Ação de investigação de paternidade frente à recusa paterna de realização de exame pericial sob a luz do Estatuto da Criança e do Adolescente

1 INTRODUÇÃO

Ultimamente nas relações atuais entre as famílias vêm sofrendo várias transformações, sendo o ordenamento jurídico um agente de orientação de uma sociedade pacífica, deve tornar concreto as possibilidades probatórias que permitam alcançar a verdade em juízo, que no caso é a determinação da paternidade, visto que são os meios de prova utilizados que implicarão diretamente nas vidas do investigado e investigando.

Todo indivíduo tem o direito de procurar e investigar judicialmente sua origem paterna, principalmente quando o indivíduo possuir menor idade civil, e precisa ter suas necessidades básicas supridas. No Brasil perambulam nas ruas, nos abrigos, e em seus domicílios centenas de crianças e adolescente que não possuem em seu registro de nascimento o nome do pai. Diversos casos denotam essa realidade, há casos que o pai se nega a assumir o filho, outros casos onde a genitora não sabe claramente qual o pai do seu filho. O importante é ressaltar, que no meio desses constantes conflitos, a criança ou adolescente tem o seu direito básico negado, o direito de saber que é o seu genitor, e a possibilidade de desenvolver com ele uma relação afetiva para seu pleno desenvolvimento.

A ação investigatória de paternidade é uma das ações onde se tem constantes conflitos quanto ao ciclo probatório, em particular pelo tipo de prova que lhe é específico. Entretanto, serão neste tipo de ação, todas as provas em direito, ressalvado o artigo 332 do CPC. “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Faz-se necessário a utilização da teoria da presunção, para que possa ser verificada a existência de um indício de prova e presumido um determinado relacionamento entre o casal. Contudo, tal presunção somente será objeto de utilização processual diante da recusa do possível genitor em dirimir quaisquer dúvidas sobre a questão através da realização voluntária do exame de DNA.

O exame de DNA, embora passível de problemas, é dotado de idoneidade técnica, sendo hoje o exame científico mais confiável capaz de firmar a convicção do juiz. Todavia, apenas o resultado do exame de DNA não é satisfatório para o completo convencimento do julgador. Outras provas e elementos deverão ser produzidos no processo como forma de comprovar que demandado e genitora do demandante tiveram um vínculo afetivo/sexual no período da concepção, o que comprovaria a paternidade alegada, conforme estabelece o art. 2° da Lei n° 12.004/09: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Diante dos esclarecimentos iniciais, ressalta-se que para a realização do presente estudo foram efetuadas pesquisas bibliográficas, inclusive por meio eletrônico, sendo adotado o método de abordagem dedutivo, que permitiu uma abordagem lógica de argumentos visto no panorama geral para o particular, seguindo uma linha sistemática e lógica do estudo.

2. CONCEITOS DE FILIAÇÃO E DIREITOS DE PERSONALIDADE

Filiação é o conceito relacional da relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação, por sua vez, é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.

Assim, para efeitos deste estudo a filiação é definida como o vínculo entre pais e filhos, a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, conforme descreve o autor Silvio Rodrigues (2004, p. 291), sobre parentesco em linha reta:

“Parentesco em linha reta é o que se estabelece entre as pessoas que estão uma para com as outras na relação de ascendentes e descendentes; assim, são parentes na linha reta ascendente o pai, o avô, o bisavô etc.; são parentes na linha reta descendente o filho, o neto, o bisneto etc. O casamento era a base da constituição familiar, a legalização das relações sexuais de onde se gerava a descendência, era até então, o que dava causa ao vínculo de filiação. Como citado no capítulo anterior, a relação matrimonial era de relevante importância que os filhos havidos fora do casamento não faziam parte do núcleo familiar, não podiam nem mesmo ser registrados com o nome paterno sendo este casado”.

Infere-se, assim que, antes da promulgação da Constituição vigente, existia a distinção entre filhos entre filhos legítimos e ilegítimos, sendo até mesmo citado por ocasião do registro tornando-o alvo de discriminações.

