Do instituto da adoção como instrumento de concretização do princípio da busca pela felicidade

Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar alguns aspectos considerados relevantes no supramencionado tema. Abordando o instituto da adoção e as transformações ocorridas no âmbito jurisdicional, fazendo alusão sobre suas bases jurídicas e seus diversos aspectos e conteúdo, por meio de uma revisão bibliográfica. Destacando concepções atuais concernentes ao tópico em comento.

Palavras-chave: Adoção. Tipos de adoção. Princípios fundamentais.

Abstract: The objective of this article is to analyze some aspects considered relevant in the above mentioned theme. Addressing the institute of adoption and transformations occurring in the jurisdictional sphere, alluding to its legal bases and its various aspects and content, through a bibliographical review. Highlighting current conceptions concerning the topic in question

Keywords: Adoption. Types of adoption. Fundamental principles.

Sumário: 1 Introdução; 2 Direito assistencial familiar; 3 Da caracterização da adoção; 4 Adoção e suas espécies no ordenamento jurídico brasileiro; 5 Dos efeitos da adoção; 6 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente ao esmiuçar tal instituto, necessário se faz romper as barreiras jurídicas e sociais que ainda convolam o referido tema, posto que por sua complexidade, não foi enfrentado de forma plena no Brasil. De uma simples leitura e entendimento sobre o tema, percebe-se que, atualmente, sem dúvida, tem sido a solução de vida para milhares de jovens brasileiros desamparados. Por derradeiro, será dada ênfase a possibilidade jurídica da adoção aos homossexuais, mediante estudo das questões controvertidas dos autores que tratam da matéria em comento, levando-se em conta os princípios da igualdade e da proteção integral à criança (MARTINEZ, 2006, s. p.).

No que diz respeito à adoção por pares homoafetivos, no Brasil a legislação que trata do tema não autoriza, tampouco veda; o preconceito sem dúvida, ainda é barreira mais resistente a ser rompida na sociedade, quando está a se falar de adoção por indivíduos do mesmo sexo. A doutrina é dividida, mas é a jurisprudência que vem inovando, pouco a pouco, através da análise do caso concreto, em face da complexidade do tema, eis que ainda que de forma tímida, alguns casais homossexuais vêm se candidatando à adoção (FURLANETTO, s.d., s. p.).

Na temática do da adoção, diga-se que é um instituto concernente antigo, sendo impossível se determinar sua origem histórica, eis que praticamente todos os povos em certo momento de sua evolução o praticaram, acolhendo crianças como filhos naturais no seio as famílias. Em análise Arnoldo Wald redige que a adoção tornou-se instrumento de direito público em Roma, sendo utilizado pelos imperadores para designar os seus sucessores. Porém, o instituto perdeu, na época, natureza privada, transformando-se em critério de escolha dos futuros chefes de Estado. Em posterior momento, ainda no direito romano, a adoção perdeu seu caráter de natureza pública, limitando-se a consolar os casais estéreis (WALD, 2004, p. 201, apud. FURLANETTO, s.d., s.p.).

No decorrer, tal instituto fora desaparecendo da Idade Média, ora em que fora ressuscitada pelo Código Napoleônico, por obra do próprio Imperador que pretendia adotar um de seus sobrinhos. Contudo, a Lei Francesa autorizava a adoção para pessoas com idade superior a cinquenta anos, mas por se tratar de norma tão complexa e limitadora, tendia à rara aplicação. No decorrer, leis posteriores foram sendo editadas, facilitando assim sua aplicação em consonância com as exigências da sociedade (BANDEIRA, 2001, p. 19).

Mesmo que consideradas outras leis anteriores, no Brasil, foi o Código Civil de 1916 que disciplinou a sistemática da adoção no país, embora sendo de texto rígido e fechado inviabilizando assim tal andamento do procedimento adotivo, reduzindo com isso a frequência de adoção. Nesse diapasão, o Código Civilista revogado previa o instituto com características trazidas pelo Código Napoleônico, em sendo, delimitava a autorização do procedimento para pessoas com idade superior a cinquenta anos, que não tivessem prole legítima, devendo o adotante ter dezoito anos a menos que o adotado, transferindo-se com a adoção o pátrio poder ao adotante. Tal procedimento só era permitido por duas pessoas se casadas, exigindo-se ainda, o consentimento da pessoa que tivesse a guarda do adotando (ALBERGARIA, 1996, p. 33, apud. FURLANETTO, s.d.).

Na sistemática, Eduardo de Oliveira Leite (2005) vem dizer que o instituto previsto no anterior Código Civil era eivado de cunho egoístico que procurava trazer para o núcleo familiar sem filhos, a presença do adotando, atendendo interesse maior dos adultos/pais, que não possuíam prole ou não podiam tê-la naturalmente (LEITE, 2005, p. 254). Assim, de igual forma a adoção, na época, dependia de manifestação bilateral das partes, em ato de direito privado, porquanto não havia a interferência do Estado para sua outorga. E o resultante parentesco, limitava-se ao adotante e adotado, o que levava À exclusão dos direitos sucessórios se os adotantes tivessem filhos legítimos ou reconhecidos (MONTEIRO, 1998, p. 35, apud. FURLANETTO, s.d., s. p.).

Assim, ressai que após a edição do Código Civil de 1916, surgiram outras leis que tratavam do tema, apenas como complemento da lei civilista, sem, contudo atender aos interesses das crianças envolvidas. Restando editado o Estatuto da Criança e Adolescente, criado pela Lei nº 8.069/90, a qual fixou princípios institucionais próprios a estes indivíduos.

