Atuação das três esferas do poder na defesa dos direitos do consumidor.

INTRODUÇÃO

Desde o início do século XVI, com a chegada dos Portugueses ao Brasil, somen-te imperou neste país os interesses mercantilistas e, posteriormente, os capitalistas. Na-da ia de contra as vantagens pecuniárias, não havia respeito à vida, aos direitos traba-lhistas e, sequer, se especulava sobre a existência de direitos dos consumidores. O único direito preservado era o da propriedade, mesmo assim, somente dos homens mais ricos, passando-se pelo ciclo pau-brasil, do açúcar, do café, da borracha, do algodão até se chegar aos grandes industriais do século XX.

Entretanto, com o evoluir da sociedade, as coisas mudaram e o Estado começou a entender que não poderia deixar que os interesses dos capitalistas prevalecessem sobre tudo. Assim, começou-se a surgir a preocupação da defesa dos direitos coletivos, pri-meiramente, em 1943, veio a Consolidação das Leis do Trabalho, regulamentando as relações trabalhistas.

Mais tarde, com a Constituição Federal de 1988, o Legislador dispôs sobre a ne-cessidade de dar guarida a outros interesses coletivos, um deles foi os direitos do con-sumidor, alçado a direito fundamental, sendo a sua defesa um princípio da ordem eco-nômica, devendo o Estado tornar impraticável qualquer conduta que tenham como obje-tivo ferir as relações de consumo. O objetivo maior seria igualar materialmente consu-midores e fornecedores, e, para isso, o Estado decidiu elaborar o Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o presente artigo tem como objetivo fazer uma análise sistemática sobre como está sendo posto em prática o Princípio Econômico Constitucional da Defe-sa do Consumidor, buscando-se perquirir como as três esferas do Poder, Legislativo, Executivo e o Judiciário, estão atuando na proteção das relações de consumo.

1. ORDEM ECONÔMICA NACIONAL

Norteado pelos princípios político-econômicos do Liberalismo e visando estabe-lecer uma economia capitalista, o Constituinte Originário de 1988 consagrou que a Re-pública Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a valorização da livre iniciativa , ou seja, a defesa de um sistema econômico em que se confere a todos os indivíduos a capacidade de exercerem qualquer atividade econômica na busca do lucro, onde todos são livres, havendo-se o respeito da vontade das partes. Porém, o Texto Magno não adotou todos os princípios do liberalismo clássico, pois os preceitos de que há uma mão invisível no mercado e que não cabe ao Estado intervir na economia não foram completamente adotados.

Na verdade, o Brasil acolheu a economia mista, que é uma espécie de combina-ção do capitalismo com o socialismo, onde foi preconizado no Artigo 170 da Constitui-ção que a ordem econômica nacional tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando-se os seguintes princípios: Soberania Nacional; Propriedade Privada; Função Social da Propriedade; Livre Concorrência; De-fesa do Consumidor; Defesa do Meio Ambiente; Redução das Desigualdades Sociais; Busca do Pleno Emprego; e o Tratamento favorecido para as empresas de pequeno por-te. Como se vê, os princípios econômicos são todos interligados e mostram uma mistura entre os dogmas do capitalismo e o socialismo.

Como forma de restringir os princípios liberais, a Constituição dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à elimina-ção da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Ficou estabelecido que o Estado poderá atuar como agente normativo e regulador da atividade econômica, devendo, para isso e na forma da lei, exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.

O Estado atua como órgão regulador quando põe em prática regras disciplinado-ras da ordem econômica com o objetivo de alcançar a justiça social. Por outro lado, a atuação como executor ocorre quando o próprio Estado exerce uma atividade econômi-ca que, de acordo com o artigo 173 da Constituição Federal de 1988, somente poderá ocorrer em casos específicos, tais como o relevante interesse coletivo e em razão da segurança nacional.

2. DEFESA DO CONSUMIDOR

No livro “A Riqueza das Nações” Adam Smith expôs que “No sistema mercanti-lista, o interesse do consumidor é quase que constantemente sacrificado pelo do produ-to; e ele parece considerar a produção, e não o consumo como o fim último e objeto de toda a indústria e comércio” . Quase três séculos depois e este frase continua atualís-sima, posto que os grandes capitalistas continuam desrespeitando os interesses dos con-sumidores e pensando somente na busca desenfreada pelo lucro.