Atualmente, o termo “filiação ilegítima”, encontra-se em desuso, em virtude das alterações trazidas pela chamada “Constituição Cidadã” para acompanhar a evolução da sociedade, e assim, foram introduzidos direitos familiares e sucessórios aos filhos provindos de relações extra matrimoniais, como o artigo 1.596 do corrente Código Civil: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Silvo de Salvo Venosa (2007, p. 205), em relação à filiação, explica que:

A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto de Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistências em geral.

Assim, hodiernamente, não existe diferença se a filiação é fruto de fecundação ou se os laços são sócio afetivos, pois o vínculo que se cria é o mesmo assim como o direito que dele decorre. O que acontece no campo do Direito é que nem sempre a filiação corresponde realmente ao fato natural da procriação e assim seus direitos decorrentes, o que é procurado nos casos em que envolve filiação é coincidir a verdade jurídica com a verdade biológica levando em conta os fatores sociais e afetivos que envolvem a situação.

Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 91) define paternidade biológica como:

A paternidade biológica está relacionada com a consanguinidade, sendo, em caso de dúvida, provada cientificamente pela engenharia genética por meio, mais precisamente, do exame desoxibonucléico (DNA), obtendo a verdade técnica. É o início da vida pela união de gametas sexuais (um masculino e um feminino) que ensejará um novo e único código genético.

Existe, ainda, a paternidade jurídica ou registral, que aquela que, através de meios públicos de confirmação e registro em cartório gera direitos e deveres para os pais. Neste sentido, Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 91) narra que:

A paternidade jurídica ou registral é provada por documento público hábil, qual seja, a certidão oficial de registro de nascimento, obtendo a verdade legal: presunção de veracidade e publicidade. Assim essa paternidade é a principal geradora de direitos e deveres imediatos.

Dessa forma, assim como a paternidade biológica e a paternidade socioafetiva, a paternidade jurídica ou registral, mediante certidão oficial de registro de nascimento, detém a presunção de veracidade e publicidade, sendo, portanto, geradora de direitos e deveres imediatos.

2.1 Fundamentos jurídicos e legitimidade da investigação de paternidade

Durante muitos anos, a tarefa de comprovar a paternidade de uma pessoa em relação à outra, encontrava-se obstaculizada, especialmente, em razão da ausência de prova científica com alto grau de confiabilidade. Com os avanços da medicina, através do exame de DNA, que consiste na especificação do código genético determinante das características pessoais do indivíduo transmitidas hereditariamente, passou a possibilitar uma maior facilidade e precisão nas tentativas de se identificar a filiação parental, teve início a ação investigativa de paternidade, para tutelar àqueles que têm incerteza quanto a sua origem, na intenção de descobrir quem seria seu verdadeiro genitor.

A ação de Investigação de Paternidade, portanto, é o meio pelo qual o filho poderá pleitear seu reconhecimento filial através do Poder Judiciário, para que se estabeleça o possível vínculo jurídico entre pai e filho. Nesse contexto, a lei determina alguns critérios para a propositura desse modelo de ação, conforme leciona Arnoldo Wald (2005, p. 256):

Só se admite a investigação de paternidade ou maternidade pelo filho cujo termo de nascimento não tenha indicação de quem seja o pai ou mãe, ou cujo registro tenha sido previamente anulado, pois ninguém pode vindicar estado contrário ao que consta do registro do nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro (art. 1.604 do CC de 2002).

Deste modo, aquele que deter legitimidade para propor a ação de Investigação de Paternidade, poderá intentar frente ao Poder Judiciário, em razão de direito próprio, sendo reconhecido como um direito personalíssimo (nos termos do art. 27 da Lei n. 8.069/90).

Maria Berenice Dias que o termo Investigação de Paternidade deve ser abordado de forma ampla frente às várias espécies de ações que podem ser intentadas para a busca da filiação.

