípios”, já que somente através dele os outros encontram a sua condição de aplicabilidade e eficácia. Magalhães Filho (2004:208) assevera, impecavelmente, que o “princípio da proporcionalidade é aquele que constitui a unidade e coerência da Constituição mediante a exigência de ponderação axiológica em cada caso concreto”.

O princípio da proporcionalidade faz parte da essência do Estado Democrático de Direito, uma vez que este precisa de um elemento regulador dos meios escolhidos para atingir os seus fins, que podem ser deduzidos do preâmbulo da Constituição e de seus primeiros artigos. Por isso, é irrefragável o fato do princípio referido estar implícito na Constituição de 1988.

A elevação dos princípios na ordem jurídica jamais pode ser esquecida pelos operadores do Direito. No entanto, o dogmatismo e a influência do legalismo positivista acabam por atordoar estes, provocando conseqüências desastrosas, pois quando se dá maior proeminência à regra em detrimento do princípio, é como se se concebesse o meio como algo superior ao fim.

III. Direito Subjetivo

“Direito Subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio” (Reale, 1990:258).

“A expressão direito subjetivo aponta para a posição de um sujeito numa situação comunicativa, que se vê dotado de faculdade jurídica (modos de interagir) que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas” (Ferraz Jr., 2003:153).

A partir desses conceitos de dois eminentes jusfilósofos brasileiros, pode-se declarar que o direito subjetivo apresenta em sua estrutura elementos como o sujeito, representado pelo titular; o objeto, que é o bem, o valor ou o interesse protegido; o conteúdo, ou seja, a faculdade específica de gozar e dispor do objeto protegido; a proteção do direito, a qual incide na possibilidade de fazer valer o direito por meio da ação processual correspondente.

            Uma questão indispensável sobre o assunto é a relação existente entre direito subjetivo e direito objetivo, sendo estes as normas jurídicas vislumbradas em sua dimensão objetiva, isto é, como não pertencendo a ninguém especificamente. Certo é que o Direito compõe-se de dois aspectos: o subjetivo e o objetivo, havendo entre eles uma situação de concomitância e complementaridade, uma interação dialética. Ferraz Jr. (2003:145) nos lembra que o Inglês oferece uma maneira de clarificar a dicotomia aludida: law seria o direito objetivo e right o direito subjetivo.

            Do elo entre o direito objetivo e o subjetivo extraímos uma comprovação da pertinência plena de direitos subjetivos aos princípios, visto que estes são reconhecidamente normas jurídicas e essas, por sua vez, representam o direito objetivo.

            É importante deixar claro que a pertinência de direito subjetivo aos princípios constitucionais é uma exigência do Estado Democrático de Direito, já que é aquele que se estrutura através de uma democracia representativa e pluralista, bem como o que garante a realização prática dos direitos fundamentais, inclusive dos direitos sociais, através de instrumentos apropriados conferidos aos cidadãos, sempre tendo em vista a dignidade humana (Magalhães Filho, 2004:104).

            Fato marcante do Estado Democrático de Direito é a dimensão objetiva adquirida pelos direitos fundamentais, não sendo mais vistos como meros direitos subjetivos oponíveis contra o Estado. Destarte, Canotilho (1999:1178) apregoa o seguinte: “fala-se de uma fundamentação objetiva de uma norma consagradora de um direito fundamental quando se tem em vista o seu significado para a coletividade, para o interesse público, para a vida comunitária”. Não é em outro sentido o que Hesse (1998:239) preconiza: “ao significado dos direitos fundamentais como direitos de defesa subjetivos do particular corresponde seu significado jurídico-objetivo como determinações de competência negativas para os poderes estatais. Sem dúvida, é sua função proteger os direitos fundamentais, podem eles ser obrigados a concretizar direitos fundamentais, e podem eles ser autorizados a limitar direitos fundamentais”.

            Dessa forma, ultrapassa-se o antagonismo entre o indivíduo e o Estado. Os direitos fundamentais, por serem padrões de valor e, por conseguinte, deverem valer para toda a ordem jurídica, possuem eficácia externa ou efeitos em relação a terceiros, ou seja, os referidos direitos podem ser também argüidos contra terceiros que não sejam o Estado (Magalhães Filho, 2004:106/107).