Em profundo abordar o instituto da adoção em seu conceito e função social, imperioso transcrever que tal é um ato jurídico em sentido estrito, eis que sua eficácia está adstrita À chancela judicial, consoante previsão do atual Código Civil e norma estatutária. De outro ponto, Clóvis Bevilaqua assevera a adoção como um “ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho” (1976, p. 351, apud. FURLANETTO, s.d., s. p.). Na concepção de Pontes de Miranda, a “adoção é ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação” (2001, p. 217, apud. FURLANETTO, s.d., s. p.). Em mesmo sentido, Marmitt conceitua adoção como “ato jurídico bilateral, solene e complexo, através do qual se criam relações análogas ou idênticas àquelas decorrentes da filiação legítima, um status semelhante ao igual entre filho biológico e adotivo” (MARMITT, 1993, p. 07, apud. FURLANETTO, s.d., s. p.).

Ainda em abordagem, Silvio Rodrigues entende a adoção como “ato do adotante, pelo qual o traz, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha” (RODRIGUES, 2002, p. 380). De tal maneira, ainda, Orlando Gomes cita que adoção é “ato jurídico pelo qual estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação” (GOMES, 2001, p. 369).

Dito isto, percebe-se que o conjunto de definições é amplo e aberto, inexistindo conceituação única que se sobreponha. Havendo assim, pretensão doutrinária de uma conjugação das várias atribuições elaboradas, emoldurando-se, assim, o conceito perfeito: a adoção é o ato jurídico que, através de uma ficção jurídica e, obedecidos os requisitos legais, uma pessoa dita adotante conduz à sua família, na condição de filho, outra pessoa, geralmente estranha à família do adotante e nominada adotando, independentemente da existência de relação de parentesco consanguíneo ou afim, criando-se entre as partes o círculo da filiação e findando as ligações de filiação do adotando com a sua família biológica (FURLANETTO, s.d., s. p).

Nesse norte, a adoção compõe uma das formas de colocação da criança em família substituta. Com isso, dentro de uma nova perspectiva, o instituto se constitui na busca de uma família para a criança carente, abandonando, portanto, a concepção tradicional civil, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família.

2 DIREITO ASSISTENCIAL FAMILIAR

De início, insta gizar acerca do direito assistencial do Direito de Família, eis que tal dever jurídico se dá como exigência que o direito objetivo impõe para determinada pessoa para que aquela assuma uma conduta em favor de alguém, ou seja, é uma obrigação imposta pela lei, cujo cumprimento assegura direitos. Sendo assim, o dever de assistência, é um dever juridicamente estabelecido e advém de fatos como: casamento, união estável etc., tal dever de assistência é de ordem pública, visto prevalecer interesso social na proteção e conservação das relações sociais (BULLENTINI, 2015, s. p.).

Em casos concretos, como no âmbito familiar, o vinculo de parentesco, obriga aos indivíduos exercerem solidariamente entre si. O Código Civilista descreve o dever de assistência conforme entabula os arts. 1.566 e 1.694 onde consagra o dever de assistência no instituto do matrimonio e modernamente na união estável (BULLENTINI, 2015, s. p.). Para Perlingieri diz que a obrigação é um poder-dever, eis que os cônjuges devem de maneira igualitária contribuir para a necessidade da família (PERLINGIERI, 2014, p. 272). De tal, os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos, quando tal atribuição é descumprida, pode ser evocados dispositivos de lei que tutelam os direitos dos filhos.

Conforme, previsões no Código Civilista e Estatuto Menorista, mostram-se necessários e essenciais, haja vista o grande número de casos recorrentes a este respeito. Portanto, o dever, busca dar ao número máximo de pessoas, que realmente possuem o direito de exigir esses direitos pelo estreito laço de relações de parentesco, de usufruir das condições mínimas de uma vida digna, portanto este não se mostra um dispositivo para à possibilidade de extorquir parentes, e sim, de cooperar com aqueles que realmente comprovem a necessidade. O dever de assistência compreende que os membros da família se satisfaçam com as necessidades básicas, posto serem legítimos os direitos pleiteados neste dispositivo (BULLENTINI, 2015, s. p.).

De igual modo, acontece com a solidariedade familiar, sendo sentimento racionalmente guiado e dispensado entre seus membros, assim, fica imposto a cada pessoa deveres de cooperação, assistência, amparo, ajuda e cuidado em relação às outras. A solidariedade cresce de importância na medida em que permite a tomada de consciência da interdependência social. Estas expressões de solidariedade surgem espontaneamente, nas relações sociais, como sentimento. O direito republicano e laico, para poder tratar a todos igualmente, não se perfaz diretamente com os sentimentos e sim com condutas adotadas.

Todavia, há quem sustente uma das características da chamada pós-modernidade é justamente o retorno ao sentimento. O princípio jurídico da solidariedade recebe esses sentimentos como valores e os verte em direitos e deveres exigíveis nas relações interindividuais. Pode-se acrescentar assim que o instituo da solidariedade vai além da justiça comutativa, da igualdade formal, pois projeta os princípios da justiça distributiva e da justiça social. Estabelecendo que a dignidade de cada um apenas de realiza quando os deveres recíprocos de solidariedade são observados ou aplicados (LOBO, 2013, s. p.).

Pois bem, a Constituição e o direito de família são integrados pela onipresença desses dois princípios fundamentais e estruturantes, ou seja, a dignidade da pessoa humana e a solidariedade, indissociáveis no núcleo essencial irredutível da organização social, política e cultural e do ordenamento jurídico brasileiro. De um lado, o valor da pessoa humana enquanto tal, e deveres de todos para com sua realização existencial, nomeadamente do grupo familiar, de outro lado, os deveres de cada pessoa humana com as demais, na construção harmônica de suas dignidades (LOBO, 2013, s. p.).