[...] Lembra a época em que se só se cogitava a hipótese de o filho buscar o reconhecimento de sua paternidade, como se não houvesse possibilidade de identificação da verdade biológica por meio de ações de investigação de maternidade, anulatória de registro, declaratória de filiação, negatória de paternidade, investigatória da ascendência genética etc. Redimensionando o leque de possibilidades de socorro ao Judiciário, em face da diversidade de demandas em que se busca a definição dos vínculos paterno-filiais, faz-se necessário ampliar também a expressão que identifica as diversas ações. Daí investigação de parentalidade. (DIAS, 2007, p. 345).

Além disso, também ser levado em consideração nos casos de dúvidas sobre a filiação é sempre estar atento a situação fática e ao princípio do bem-estar da criança e do adolescente, consagrados no ECA. Se a relação entre a criança e o suposto pai for forte e sólida, não pode ser destruída pela avançada ciência ou legalidade exacerbada.

A Constituição da República Federativa do Brasil trata em seu capítulo VII da família, da criança, do adolescente e do idoso,, prevendo, no §6º do art. 227 que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (ANGHER, 2004, p. 188). Nestes termos, os filhos têm ação contra os pais para reconhecimento de sua paternidade.

O Código Civil Brasileiro, por sua vez, trata da filiação e do reconhecimento dos filhos nos arts. 1.596 a 1.617, dispondo tanto da presunção legal de paternidade dos filhos havidos no casamento quanto das formas de reconhecimento dos filhos fora do casamento. Destaca-se que o art. 1596 repete o disposto no §6º do art. 227 da Constituição Federal.

O art. 1.601 do Código Civil dispõe: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível” (BRASIL, 1988). O art. 1.606 do Código Civil preceitua: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz” (BRASIL, 1988).

Quanto à questão da Ação personalíssima o fundamento da ação encontra-se no art. 27 da Lei 8.069/90, combinado com as disposições do § 5º do art. 2º da Lei 8.560/92; esses dispositivos estabelecem a legitimação ativa para promover a ação de investigação. A legitimação é do filho que, nesse momento, detém o poder de agir, e encontra-se respaldada pelo art. 1.606 do Código Civil.

Se o filho não exercer seu direito e falecer, parecer igualmente o direito! Seus herdeiros, se os tiver, não poderão acionar, fato que não sucede, se a ação já tiver sido iniciada pelo de cujus. Por essa razão é que se diz ser esta ação personalíssima (VARGAS, 2015, p. 257).

Investigação de paternidade. Morte do investigante. Substituição processual. ”Não obstante o caráter personalíssimo da investigação de paternidade, se morto o investigante na pendência da lide, é perfeitamente possível ocorrer a substituição processual, prosseguindo os herdeiros na ação”. (TJMG – Ac. Da 3ª Câm. Civ. – publ. DJ de 02.09.1988 – Ap. 75.605/3 – São João Del Rey – Rel. Desig. Des. Ayrton Maia)

em analogia ao aspecto abordado, deve ficar bem entendido que somente os herdeiros do investigante é que podem substituí-lo em caso do seu falecimento, estando vedada a substituição processual de herdeiros.

Quanto se tratar de filhos com menor idade, o filho pode adentrar com a ação, representado por sua mãe, tutor ou curador.

Mandato. Filiação. Investigação de paterrnidade.”Procuração outorgada pela representante legal do menor, mediante instrumento particular. Admissibilidade. Posicionamento da doutrina e jurisprudência. Recurso provido”. (TJSP – Ag. De Inst. 246.189 – Conchas – Rel. Des. Donaldo Armelin – j. em 04.04.1995) – n. 4.052.

Nenhuma outra pessoa pode propor a ação investigatória, senão o suposto filho.

“A ação de investigação de paternidade é personalíssima, somente podendo ser proposta pelo investigante contra o investigado. Promovida pela mãe do primeiro, em nome próprio, é de ser extinto o processo por carência de direito, conforme disposição do art. 267, inc. VI do CPC, pois falta-lhe legitimidade ad causam”. (Ap. Cív. 8.831 – Curiúva – 4ª Câm. Cív. TJPR – Rel. Juiz Cordeiro Cléve – j. em 14.12.1993)

A legitimação passiva é do suposto pai e, se o mesmo for falecido, pode a ação ser intentada contra seus herdeiros.