            Por esse motivo, os princípios constitucionais podem ser usados como única fonte de fundamentação de sentenças. Ademais, como exposto, pode-se argüir uma ação em juízo com base unicamente neles.

Um exemplo de quando as sentenças vão necessitar ser fundamentadas por princípios ocorre nos hard cases (casos complicados). Estes envolvem as questões mais tormentosas e incomuns que terminam sendo examinadas no exercício da jurisdição constitucional e que não se resolvem satisfatoriamente com o emprego de apenas regras jurídicas, por isso demandam o recurso aos princípios, para que sejam solucionadas em sintonia com o fundamento constitucional da ordem jurídica (Guerra Filho, 2005:68/69).

Reiteramos, enfim, que aos princípios consagradores de direitos e garantias fundamentais, além de caberem plenamente direitos subjetivos, o Poder público deve garantir o respeito, haja vista serem interesses coletivos centrais.

IV. Conclusão

            Nesta investigação, a importância do processo para o Direito e para a Constituição é evidenciada vastamente em virtude de ser aquele assaz ligado à efetivação dos direitos fundamentais.

            É através do processo que se forja uma maneira capaz de solucionar problemas na sociedade, uma vez que ele abre a possibilidade de cada posição divergente demonstrar a parcela de razão que lhe cabe e a superioridade de uma frente às demais, em dada situação particular. Essa situação comunicativa no processo permite concretizar um reclamo do Estado do Direito: a visão do texto constitucional como uma obra “aberta”, cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído por seus destinatários. Essa construção e reconstrução se dariam, no processo, através de um amplo debate entre os defensores das diversas concepções a respeito de como melhor compatibilizar os valores em conflito, e isso com a preocupação de sempre os preservar, todos, em seu conteúdo mínimo (Guerra Filho, 2005:21/22).

            Mais um imperativo do Estado Democrático de Direito é a existência de uma Corte Constitucional apta, ao molde dos modelos europeus.

Bonavides (2004:576/577), ao referir-se à teoria da crise política (crise constituinte), diz que, para a enfrentarmos, devemos estar à sombra das Constituições e dos Tribunais Constitucionais, cuja jurisprudência atualiza, a cada aresto oracular, tanto a matéria dos direitos sociais como a da limitação de poderes. Removendo ambigüidades ou solvendo controvérsias, faz-se pela via hermenêutica, o texto se acercar da realidade, ou seja, produz-se a eficácia, a juridicidade, o respeito e o cumprimento rigoroso das normas constitucionais.

Uma Corte Constitucional, para ser razoável, necessita ser um poder não só com atribuições jurídicas, mas também assumidamente políticas. Órgão independente dos demais poderes, inclusive do Poder Judiciário “ordinário”, ocupando-se exclusivamente da tarefa de fazer cumprir a Constituição, e constituído democraticamente por juristas de reconhecida excelência teórica, que cumprem um mandato (Guerra Filho, 2005:11/12).

            No Brasil, portanto, há uma grande lacuna institucional, visto que não se preenchem os requisitos apontados. O Supremo Tribunal Federal, o qual assume, de certa forma, o papel de uma Corte Constitucional, o faz de maneira imperfeita, porque é um órgão vinculado ao Poder Judiciário; sua composição sucede por nomeação feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha por maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 101, parágrafo único), o que não se revela de todo democrático. O STF não tem atribuições preponderantemente políticas, por não possuir o poder e a independência que precisaria.

Perdemos, por não termos um Tribunal Constitucional de inteira competência, uma arena valiosa de debate político, havendo, assim, um obstáculo ao avanço da democracia.

Para criarmos tal Tribunal, seria imprescindível a revogação da Constituição, vez que a anatomia do Poder Judiciário seria modificada. Isso, na prática, lamentavelmente parece estar fora de cogitação.

            Por fim, vale lembrar que o problema enfrentado pelo País não seria resolvido por si só com a implantação, apenas, de uma Corte Constitucional hábil, pois a crise política está cada vez mais saliente e o colapso não é somente do Judiciário, mas sim do sistema como um todo.

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(Elaborado em 07/2005)