Nota-se que a solidariedade familiar pode ser observada sob os ângulos internos e externos da relação, se observado externamente, pode-se dizer que cabe ao Poder Público, assim como à sociedade civil, a promoção de políticas públicas que garantam o atendimento às necessidades familiares dos pobres e excluídos. Contudo, se for analisado internamente, percebe-se que cada membro componente de um determinado grupo familiar tem a obrigação de colaborar para que os outros membros da família obtenham o mínimo necessário para o seu completo desenvolvimento (LISBOA, 2002, p. 47, apud. SOBRAL, 2010, s. p.).

Em sede de esclarecimentos, pode-se dizer que o afeto deve ser entendido como sendo o vínculo emocional que se origina dos sentimentos que ligam os integrantes de uma família e que o respeito, por sua vez, deve ser compreendido como o valor que se atribui a um determinado parente, respectivamente (LISBOA, 2002, p. 45). Assim sendo, pode dizer que a solidariedade deve reger todas as relações jurídicas, sobretudo, as relações de família, já que é no seio familiar que se desenvolvem sentimentos de afeição e de respeito.

Lado outro, a família tem em seu bojo diversas funções sociológicas em relação aos seus membros. A partir da evolução dos modelos familiares, cada integrante do grupo passou a exercer um papel com deveres específicos, mesmo que moral, em relação aos conviventes dentro do âmbito familiar. Tratando-se da responsabilidade familiar, é notório o conhecimento de que os pais possuem responsabilidade em relação aos filhos, dentro os quais podem ser mencionados: a responsabilidade de ensinar desde os primeiros passos, até o ensino escolar em nível fundamental, médio e superior; o dever de dar suporte emocional, dar amor, atenção, tomar decisões importantes a respeito dos filhos como determinação de qual escola frequentar, fiscalizar suas amizades, representa-los judicialmente se necessário for, administrar seus bens, a auxiliá-los para o mundo e os embates da vida, entre tantas outras obrigações materiais e imateriais que poderíamos fazer referência. Destarte, o Código Civil vigente possui o seguinte artigo destacando a incumbência delegada aos pais:

Art. 1.634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002).

Com essa nova visão do Direito de Família, todos estes direitos são resguardados sob princípios, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da paternidade responsável, dever da convivência familiar, a proteção integral da criança e do adolescente, que visam amparar o relacionamento entre os pais e filhos de modo que vivam de forma harmônica.

Ressai, assim, que os deveres do poder familiar podem ser fundamentalmente descritos como poder de guarda, correção e educação. Por isso, os pais estão na posição de comando e podem até mesmo disciplinar se houver cabimento, porém sempre buscando melhorar para o filho, agindo nos interesses deste, sem abusar deste poder. Ademais, é imprescindível mencionar a obrigação do sustento, tão necessária para a sobrevivência humana, e abrange não somente alimentos, mas compreende também vestuário, moradia e assistência médica.

Diante disto, verifica-se que a convivência familiar é algo que sempre existiu de forma natural na normalidade da sociedade, não apenas por uma determinação da Constituição Federal ou do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas por necessidade instintiva que faz parte do comportamento do ser humano, que é ligar-se aos seus familiares, manter com eles relação de afeto, amor, zelo e vigilância. Deste modo, Orlando Gomes disserta sobre os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos:

Compete primeiramente aos pais ter os filhos em sua companhia e sob sua guarda, fazendo com que vivam no lar paterno para que facilitada seja sua criação. A guarda é simultaneamente um direito dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros. Poder reclamar os filhos de que ilegalmente os detenha, proibir-lhes a convivência com determinadas pessoas, impedir que frequente determinados lugares ou pratique certos atos, e até que mantenha correspondência que se julgue inconveniente aos seus interesses. É através de busca e apreensão que se recupera a guarda do filho em poder de outrem (GOMES, 1999, p. 395, apud. PONTES, 2009, p. 12).

Assim, a responsabilidade delegada ao pai, na relação familiar, pode ser compreendida logo no estudo do significado da palavra, que, originada do grego pater, traz a definição de nutridor, protetor. No sentido natural é possível entender que o pai é ancestral, o genitor e, em algumas situações especiais, mesmo que o pai não seja o procriador biológico, pode ser equiparado a tal, se estiver enquadrado em outros requisitos intrínsecos à paternidade, como nos casos de “paternidade sócio afetiva” (MADALENO, 2015, p. 40).

Com isso, fica impresso que o pai deve ser exemplo do filho, o espelho, a inspiração. Os filhos são o molde dos projetos dos pais. Se o filho tiver bons exemplos, terá inspiração de viver em boa conduta. Um pai deve buscar demonstrar ao filho o lado correto das coisas, a forma honesta de viver, para que este estruture em princípios morais. Além disso, alguns pais evitam até mesmo discutir na presença dos filhos, para, além de não trazer traumas ao menor, também não plantar a semente da violência e rebeldia no coração de um pequeno ser que está em fase de formação. Já a infância, podemos perceber a tendência de uma criança de seguir pelo padrão de vida adequado ou delinquente (PONTES, 2009, p. 13).

Relacionado, assim, a obrigação que o pai tem para com o seu filho, resume-se também no contato com esse, eis que por muitas vezes o relacionamento dos genitores se dissolve ou até mesmo nunca existe por não haver o contato diário. Por estas razões, quando se configurar convivência que não se dá diariamente dentro do lar, é papel do pai buscar organizar a melhor forma de manter convívio com o filho, mesmo que seja possível diariamente, mas o máximo dentro de sua realidade. De igual forma, incorre aos pais afetivos (PONTES, 2009, p. 13).

Dessa feita, a visão centrada nas necessidades do ser humano não pode ignorar a dor e consequências que a falta da afetividade e convivência paterna ocasiona à formação do indivíduo. A leitura e reflexão das doutrinas que abordam a formação psicológica da pessoa trazem o entendimento da importância da interação do indivíduo com o meio social para desenvolve sua personalidade de forma saudável e as consequências geradas no comportamento humano quando a convivência familiar não é cultivada pelos genitores. De tal, aos adultos são delegadas responsabilidades essenciais para a formação da criança, sendo tais a referência para que se possa atribuir ao responsável o dano que possa ter afetado este indivíduo.