“Os filhos são partes processuais passivas legítimas para responder à ação de investigação de paternidade, quando o indigitado pai é falecido”. (Ap.Cív.Ac. 8.355 – Curitiba – 1ª Câm. Cív. TJPR – Rel. Des. Oto Sponholz – unânime – j. em 25.02.1992).

Não pode, entretanto, a ação ser dirigida contra o espólio, sendo a viúva do investigado, parte ilegítima para receber a citação.

“Falecido o pai, a ação de investigação de paternidade deve ser ajuizada contra os herdeiros e não contra o espólio do de cujus, simplesmente representado pelo inventariante”. (Ap. Cív. 38.735-1 – 5ª Câm. Cív. TJSP – Rel. Des. Martiniano de Azevedo).

Em relação à investigatória promovida contra os herdeiros do suposto pai, há que se considerarem os aspectos peculiares da ação.

Por essa razão é que os herdeiros ou outros parentes próximos do Investigado não têm “qualquer obrigatoriedade de comparecimento ao exame”. Suponhamos, entretanto, que o suposto pai seja falecido, e, também, o sejam os seus herdeiros, existindo, no entanto, herdeiros desses herdeiros (VARGAS, 2015, p. 257).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que herdeiros de herdeiros não representam o de cujus, faltando-lhe a legitimação passiva para serem demandados, decidiu ainda o Pretório Excelso, que a viúva tem legítimo interesse moral para contestar a ação.

Há apenas um caso em que a Investigatória pode ser movida contra o espólio. Na seguinte situação: investigado falecido, sem herdeiros.

O novo Código, em sentido exatamente diverso ao adotado na anterior codificação, afasta por inteiro qualquer restrição à negatória de Paternidade pelo marido, assim:

“Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestado a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Após a Cártula Constitucional de 1988, com a igualdade jurídica dos conjugues e dos filhos, o marido deixou de ser o “todo poderoso” chefe do casamento. No que se refere aos filhos, “o favor legitimitatis foi substituído pelo favor filii, em razão de que se reconhece a eles, tutela privilegiada dos seus interesses”.

Ação negatória de filiação. Prosositura pela mãe e filhos. Legitimidade ativa ad causam, reconhecida. Exegese do art. 344 do CCB. Amplas considerações sobre o tema. “Deve-se entender que o art. 344 do Código Civil brasileiro teve por objeto manter a incolumidade da estrutura do casamento, atribuindo exclusiva legitimidade ao marido para negar a paternidade, durante a constância do matrimônio. Dissolvida a sociedade conjugal, e principalmente ante o advento das Leis 883/49, 6.515/77, 8.069/90 e da nova ordem constitucional, inexiste fundamento para persistir em uma leitura restritiva do art. 344 do CCB, de molde a manter de forma parente e absoluta, uma presunção legal suscetível de ser destruída, em tese, por uma realidade fática contrária e que venha a ser demonstrada, eventualmente, no curso uma instrução processual, com as garantias do contraditório. Destarte, mister reconhecer a legitimidade ativa da autora, representando os filhos menores, para ação negatória de filiação, incorrendo, de outra parte qualquer dúvida quanto à legitimidade ativa dos menores”. (TJSP – Ap. Cív. 211.760 – São Paulo – Rel. Des. Luís Carlos de Barros – j. em 25.08.1994) – Resenha Legislativa Juruá 56 – 21 a 31.10.1994.

Após essas considerações e de acordo com o novo Código Civil, ficou o referido art. 344 suprimido e, em vista da magnitude da “prova genética” (exame do DNA) não há mais o prazo prescricional, já que é injusta a manutenção de um estado de filiação inexistente (VARGAS, 2015, p.258).

“Os tribunais pátrios, reiteradamente vêm reconhecendo a força probante do exame do DNA, o qual apresenta índice de confiabilidade de 99,999%.” (TJMG – Ap. Cív. 27.769 – Governador Valadares – Voto Vencido – Des. Orlando Carvalho – j. em 30.08.1994) – Resenha Legislativa Juruá – 20 a 31.01. 1995.