Todavia, com o advento a Constituição Federal de 1988, o Brasil decidiu mudar de mentalidade quanto aos consumidores, para isso, alçou a defesa do consumidor como um direito fundamental, tendo sido preconizado, no inciso XXXII do artigo 5º do Texto Magno, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Ao colocar os direitos dos consumidores como um direito fundamental, o consti-tuinte originário pretendeu nivelar os consumidores e fornecedores, visto que, conforme o caput do artigo 5º, eles são iguais perante a lei. Entretanto, materialmente falando, consumidores e fornecedores são completamente desiguais, há, na verdade, uma enorme disparidade econômica e técnica entre eles. Desse modo, a defesa do consumidor con-siste numa forma de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualda-des, planejando-se, com isso, que o consumidor sinta-se seguro.

Em estudo sobre a defesa do consumidor como direito fundamental, entende Paulo Roque Khouri, verbis:

Esse direito é reconhecido no texto constitucional como fundamental porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de não profissional, de desti-natário de tudo o que o mercado produz, a satisfação de suas necessidades es-senciais de alimentação, saúde, educação, segurança, lazer etc. O consumidor não exerce esse direito fundamental apenas quando está celebrando um con-trato de assistência à saúde ou adquirindo um imóvel para moradia; esse di-reito é indissociável da condição de consumidor, seja a relação de consumo contratual ou extracontratual.

Desta feita, em tempos de sociedade de consumo e da busca incessante pelo lu-cro fácil, o Estado Brasileiro tem como um dos seus princípios econômicos a defesa dos consumidores, igualando-os aos fornecedores, devendo esta proteção partir de um conjunto de iniciativas realizadas pelos três poderes, Executivo, Legislativo e Judi-ciário. Logo, é imprescindível a intervenção do Estado nas suas três esferas: o Legisla-tivo formulando as normas jurídicas de consumo; o Executivo as implementando; e o Judiciário dirimindo os conflitos decorrentes dos esforços de formulação e de imple-mentação .

2.1. PODER LEGISLATIVO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecido, no ar-tigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, que o Congresso Nacio-nal deveria elaborar, no prazo de 120 dias após o dia 05 de outubro de 1988, o Código de Defesa do Consumidor. Nesse mesmo ano, foi criada o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor , composto dos maiores consumeristas da época e que tinha como obje-tivo elaborar o anteprojeto do Código do Consumidor.

O referido Conselho elaborou o anteprojeto da lei consumerista, que depois vi-rou projeto de lei, passando por todos os trâmites necessários nas duas Casas do Con-gresso Nacional e culminando, em 11 de setembro de 1990, com a sanção e promulga-ção, pelo Presidente da República, da Lei nº. 8.078/90 ou Código de Defesa do Consu-midor, ficando estabelecido que a lei entraria em vigor do dia 11 de março de 1991.

O Código do Consumidor chegou atrasado ao ordenamento jurídico pátrio, visto que, somente a título de informação, os Estados Unidos da América, desde o ano de 1890, já possuíam uma lei em defesa do consumidor. Por outro lado, o atraso não tira o mérito do CDC, que é considerado por muitos como a lei mais moderna e eficaz vigente no Brasil.

Nesse sentido, em elogios ao CDC, leciona Rizzatto Nunes, verbis:

Porém, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados alta-mente positivos, porque o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua ela-boração – os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou vi-rando a Lei nº. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na época, Deputa-do Geraldo Alckmin) -, pensaram e trouxeram para o sistema legislativo bra-sileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumi-dor. O resultado foi tão positivo que a lei brasileira já inspirou a lei de prote-ção ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e proje-tos em países da Europa.