Tal interpretação pode servir de instrumento de auxílio na construção de um entendimento para dano moral, porém, com abrangência em dimensões inimagináveis, não tem considerado o abandono afetivo como um fato digno de ressarcimento, pois, embora reconheçam que o dano existe, fundamentam o indeferimento dos pedidos na dificuldade de quantificar o valor da dor, e na impossibilidade de coagir alguém a amar outrem. Desse modo, as relações afetivas e sua relevância social possuem consequências positivas ou negativas que fazem parte da essência da sociedade, sendo assim, é necessária a proteção dessas relações, procurando manter a manutenção do equilíbrio afetivo, pois é função atribuída ao Direito promover a justiça e a paz entre as pessoas (PONTES, 2009, p. 29).

3 DA CARACTERIZAÇÃO DA ADOÇÃO

Inicialmente, necessário faz-se a definição de tal instituto, vez que Maria Helena Diniz leciona que a adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha (DINIZ, 2015, p. 576). Em contrapartida, Rolf Madaleno elucida que a adoção é sem qualquer dúvida o exemplo mais pungente da filiação socioafetiva, psicológica e espiritual, porque sustentada, eminentemente, nos vínculos estreitos e únicos de um profundo sentimento de afeição, devendo a adoção ser vista sob o ângulo da solidariedade, fundamento social impregnado de singular conteúdo humano, de altruísmo, carinho e apoio (MADALENO, 2016, p. 639).

De tal, conforme Pontes de Miranda (1947, p. 177, apud. MADALENO, 2016, p. 635), a adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação. Para Caio Mario da Silva Pereira, a adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consanguíneo ou de afinidade (PEREIRA, 2004, p. 392, apud. MADALENO, 2016, p. 635). Destarte, a adoção imita a natureza, dando filhos aos que não podem tê-los, por cuja circunstância era mais frequente se desse a adoção por casais estéreis, empenhados em buscar corrigir a natureza que lhes negou a descendência (CHAVES, 1995, p. 26, apud. MADALENO, 2016, p. 635).

Assim, o instituto da adoção tem atravessado os séculos e integrado a história de todos os povos, tendo sua origem, em sua versão mais remota, o propósito de perpetuar o culto doméstico dos antepassados e dessa forma evitar a desgraça representada pela morte do chefe da família sem descendentes. A sistematização do instituto que teve início entre os povos orientais, prevendo as leis, como pressupostos da adoção, tivesse o adotado conhecimento do proveito das cerimônias religiosas e a importância de sua atribuição, tendo sido localizados dispositivos insertos no Código de Hamurabi acerca da indissolubilidade da adoção (MADALENO, 2008, p. 473).

Prossegue, ainda, Rolf Madaleno (2008) em dizer que a adoção dependia da intervenção do juiz e, afetivada, rompia os vínculos com a família natural, podendo o ato ser revogado por ingratidão, contudo, não se distanciado da fisionomia religiosa em assegurar a continuação do culto doméstico, não se mostrando de certo modo diferente do instituto em Roma, onde a religião tinha forte influencia sobre a família, cometendo ao pater prestar as honras e dar continuação às tradições dos antepassados. Conforme Antônio Chaves, o pater famílias não podia morrer sem deixar o seu sucessor, a quem ficaria o encargo de perpetua-lhe o nome, evitar-lhe a extinção da família e, sobretudo, de continuar-lhe o culto doméstico (CHAVES, 1983, p. 27, apud. MADALENO, 2016, p. 640).

No Brasil, a adoção ganha sistematização com o advento do Código Civil de 1916, eis que tal ordenamento previa-se como forma de constituição do ato a escritura pública, tal como era determinado pelo art. 375, em dizer que a adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, nem termo (BRASIL, 1916). Assim, com a formalização da escritura pública, a mesma deveria ser levada ao Registro Público, incumbência atribuída ao Registro Civil das pessoas naturais, por meio de ato averbatório.

Assim, observa-se que a averbação era feita no assento primitivo, a partir do qual o ofício fornecia certidão apenas como os novos elementos, não podendo sob o fundamento de tal Codex Civile, posto que esse, em seu bojo, transcorria sobre as possibilidades da adoção ser realizada em conjunta, porém, os cônjuges deveriam ser casados; lado outro, só podiam adotar aqueles com idade mínima de cinquenta anos, pois, assim, conforme lecionava o legislador, tal ato deveria ser efetuado por alguém dotado de um grau maior de maturidade, já que o arrependimento poderia gerar danos irreparáveis para as partes, em mesma senda, deveriam os adotandos contar com idade superior a dezoitos anos mais velhos que o adotado (COELHO, 2011, s. p).

Em complemento, consoante era delineado nos arts. 368 ao 378 do Codex acima referenciado, em que era tratado sobre adoção, descreviam ser causas para a dissolução da adoção a convenção entre as partes ou a ingratidão do adotado contra o adotando, prosseguindo, os efeitos gerados pela adoção não seriam extintos pelo nascimento posterior de filhos legítimos, exceto se a concepção tivesse procedido o momento da adoção, neste norte, com o nascimento de filhos legítimos, a herança do adotado seria reduzida à metade do que coubesse a cada um dos filhos.

No decorrer, em 1953, o Senador Mozart Lago exprime um novo Projeto de Lei, o qual modificaria as regras da adoção. Adiante, em 1957, referenciado projeto transforma-se na Lei nº 3.133 a qual alterou o Código Civilista, tais modificações incidiu sobre a idade mínima do adotante sobre a do adotando, bem como idade mínima para se adotar, ainda, trouxe alterações sobre o tempo mínimo permitido para se adotar após o casamento, consoante dispositivo abaixo:

Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar.