O prazo para a ação negatória de paternidade, nos casos em que havia coabitação, deve ser contado a partir do momento em que o marido toma conhecimento de que a suspeita de ilegitimidade do filho tem fundamento, ou seja, após o exame de DNA.

“Hoje, com o progresso da ciência e a notável do exame de DNA, seria absurdo ficar restrito às hipóteses do art. 340 do Código Civil”. (STJ – 3ª Turma – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – 1999).

Filiação. Paternidade. Contestação. CCB, art. 340. Exegese. “Nos termos atuais, não se justifica que a contestação de paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de uma mulher, se restrinja à hipóteses do art. 340 do Código Civil brasileiro, quando a ciência fornece métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação”. (STJ – RE 194.866 – RE 194.866 – RS – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – DJ de 14.06.1999 – corpo do acórdão)

Filiação. Prazo prescricional. Decadência. CCB, art. 178, § 3º. “Admitindo-se a contestação de paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadência haverá de ter, como termo inicial, a data em que, disponha ele, de elementos seguros para supor não ser pai de filho de sua esposa”. (STJ – RE 194.866 – RS – Re. Min. Eduardo Ribeiro – DJ de 14.06.1999).

No Código Civil atual, foram suprimidos os arts. 340 e 178, § 3º. Entretanto, muitos juízes não vêm entendendo assim, nesses casos, as alternativas para o “pai” que desconfia da paternidade, são, em nosso entender, duas: ação declaratória de nulidade de ato jurídico, tendo por escopo o assento de nascimento; e ação declaratória de inexistência de relação jurídica de paternidade. Ambas devem tramitar perante o juízo de Família (VARGAS, 2015, p. 258).

A investigação de paternidade é, por outro lado, uma ação declaratória, ela tem por escopo a declaração judicial de que o autor é filho do réu. Proferida a sentença em favor do filho, a sua posição fica definida. É filho natural reconhecido, tem direito ao uso do patronímico do pai, de ser alimentado e educado por ele e de suceder-lhe. Esse é talvez, o maior atributo da filiação: ser o herdeiro de seu pai (VARGAS, 2015, p. 257).

3. AÇÃO INVESTIGATIVA DE PATERNIDADE

3.1 Dos meios de prova

Quanto ao meio das provas, é a demonstração de que algo se verificou, no campo processualista está consagrado o princípio do livre convencimento do juiz através da apreciação da prova. No entanto, para garantia das partes e da sociedade terá que motivar a sua sentença com fundamento no que foi alegado e provado (CIRIGLIANO, 2015, p. 48).

Moacyr Amaral Santos entende que prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios".

No mesmo sentido de Humberto Theodoro Júnior provar, "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade” (SIMAS FILHO, 2015, p. 321).

Na ação de investigação de paternidade, são permitidos todos os tipos de provas existentes, podendo valer-se as partes de todos os seus recursos para persuadir, provar a verdade e convencer o magistrado.

As provas podem ser de todas as formas, desde que lícitas, como bem esclarece e determina o art. 332 do CPC (CIRIGLIANO, 2015, p. 49).

“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Investigação de paternidade. Produção de provas. Faculdade do Juiz.”Em ação de investigação de paternidade, a lei confere ao juiz o poder de determinar as provas necessárias à instrução do processo (CPC, art. 130). Alude a lei, todos os meios hábeis para provar a verdade dos fatos: os legais, e mais, os moralmente legítimos, ainda que não especificados na lei, consoante disposição expressa, nesse sentido, no art. 332 da Cártula Processual Pátria. A disposição consagrada o primado das razões de justiça, às quais têm de ceder, também, direitos pessoais supremos como são os de personalidade”. (Ac. Unâmine – 2ª Câm. Cív. –TJSP – Ag. 87.5501 – Capital – Rel. Des. Walter Moraes – publ. Em 01.09.1987).