Em posicionamento semelhante, entende Paulo Khouri, verbis:

Este diploma não é uma simples lei, que regula um contrato específico, como é o caso da Lei de Locações, Lei de Incorporação Imobiliária, Lei dos Planos e Seguro e Saúde. O raio de alcance do CDC é muito maior, pois se apresenta como uma lei que pode incidir em qualquer relação de consumo, estendendo seu alcance aos crimes contra os consumidores, ao processo civil, quando tra-ta da proteção do consumidor em juízo, e ao direito administrativo, ao impor procedimentos aos órgãos envolvidos na proteção do consumidor.

Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor é a maior arma para combater as desigualdades existentes da relação de consumo. Ademais, ele é apenas a parte que recaia sobre o Poder Legislativo, restando ao Executivo ao Judiciário cumprir as normas que lá estão expostas.

2.1.1. ESTRUTURA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Não é tarefa de o Legislador fazer conceituações, contudo, no Código de Defesa do Consumidor a sistemática foi outra, pois, visando uma maior defesa e dirimir even-tuais dúvidas, o legislador consumerista decidiu estabelecer o que era consumidor, for-necedor, produto, serviço, interesse difuso, coletivo e etc.

Nessa senda, faz-se necessário analisar as definições legais.

Consumidor

Dispõe o artigo 2º do CDC, in verbis:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Deste artigo extrai-se que o legislador utilizou dois critérios para elaborar o con-ceito de consumidor. O primeiro critério foi o subjetivo, ou seja, focado na pessoa que compra ou usa. O segundo aspecto foi o teleológico, focando-se na finalidade que a pes-soa faz com o produto, entendendo que somente não será consumidor aquele que tem o produto como meio, utilizando-o para fins profissionais.

Quanto à expressão destinatário final, a doutrina se divide em dois entendimen-tos, primeiro existe o grupo finalista, que entende que consumidor é somente aquele que está no final da cadeia produtiva, não havendo mais nenhuma transformação no produto, ele não é meio e sim fim. Ao revés, a doutrina mais avançada vem propagando a teoria maximalista. Esta corrente entende que consumidor é o destinatário fático do produto ou serviço, ou seja, aquele que manteve ou mantém o negócio diretamente com o fornece-dor, infere-se daí que houve o término de uma cadeia produtiva, portanto, já há um des-tinatário final. O que interessa é o ato de consumo final e não a sua finalidade.

Sobre essa teoria, sábias foram as palavras de Robson Zanetti:

Para a teoria maximalista o ato de consumo pelo destinatário final fático é um critério determinante para a caracterização do consumidor. Não importa per¬quirir a finalidade do ato de consumo, sendo irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou profissionais, se visa ou não o lucro ao adquirir ou utilizar produto ou serviço. Ainda, não interessa analisar sua vul¬nerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto aos ca¬racteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos ju¬rídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômico (posição contratual in¬ferior) em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter es¬sencial do produto ou serviço por ela oferecido.

E mais, Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, em estudo sobre as pessoas jurídicas como “destinatárias finais” para efeito de incidên-cia do CDC, ensinam:

Tivesse querido o legislador adotar conceito restritivo de consumidor teria aprovado conceito distinto do que vemos no art. 2º como o que chegou a ser proposto pelo então Ministério da Indústria e Comércio no "Anteprojeto de Proteção ao Consumidor" que continha a seguinte definição: "qualquer pes-soa física que contrata para consumo final ou em benefício próprio, a aquisi-ção de bens móveis, a prestação de serviços ou a locação de um bem imóvel.

Essa é a posição mais recente e que vem se tornando a dominante, sem contro-vérsia digna de nota pelo STJ , defendendo que o consumidor é o destinatário final fático do bem ou serviço, ainda que venha utilizá-lo no exercício de sua profissão ou empresa.

O objetivo maior da teoria maximalista é também ampliar o conceito de relação de consumo para aqueles negócios celebrados entre pequenos comerciantes e os grandes fornecedores, visto que entre estes há uma enorme disparidade econômica. Seria total-mente contraditório não permitir que um simples “fiteiro” não usufruísse das benesses do CDC em um litígio com um grande produtor de goma de mascar, onde se discute que os chicletes estavam estragados. Ora, é óbvio que ambas as partes preenchem os pressu-postos do CDC e deve-se adotar a teoria maximalista, fazendo-se assim, a verdadeira defesa do consumidor.