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento.

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. (BRASIL, 1957).

Nestes termos, a adoção passou a apresentar natureza assistencial, pois a partir daí era permitido que pessoas que já possuíam filhos naturais adotassem, embora ainda não se reconhecesse direito sucessório caso o adotante possuísse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos. (COELHO, 2011, s. p). Imperioso, ainda, dizer que a referida Lei trouxe, pela primeira vez na legislação sobre adoção no Brasil, referência à figura do nascituro, exigindo o consentimento do adotado ou de seu representante legal. Com isso, em que pese a evolução do abordado instituto, seu conteúdo não possuía muita aplicação prática, devido ao excesso de formalismo reinante (COELHO, 2011, s. p).

4 ADOÇÃO E SUAS ESPÉCIES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Nesse contexto, ainda, imperioso se faz a abordagem das espécies de adoção existentes no ordenamento jurídico, consoante já abordado o surgimento do instituto da adoção no Código Civil de 1916 destacava-se a “adoção simples”, sendo essa a responsável pela imposição da relação de filiação entre adotante e adotado, consoante era delineado pelo art. 336, do revogado Código Civilista, em sendo: “Art. 336. A adoção estabelece parentesco meramente civil entre adotante e o adotado” (BRASIL, 1916). Contudo, tal relação não se estendia aos familiares do adotante, mantendo os vínculos do adotante com sua família biológica. Com isso, tal tipo de adoção podia ser revogado pela vontade das partes a qualquer tempo, pois o mesmo era constituído através de um contrato assinado expresso em escritura pública, consoante disposto no artigo 375 do mesmo Codex revogado, veja: “Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, em termo” (BRASIL, 1916).

Foi desta modalidade de adoção que surgiu a modalidade denominada “adoção à brasileira”, pois era frequente os pais adotantes partilharem o filho adotivo com a família biológica, contudo, tal espécie será abordada em momento posterior (SCHLOSSARECKE, 2015). Ao lado da adoção simples, passou a coexistir a denominada “adoção plena”, sendo essa a qual o adotado é tido como filho do adotante e os vínculos se estendem para a família do adotante, como se o indivíduo fosse filho biológico do adotante. Ressai, assim, que o adotado perde todas as ligações com a sua família consanguínea, todavia, apenas o menos em “situação irregular”, poderia usufruir dessa modalidade de adoção (SCHLOSSARECKE, 2015).

Na toada do instituto da adoção, a qual é regida atualmente pela Lei Nacional da Adoção (Lei n. 12.010/09) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), as referidas Leis fazem menção apenas a adoção plena, uma vez que suas características são irrevogáveis e pelo fato de integrar completamente o adotado na família do adotante, criando vínculos para todos os envolvidos. Na sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente, há duas espécies de adoção, quais sejam: unilateral ou conjunta, a unilateral, por sua vez, está prevista no art. 41, § 1º, in verbis:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantem-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. (BRASIL, 1990).

Vislumbra-se, assim, que apesar da nomenclatura ser adoção unilateral, não consiste na adoção por parte de pessoas solteiras, ou seja, esse tipo de adoção, consoante previsto na legislação vigente, ocorre quando um ou ambos os nubentes possuem filhos de uniões anteriores, e, o novo parceiro vem a adotar o filho do outro. Nessa toada, tem-se outro tipo de adoção, em sendo a “adoção bilateral”, antigamente denominada de “adoção conjunta”, em tal espécie, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, e comprovem a estabilidade da família.

Contudo, a lei não descarta, também, que os divorciados, ou judicialmente separados e o ex-companheiros adotem em conjunto, para tanto se faz mister que o estágio de convivência tenha se iniciado durante o período de relacionamento do casal e que que fique demostrada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, ocorrendo, dessa maneira, um acordo da guarda e das visitas (CUNHA, 2011, s. p.). Denota-se, assim, que no tipo de adoção em questão, não há vínculos do adotando com a família consanguínea, salvo em casos de impedimentos matrimoniais. Tal forma é instituída pelo art. 42, §2º, abaixo redigido.

Art. 42. Adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. [omissis]

§2º. É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária (BRASIL, 1990).

Com isso, a legislação estabelece ser indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável, sendo necessário comprovar a estabilidade da família para que possam se tornar aptos a adotar. Em continuidade, tem-se a chamada “adoção póstuma”, tal possibilidade ocorre quando o adotante vier a falecer durante o procedimento de adoção, ou seja, antes do prolatar da sentença. Nessa acepção, caso a manifestação de última vontade tenha sido a de constituir o ato jurídico da adoção e que o mesmo tenha ficado clara e sem nenhuma obscuridade ou dúvida quanto a sua intenção, a adoção poderá ser deferida, em consonância com os ditames insculpidos no art. 42, §6º do ECRIAD, transcrito abaixo.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. [omissis]

§6º. A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (BRASIL, 1990).

Contudo, a necessidade de que o procedimento judicial de adoção já tenha iniciado, no entanto, deixou de ser exigida a partir de decisão do Superior Tribunal de Justiça, que, conforme se tem abaixo redigido ementa do referido Tribunal, em que dá provimento em Recurso Especial ao deliberar sobre adoção póstuma, onde o casal já direcionava o cuidado para com a criança, não sendo impedido pela posterior morte do marido.

Ementa: Adoção Póstuma. Prova inequívoca.

- O reconhecimento da filiação na certidão de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequívoca intenção de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte não tenha tido início o procedimento para a formalização da adoção.

- Procedência da ação proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pré-morto a adoção de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida.

- Interpretação extensiva do art. 42, § 5º, do ECA.

- Recurso conhecido e provido.