Prova, no seu sentido jurídico, é a demonstração da veracidade dos fatos alegados pelas partes, na busca de seus pretensos direitos subjetivos.

Ovídeo Baptista ensina que prova, na acepção jurídica, pode ser interpretada não somente pela atividade das partes trazerem ao processo elementos que comprovem suas alegações, mas também o instrumento pelo qual o fizeram (CIRIGLIANO, 2015, p. 49).

É instrumento destinado ao convencimento do juiz, que precisa e quer saber a verdade dos fatos.

Há, portanto, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: Objetivo, no sentido de instrumento hábil a demonstrar a existência de um fato; subjetivo, ou seja, a certeza originada quanto ao fato de modo a convencer o julgador.

O encargo de decidir se uma prova é lícita ou não, repousa no poder de decisão e livre convencimento do magistrado (CIRIGLIANO, 2015, p. 49).

O art. 130 do CPC, diz que: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

E, o art. 131 do mesmo diploma determina que:

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

PATERNIDADE – DIREITO INERENTE À PERSONALIDADE CIVIL – INVESTIGAÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – EXCEPTIUM PLURIUM CONCUBENTIUM – INDEMONSTRADA – MULHER DE CONDUTA INABALADA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PEDIDO DE EXAME DE DNA NA FASE RECURSAL – ADMISSIBILIDADE, IN CASU – SENTENÇA ANULADA – a paternidade, como um direito indisponível que é inerente à personalidade civil, deve ser investigada da forma mais abrangente possível. Diante da fragilidade da prova oral, não restando excluída a paternidade pelo exame hematológico e não demonstrada a exceptium plurium concubentium, se afigura imprescindível a realização do exame de DNA para o esclarecimento da verdade. O mister do juiz não é simplesmente o decidir bem, dando a correta solução da causa em face dos fatos e do direito, para tanto incursionando diligências até extraordinárias, subsidiárias, se necessário. (TJSC –AC. Nº 45.096 – 1ª C. Cível – Rel. Carlos Prudêncio – DJSC. 17/04/95.)

Segundo Santos (2015, p .256),

“Prova, no sentido objetivo, são os meios destinados a fornecer ao juiz conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. Mas a prova, no sentido subjetivo, é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade desses fatos”.

Prova, portanto, é a pedra mestra do processo de investigação de paternidade, e dada à natureza da concepção do autor, que não adveio de um casamento segundo os ditames dos bons costumes (salvo exceções), é preciso muito mais do que prudência por parte do magistrado ao julgar uma ação investigatória (CIRIGLIANO, 2015, p. 50).

Na sistemática processual, somente os fatos relevantes para a solução do litígio devem ser provados, cabendo ao juiz fixá-los em audiência. Entretanto, segundo o artigo 334 da lei adjetiva, há fatos dentre os relevantes que dispensam prova, ou seja, fatos notórios, aqueles afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos como incontroversos e os que gozam de presunção legal de existência ou veracidade.

Já o ônus da prova, deriva do latim, onus probandi e significa dever de provar. Esse dever, todavia, é entendido no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz a respeito dos fatos aduzidos pelas partes (PEREIRA, 2015, p. 321).

O artigo 333 do CPC, diz que:

“O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Provar, portanto, é fornecer elementos de convicção ao juiz a respeito da veracidade dos fatos alegados.

“Não é possível proclamar a procedência de uma investigatória, quando o processo peca por ausência de elementos seguros na exigência de insofismável e absoluta prova de paternidade. E não havendo certeza, não se pode dar uma sentença da gravidade de uma ação de investigatória de paternidade” (TJPR – Ap. Cív. 17.833-0 – Curitiba – Ac. Unânime 7.897 – 4ª Câm. Cív. – Rel. Des. Ronald Accioly – Pub. DJPR 3.718 de 12.08.1992).

A lição de Arnoldo Medeiros da Fonseca, de que: “o essencial é que a prova produzida, convença da paternidade alegada, apresentando-se estreme de dúvidas. Se tal convicção não se produz, a consequência só pode ser a improcedência da ação”.