Fornecedor, Produto e Serviço

Preceitua a cabeça do artigo 3º do CDC, in verbis:

Art.3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacio-nal ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, im-portação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou presta-ção de serviços.

Como está claro, fornecedor é toda aquela pessoa, seja física ou jurídica, que de-senvolve qualquer atividade econômica de forma habitual e visando auferir lucros. Es-sas atividades econômicas podem ter como objeto a alienação, locação, transformação ou modificação de produtos, bem como a prestação de serviços. Ademais, cabe ressaltar que o CDC também abarca os fornecedores despersonalizados, ou seja, empresas que puseram produtos no mercado e depois faliram, caso isto ocorra, a massa falida será considerada como fornecedora e deverá arcar com todos os ônus impostos no CDC.

Como disciplina Paulo Khouri, fornecedor é a conjugação entre profissionalismo e habitualidade:

Pode-se dizer, então, que fornecedor é aquele que oferece ao mercado, habi-tualmente, bens e serviços visando ao lucro, que participa da cadeia produti-va, ou pratica alguns atos dentro dessa cadeia, seja produzindo diretamente, ou distribuindo, ou simplesmente intermediando o fornecimento de bens e serviços. E, para que assim seja enquadrado, não importa que seja nacional ou estrangeiro, público ou privado, pessoa jurídica regularmente constituída ou não (entes despersonalizados). O que vai importar para o conceito de for-necedor é que ele esteja oferecendo bens e serviços com habitualidade e pro-fissionalidade, ao mercado.

Por fim, têm-se os conceitos de produto e serviço estabelecido nos parágrafos do artigo 3º, verbis:

§1°Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§2°Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secu-ritária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Bem móvel é aquele capaz de movimentação própria ou de remoção por força alheia, v.g, um automóvel ou um livro. Bem imóvel é aquele insuscetível de movimen-tação própria e que se incorpora natural e artificialmente ao solo, v.g, uma casa. Bem material seria aquele palpável, passível de apreensão pelas mãos humanas, está no mun-do real, v.g, uma peça de roupa. E por último, bem imaterial é aquele que está no mundo virtual, insuscetíveis de apreensão, v.g, um software de computador.

No que se referem aos serviços, estes são afazeres que o fornecedor se compro-mete perante o consumidor, é uma prestação, v.g, a contratação de um serviço de Buf-fet.

Assim, nessa ordem de ideias, dominando-se o conceito de consumidor, forne-cedor, produto ou serviço, pode-se chegar facilmente à definição de relação de consu-mo, que nada mais é do que um negócio jurídico bilateral que, onde em um dos pólos figura um consumidor e no outro um fornecedor e tem como objeto mediato um produto ou serviço. É uma obrigação qualificada pelo Código do Consumidor.

Princípios informadores do Código do Consumidor

Apesar de possuir 119 artigos, com inúmeros incisos, parágrafos e alíneas, o Có-digo de Defesa do Consumidor não é um rol exaustivo dos direitos dos consumidores. Na verdade, o CDC é apenas um rol exemplificativo, que tem elementos norteadores os seguintes princípios, a saber:

• Dignidade;

• Proteção a vida, saúde e segurança;

• Proteção e necessidade;

• Transparência;

• Harmonia e necessidade;

• Vulnerabilidade;

• Liberdade de Escolha;

• Proteção contra práticas e cláusulas abusivas;

• Revisão contratual;

• Defesa dos direitos individuais e coletivos.

Estes princípios representam inúmeras inovações no ordenamento jurídico pá-trio, entretanto a implementação desses direitos depende da atuação dos três poderes e também da iniciativa privada. O Legislativo fez a sua parte, editou o Código do Consu-midor, resta agora saber o que e como o Judiciário e o Executivo estão fazendo para aplicarem a defesa do consumidor.

2.2. PODER JUDICIÁRIO

Um dos princípios maiores da constitucionalização do direito processual é o da indeclinabilidade do poder judiciário perante ameaça ou lesão a direito. Inerente a este princípio, está à defesa do consumidor, ora, se o consumidor tem os seus direitos viola-dos, somente resta à busca pela tutela jurisdicional para que seja reparado por todos os prejuízos sofridos.