(REsp. 457635/PB, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2002, DJe 17/03/2003).

Nessa toada, basta apenas comprovar a inequívoca manifestação de vontade em adotar, antes do falecimento, pois o reconhecimento não está ligado a um único ato, mas uma ampla gama de acontecimento que se prologam no tempo e que perfeitamente servem de sustentáculo para o deferimento de adoção (DIAS, 2016, p. 490). Outrossim, tratando-se de outra espécie de adoção, tem-se a adoção afetiva, mais comumente conhecida por adoção à brasileira, sendo essa um reconhecimento voluntário de filho alheio como sendo seu, tal espécie de adoção, constitui crime. Em complemento, Rolf Madaleno leciona sobre tal instituto que:

A adoção à brasileira não é instituto regulado pelo Direito brasileiro, sendo fruto da prática axiológica, com respaldo doutrinário e jurisprudencial, decorrente da paternidade ou maternidade socioafetiva, criada pelas pessoas que se declaram perante o Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais como genitor ou genitora de filho biológico de outrem (MADALENO, 2016, p. 673).

                Ressai, assim, que o registro de filho alheio constitui crime entabulado no estado de filiação, consoante previsto no artigo 242 do Código Penal, o qual edita que: dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Contudo, é válido ressaltar que embora esse tipo de adoção configure crime e constitua umas das modalidades de crime de falsidade ideológica, vários casais são absolvidos pelas autoridades competentes pela inexistência de dolo específico.

               Ainda, imperioso destacar que Rolf Madaleno (2016, p. 674), em continuidade, leciona que a burocracia pertinente aos processos de adoção tem sua alta parcela de responsabilidade na corriqueira prática dos falsos registros de filiação, feitos de forma direta, como se a relação fosse efetivamente biológica, mas que encobre uma relação meramente registral. Em acepção, verificado o caso em tela, poderá o Juiz deixar de aplicar a pena se for este o caso, conforme destaca a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, veja.

 APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A FAMÍLIA - REGISTRO DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO (CP, ART. 242, CAPUT) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ALEGADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA" - PLEITO DE CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MOTIVAÇÃO NOBRE EVIDENCIADA - GENITORA QUE NÃO DESEJA FICAR COM A FILHA RECÉM NASCIDA - APLICABILIDADE DO ART. 242, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL - CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.074058-2, de Xaxim, rel. Des. SALETE SILVA SOMMARIVA, j. 24-06-2014).

Tem-se, assim, que tal sistemática necessita de um alargamento de interpretação, eis que necessário se faz o sopesar da relação afetiva entre os genitores biológicos, adotandos e adotado. Em continuidade, tratando de outra espécie de adoção, qual seja, adoção intuitu personae, expressão em latim que significa “por ânimo pessoal”, sendo essa consistente na entrega da criança pelos próprios pais biológicos a determinados indivíduos, que na maioria dos casos, alguém conhecido e de confiança da família consanguínea. Nesse mesmo sentido, em complementação, aduz Rolf Madaleno (2016, p. 660), que a adoção intuitu personae é aquela em que os pais dão consentimento para a adoção em relação à determinada pessoa, identificada como pessoa certa para um casal específico, estando presentes os demais pressupostos para adoção.

Ainda, em mesmo sentido, Maria Berenice Dias (2016, p. 493), articula que tal instituto é o direito de a mãe eleger a quem dar o filho à adoção, sem atentar que este é o maior gesto de amor que existe: sabendo que não poderá criá-lo, renunciar o filho, para assegurar-lhe uma vida melhor da que pode lhe propiciar, é atitude que só o amor justifica. Dessa forma, tem-se verificado a maior problemática desse tipo de adoção, em sendo o não registro no CNA (Cadastro Nacional de Adoção), posto que os adotantes normalmente acionam o Judiciário já de posso e guarda de fato da criança.

A Lei nº 12.010/2009 introduziu no Estatuto da Criança e do Adolescente as diretrizes da Convenção na adoção internacional, consectariamente, para solucionar a enorme confusão causada na tentativa de integração do Estatuto com as normas oriundas da Convenção de Haia. Tal Convenção, relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional que fora concluída na Haia, em 29 de maio de 1993, sendo posteriormente, aprovado e instituído pelo Congresso Nacional pelo Decreto nº 3.087/1999, buscou demonstrar que a adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família permanente à criança para quem não se possa encontrar uma família adequada em seu país de origem.

Assim, convencidos de tal necessidade, previram medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas com vistas a atender o interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças. Veja-se na redação do artigo primeiro do referido Decreto.

 A presente Convenção tem por objetivo:

a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;

b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças;

c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção. (BRASIL, 1999).

Com essas diretrizes, surge a “adoção internacional”, porquanto, tal espécie não conta com unanime aprovação da comunidade jurídica, havendo aqueles que a condenam pelas mais diferentes razões. Nestes termos, Maria Berenice Dias (2016, p. 488), leciona que tal instituto tem como finalidade primordial atender os aspectos da política social de proteção da infância, independentemente da nacionalidade dos sujeitos. Interessando, ainda, construir uma família com todas as características psicossociais da família natural. Trata-se, pois, de adoção admitida constitucionalmente, sendo delegado à Lei o estabelecimento dos casos e das condições de sua efetivação por estrangeiros, conforme o artigo 227, §5º, da Constituição Federal in verbis.

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [omissis]

§ 5º A adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros (BRASIL, 1988).