3.3 O que diz o Estatuto da Criança e do Adolescente acerca da investigação de paternidade

Quando não existe a figura do pai como representação de proteção e cuidados em relação aos filhos, existe na realidade um retrocesso no próprio bem-estar desses filhos, e cooperando para uma crise atual da instituição familiar. A ausência paterna leva consequências devastadoras sobre a figura dos filhos, na estruturação psíquica dos indivíduos, nas fases de infância e de juventude, e, indiretamente, sobre a sociedade.

A figura da mãe na instituição familiar é importante sem dúvida alguma, contudo, somente sua presença não é suficiente para estabilização social e psíquica da criança a relação entre mãe e filho necessita da complementação decorrente da função paterna. O pai estabelece no seio familiar limites importantes para a formação de valores (VIANA, 2014, p. 123).

A discussão da investigação da paternidade no âmbito do direito é importante, pois perpassa pelo viés do direito da criança e do adolescente. Sobre este prisma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) foi considerado uma das leis mais avançadas do Brasil, e atualmente foi considerado referência mundial, pois incorporou todos os avanços da normativa internacional de proteção aos direitos da infância e da adolescência

Entretanto, apesar da instituição do ECA, no Brasil configura-se no contexto social realidades envolvendo a infância que vão desde negligência, maus tratos, abandono, como também a violação do direito básico como o reconhecimento de paternidade, que faz com que muitas crianças não tenham o nome do pai em seu registro de nascimento, violando assim um dos princípios fundamentais do estatuto que prioriza o princípio do melhor interesse da criança, garantindo assim a cidadania plena

No mesmo estatuto, no art. 7°, prevendo os princípios constitucionais reguladores das relações familiares, especialmente entre pais e filhos, estabelece com relação aos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, o de possuírem um desenvolvimento sadio e harmonioso, e de serem criados e educados no seio de sua família.

Conforme o disposto no art. 226, § 7º, a Constituição passou a tutelar o Princípio da Paternidade responsável, cuja a convivência entre pais e filhos, além de ser um direito, é um dever, não devendo ser visto, apenas, como dever de sustentar materialmente os filhos por meio dos alimentos, porém deve ser visto como uma obrigação de proporcionar diariamente todo o afeto necessário para um desenvolvimento psicológico saudável.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), principalmente em seus artigos 26 e 27, estabelece, ainda, que o reconhecimento doestado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado sem quaisquer restrições contra o suposto pai e seus herdeiros, garantindo desta forma o princípio da identidade biológica.

“Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo do nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qual quer que seja a origem da filiação.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.” (BRASIL, 1982)

Assim, o reconhecimento de paternidade também poderá ser feito de forma coativa (ou judicial): é dado após o procedimento do pedido na ação de investigação de paternidade, a qual tem natureza declaratória e imprescritível, uma vez que se trata de direito personalíssimo e indisponível.

Os efeitos da sentença retroagem desde a data do nascimento. A prescrição para pleitear a herança do pai reconhecido judicialmente será de dez anos, a partir desse reconhecimento, se o menor tiver completado 16 anos. A legitimidade ativa é do filho. O menor será representado pela mãe ou tutor (DINIZ, 2015, p. 286).

No entanto, a mãe não pode ajuizar ação em seu próprio nome. Esta deverá ser proposta pelo menor que o representar. A ação poderá ser ajuizada sem qualquer restrição (ECA, art. 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais. O Ministério Público é parte legítima para propor ação, na qualidade de substituto processual. A ação será em face do pai, se vivo, ou em face dos herdeiros, se morto

Ademais, sendo a paternidade um direito indisponível, atualmente não se aceita que crianças sejam registradas sem a declaração do nome do pai em seus registros de nascimento, e com o advento da Lei n.º 8.560/92, a ação de determinação da paternidade pode ser proposta mesmo contra a vontade da mãe, pois o que se quer é proteger e preservar os interesses do menor.