Prosseguindo, tem-se a “adoção homoparental”, espécie essa que ainda divide opiniões, e, que infelizmente, ainda encontra obstáculos à adoção por homossexuais. Vez que tal óbice era é motivado por evidente discriminação social à orientação sexual dos homossexuais, sob o argumento de a referência familiar originar de casais heterossexuais, e, portanto, a adoção por casais homoafetivos, de crianças e adolescentes em desenvolvimento psíquico, intelectual e emocional retiraria dos adotandos a natural identidade de comportamento, só podendo ser reconhecidas as figuras ascendentes de paternidade e maternidade, e não a possibilidade de duas paternidades ou de duas maternidades, como se critérios como aptidão para amar, educar e desenvolver uma vida familiar econômica e afetivamente estável não fossem valores que se sobrepusessem sobre qualquer forma de discriminação.

De tal premissa, que consoante a Resolução n. 01/1999 do Conselho Federal de Psicologia veda qualquer forma de discriminação dos psicólogos em relação aos homossexuais e aduz que a homossexualidade não configura doença, desvio ou distorção (ROSSATO; LÉPORE; CUNHA. 2010, p. 186. apud. MADALENO, 2016, p. 677). Nessa toada, muitos resistem a adoção por homossexuais por considera-la nociva ao adotado, embora o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil nada proíbam por expresso, pois a única ressalva legal consta do artigo 29 do referido Estatuto, em sendo: “Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (BRASIL, 1990). Em contrapartida, o artigo 43 do mesmo Codex defere a adoção quando a pessoa apresentar reais vantagens em favor do adotando e se fundar em motivos legítimos. Entretanto, como bem leciona Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, em dizer que:

[...] o fato de a sociedade não ver com bons olhos a adoção por casais homoafetivos estaria justificando uma discriminação jurídica, sustentada, assim, em um preconceito social, e o artigo 3º, IV, da Constituição Federal proíbe qualquer forma de discriminação e, se parcela da sociedade é preconceituosa, é este preconceito que deve ser combatido (VECCHIATTI, 2012, pp. 528-529).

Em mesmo sentido, Rolf Madaleno, exprime que.

Não obstante as dificuldades impostas, reiterados pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência vinham se manifestando em prol da adoção por casais homoafetivos, observando ser o foco da adoção o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, ao qual se associa o da igualdade das pessoas, devendo ser afastado qualquer viés de discriminação sobre a orientação sexual do adotante, porque as relações entre marido e mulher ou entre conviventes de sexos opostos não são as únicas formas de organização familiar, como terminou consagrando o Supremo Tribunal Federal. (MADALENO, 2016, p. 678).

 Com isso, eis que as únicas exigências para o deferimento da adoção são que apresente reais vantagens para o adotado (DIAS, 2016, p. 497-498). Ainda que o sistema brasileiro não imponha qualquer proibição de adoção por pessoas solteiras que se declare homossexual (GIRARDI, 2005, p. 146). Assim, mesmo antes da histórica decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a união estável homoafetiva, o STJ já havia admitido a adoção a casais formados de pessoas do mesmo sexo (DIAS, 2016, p. 498).

5 DOS EFEITOS DA ADOÇÃO

No que se referem a tais efeitos, imprescindíveis tais pontuações, eis que do abordado até o presente torna lúcido o real objetivo do instituto da adoção, visto que não é a primeira opção para quem quer ter filhos, e sim a última alternativa. Destarte, nos atuais dias, o instituto da adoção é o caminho mais comum de se ter um filho. Isso posto, de certo é que a adoção não é atribuída a qualquer pessoa com real interesse em adotar, necessário se faz seguir algumas formalidades e obedecer alguns requisitos.

Dessa feita, têm-se na adoção os efeitos pessoais e patrimoniais. Os principais efeitos pessoais são a filiação legal e a transferência do pátrio poder. O adotado assume legalmente uma filiação legal e o adotante, a paternidade. As relações familiares se estendem à família do adotante. No contraponto, o adotado se desliga de todos os vínculos com sua família de origem, assim, necessário se faz frisar que a extinção, suspensão ou destituição do pátrio poder dos adotantes não restaura o dos pais biológicos, consoante regramentos do Estatuto Menorista em seu art. 49, em dizer que a morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder familiar dos pais naturais (BRASIL, 1990).

Assim, de igual forma, têm-se os efeitos patrimoniais gerados pelo instituto da adoção que são os sucessórios e os relativos à obrigação alimentar. Eis que o regramento da Carta Magna estabelece isonomia entre os filhos adotados e legítimos, dando aos dois os mesmos direitos, corrigindo as injustiças e discriminações anteriores, quanto aos direitos sucessórios. Destarte, com a isonomia entre os filhos, não há que se falar em filhos ilegítimos, visto que todos gozam dos mesmos privilégios, sendo proibidas todas e quaisquer discriminações em relação à condição de filho. Em mesmo sentido, enfatiza Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 124. apud. BRUM, 2011, s. p.), que os principais efeitos da adoção podem ser divididos em de ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial, concernentes aos alimentos e ao direito sucessório (GONÇALVES, 2008, p. 124. apud. BRUM, 2011, s. p.).

Ressai, assim, que adoção gera um parentesco civil entre o adotante e o adotado. Sendo o filho adotivo equiparado ao filho biológico com os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios. Dito isto, o vinculo instituído pela adoção, como já narrado em linhas supra, implica desligamento total com a família originária. Nesse sentido, não sobrevive qualquer relação com os membros da família de origem do adotado, entretanto, o desligamento dessa família deixa apenas um resíduo da relação de parentesco anterior, relativo aos impedimentos do matrimônio.

No entanto, o adotado tem o direito de conhecer a sua origem biológica, pois segundo leciona Lôbo que tal direito tem natureza do direito de personalidade, que é inato, personalíssimo e individual (LOBO, 2009, p. 266). Contudo, poderá ocorrer o desligamento com a família não biológica, caso os pais adotivos forem destituídos do poder familiar ou se o adotado for abandonado por estes. Ressalva-se, contudo, que não haverá o restabelecimento dos laços de parentesco originário. Nesta esteira de exposição, outro efeito que a adoção gera, ao ser instituída por sentença, funda-se na atribuição do sobrenome do adotante ao adotado, podendo ser alterado, também, o prenome do adotado, desde que essa alteração tenha sido requerida pelo adotado, ou pelo adotante, ou por ambos no curso do processo.