A recusa em fornecer o material para a perícia genética não leva ao extremo da condução coercitiva do investigado, mas deve ser resolvida no plano instrumental, reservado ao Juízo competente - ou seja, da investigação de paternidade - a análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida, e a recusa do réu.

Para os pretórios brasileiros a recusa imotivada do investigado, em submeter-se ao teste em DNA, conforma apenas mais um elemento de prova que deve ser confrontado com outros elementos processuais, em que o comportamento é valorado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O “filho sem pai” busca o reconhecimento de seu status família pelo juiz, apresentando as provas de que dispõe, pois para aquele que nasceu de pais unidos pelo matrimônio ou união estável, não há empecilhos para identificar a paternidade do seu genitor, basta exibir a certidão de seu registro de nascimento que comprove o fato. Contudo, há os que nasceram de uniões extraconjugais, cujo registro consta somente o nome da mãe, para esses principalmente por questão de validação da cidadania, investigar a paternidade é fundamental.

O Estatuto da criança e do Adolescente da Lei n. 8069/90, dispõe sobre o artigo 27, que: O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça.

Assim, para que o “filho sem pai” logre pelo seu objetivo, o direito colocou-lhe um meio a sua disposição: A Ação de Investigação de Paternidade à Lei 8.560/92, para propositura da ação investigatória há necessidade da existência de provas robustas e concretas, que comprovem o relacionamento amoroso de sua mãe com seu pretenso pai, no qual resulte num convencimento razoável para o magistrado, a investigação de paternidade tem início quando surge a negativa do pai em reconhecer a paternidade.

Conclui-se que a convicção das disposições referidas nos artigos 231 e 232 do Código Civil, sintetizam conforme orientações jurisprudenciais, posto que baseadas nas mudanças tecnológicas e morais de nossa sociedade, já não se podia admitir a recusa da parte em se submeter ao exame de DNA, com base em argumentos pré-formados e vazios, com isso, desprotegido o direito do indivíduo ao conhecimento da verdade real sobre sua suposta paternidade.

Entende-se que indiscutivelmente as mudanças no novo CPC acarretarão grandes mudanças sociais e jurídicas. Sabemos que certamente teremos que solucionar o aparente conflito de leis no tempo questões do direito intertemporal. Conforme a vida e o andamento social irá mostrar o melhor caminho a ser tomado.

Segundo a aplicação desse novo instituto no âmbito jurídico e social será possível averiguar mudanças positivas e aquelas que carecerão ser reestruturada. Espera-se que, com a nova legislação incorporada a uma mudança cultural e educacional da sociedade brasileira, num futuro, será possível alcançar os “alicerces” que justificam a criação do novo Código.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.

BEVILACQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 5. Ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1937.

CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil, 2. ed., São Paulo: RT, 2014.

DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. vol. 5: direito de família. 2015

GOMES, Orlando. Direito de Família, Rio de Janeiro: Forense, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito civil brasileiro:direito de família.v. VI. São Paulo: Saraiva, 2005

GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. A Paternidade Presumida no Direito Brasileiro e Comparado, Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

LEITE, Eduardo de Oliveira. DNA como meio de prova da filiação, Aspectos constitucionais, civis e penais. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família. 14 ed. rev. e atual, vol.V. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família, v. 28. ed. ver. e atual, por Francisco José Cahali, São Paulo: Saraiva, 2015.

SANTOS. Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. vol. I. São Paulo: Max Limonad. 2015.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil, Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1993, Vol. III, p. 337 e 338.

SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 10ª ed. Curitiba: Juruá, 2015.

SOUZA, Ionete de Magalhães. Paternidade socioafetiva.In:Revista IOB de direito de família.v. 9, n. 46. São Paulo: Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda., fevereiro/março, 2008, p. 90-97.

TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Jurídica da Filiação. In: TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo. Direitos de Família e do Menor. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.

VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto. Paternidade – Investigação Judicial e Coisa Julgada, Florianópolis: OAB/SC, Editora, 2015.

VIANA, Marco Aurélio. Teoria e Prática do Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2014.

Data da conclusão/última revisão: 29/2/2020