Assim, estabelecido o vínculo de adoção entre o adotante e o adotado, esse passa a integrar de forma plena a família daquele. De tal, os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença. Com isso, após o trânsito, poderá ser realizada a inscrição no registro de nascimento do adotado e nenhuma observação sobre a origem do ato deverá constar no assento de nascimento. De certo, os efeitos da adoção não retroagem, ex nunc, dado o caráter constitutivo da sentença. Entretanto, a lei admite o efeito ex tunc quando o adotante falecer no curso do processo de adoção, caso em que os efeitos da adoção terão como marco inicial a data do óbito do adotante. Em tal senda, uma vez estabelecida o vinculo de adoção, essa se torna irrevogável e, mesmo com a morte dos adotantes, não será restabelecido o poder familiar dos pais biológicos. Com isso, torna-se impossível a alteração do referido instituto pelas partes, como demostra Paulo Lôbo em lecionar que:

A condição de filho jamais poderá ser impugnada pelo pai ou mãe que o adotaram, nem o filho poderá impugnar a nova paternidade ou maternidade, inclusive quando atingir a maioridade, por consequência, o filho que foi adotado não poderá promover a investigação de paternidade ou maternidade biológico. (LOBO, 2009, p. 250, apud. BRUM, 2011, s. p.).

Contudo, os tribunais veem admitindo a revogação de algumas adoções baseando-se no princípio do melhor interesse para a criança/adolescente. Nesta senda, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu pela dissolução da adoção, em demanda ajuizada consensualmente pelo adotante e adotado. Em sendo que o vinculo de adoção havia sido estabelecido entre o filho e o marido da mãe biológica que, após quatro anos da consolidação do processo de adoção, separou-se do adotante, entendeu o Egrégio Tribunal que não existindo qualquer vinculo afetivo entre o adotante e o adotado, fundando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e no melhor interesse para o adotando, ser plausível a dissolução da adoção.

Ementa: Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Pedido de "dissolução" de adoção formulado por adotante e adotado. Vínculo apenas legalmente subsistente. Acórdão que assenta em fundamento constitucional. - É inadmissível o recurso especial se o acórdão recorrido assenta em fundamento de índole constitucional e a parte não manifesta recurso extraordinário ao STF. Agravo no recurso especial não provido. (STJ - AgRg no REsp: 863654 SC 2006/0143590-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/11/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.11.2006 p. 287).

Enfim, essa orientação jurisprudencial denota que o Judiciário pátrio firma entendimento no sentido de dar efetividade ao princípio da afetividade, já que conforme finaliza Paulo Lôbo, a força da afetividade reside exatamente nessa aparente fragilidade, pois é o único elo que mantém pessoas unidas nas relações familiares (LOBO, 2009, p. 52, apud. BRUM, 2011, s. p.). Com isso, não existindo afetividade entre os membros da família não há construção familiar. Nessa sistemática, consoante abaixo transcrito, tem-se ementa do Superior Tribunal de Justiça, onde o mesmo da provimento em Recurso Especial ao deliberar sobre a adoção pelo casal que já havia de fato o contato com a criança adotanda, eis que verificado o princípio do melhor interesse do menor e no caso em tela, também, o princípio da afetividade.

Ementa: Recurso Especial - Aferição da prevalência entre o cadastro de adotantes e a adoção intuitu personae - Aplicação do princípio do melhor interesse do menor - Verossímil estabelecimento de vínculo afetivo da menor com o casal de adotantes não cadastrados - Permanência da criança durante os primeiros oito meses de vida - tráfico de criança - Não verificação - Fatos que, por si, não denotam a prática de ilícito - Recurso especial provido.

I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro;

II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo;

III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade;

IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente;

V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda.

Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;

VI - Recurso Especial provido.

(REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010)

Observada a suma importância quanto ao princípio da afetividade visando o melhor interesse da criança, Maria Berenice Dias (2009, p. 453), leciona que desprezá-lo totalmente afronta não só a norma constitucional que consagra o princípio da proteção integral, mas também o principio maior que serve de fundamento ao Estado Democrático de Direito: o respeito à dignidade.

6 CONCLUSÃO

            Do trabalhado no presente artigo, imperioso ressaltar a evolução significativa do Direito de Família desde o Código Civil de 1916 até os atuais dias. Com a evolução das sociedades, a independência da mulher, o progresso cientifico e tecnológico, o direito de família também foi afetado e sendo alterado com a evolução da sociedade. Nesse interim, a Carta Magna de 1988 encerrou as discussões a respeito da distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, estabelecendo a igualdade de filiação, por sua vez, o Código Civil de 2002 assegurou igualdade de direitos e deveres ao pai biológico e aquele que voluntariamente assumiu o estado de filiação, nos casos de adoção e inseminação artificial heteróloga, casos estes fundados no afeto e na posse de estado filho.

Com isso, a família do século XXI é eudemonista, busca a realização pessoa de seus membros. É plural, monoparental, reconstituída, mosaico, fundada no afeto e pautada na igualdade entre membros. O conceito de filiação deixou de ser estritamente biológico para se tornar mais amplo, pautado na afetividade. O conceito de paternidade também sofrera alteração, passando a ser visto como uma função a ser exercida por aquele que detém esta vontade. Com isso, a paternidade biológica deixa de ter prevalência sobre as demais formas de construção de paternidade.

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[1] Trabalho vinculado ao grupo de Pesquisa: “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade do Direito”

Data da conclusão/última revisão: 20/11/2017