É inegável que, por mais que existem direitos garantidos por leis, o homem tei-ma em confrontá-las. Em razão do desrespeito dos fornecedores, o Código de Defesa do Consumidor reservou um título específico para a Defesa do Consumidor em Juízo.

Nesse sentido, estabelece o artigo 81 do CDC, verbis:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.”

Da leitura, vê-se que a defesa do consumidor pode ser feita de duas maneiras distintas, a primeira e mais tradicional, que é a defesa do direito individual e do outro lado, tem-se a luta pelos direitos coletivos “latu sensu” dos consumidores, que podem ser divididos, em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

2.2.1. DEFESA INDIVIDUAL

A defesa individual do consumidor surge quando o direito da pessoa é violado de forma individual, onde somente um consumidor sofre a violação, por exemplo, um indivíduo compra um veículo zero quilômetro que, após um mês de uso, apresenta sé-rios vícios e a concessionária não conserta o problema e se recusa a fazer a troca do produto. Nesse caso, há a violação individual do direito do consumidor, onde ele solici-tará a tutela jurisdicional para que as normas do CDC sejam observadas.

Em juízo, os principais meios que existem para a defesa do consumidor são dois institutos, que apesar de não serem inovações no direito, possuem uma força inimaginá-vel e são, inegavelmente, os diferenciais do Código de Defesa do Consumidor.

Inversão do Ônus da Prova

O primeiro instituto é a inversão do ônus probatório que está disposto no inciso VIII do artigo 6º, in verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

O ônus da prova consiste na conduta processual exigida da parte para que a ver-dade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Desta feita, em procedimento lógico, entende-se que a inversão do ônus probatório do CDC, nada mais é do que um instituto processual pelo qual recai sobre o Fornecedor o dever de demonstrar, em juízo, elementos de prova que desconstituam o os possíveis direitos do autor.

Porém, não é em toda relação de consumo que ocorrerá a inversão do ônus pro-batório. Faz-se necessário que as alegações do consumidor sejam verossímeis ou quan-do ele for hipossuficiente, e por fim, ainda é preciso que o juiz entenda que para a solu-ção do litígio, somente com a inversão dos encargos probatórios .

O pressuposto da verossimilhança refere-se aquilo que parece ser verdadeiro, ou seja, em uma primeira análise, o magistrado entende que os fatos expostos na exordial provavelmente aconteceram, existe uma concretude nas palavras que formam um forte elemento de convicção.

A hipossuficiência é relacionada ao fato de que o fornecedor, na maioria dos ca-sos, é superior econômico e tecnicamente aos consumidores, já que, em virtude da sua posição, ou seja, tem melhores meios de demonstrar a inexistência do direito do autor do que este mostrar a existência do seu direito.

Sobre a possibilidade de inversão do ônus probatório, comentam Didier Jr, Paulo Braga e Rafael Oliveira, verbis:

Constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, com base nas regras de experiência, o magistrado deve presumi-las verdadeiras (presunção júris tantum), para redistribuindo o ônus probandi, impor ao fornecedor o en-cargo de prova contrária. Verificando o juiz que o consumidor se encontra em situação de fragilidade e hipossuficiencia probatória – sim dispor de con-dições materiais, técnicas, sociais ou financeiras de produzir prova do quanto alegado -, deve supor serem suas alegações verdadeiras, determinando que a contraparte atente para o encargo da prova contrária. Em ambos os casos, a inversão é sempre um critério do juiz, que deverá considerar as peculiarida-des de casa caso concreto. Mas basta que um dos casos esteja presente, tendo em vista que o próprio legislador colocou entre eles a conjunção alternativa “ou”. Não são pressupostos concorrentes ou cumulativos, mas, sim, alternati-vos.

O fundamento da inversão é de que o fornecedor tem meios técnicos e econômi-cos para, possivelmente e se estiver correto, levar a improcedência dos pedidos do con-sumidor, este que, pela sua inferioridade, não tem como trazer ao processo todos os e-lementos de prova. Em um exemplo simples, pode-se demonstrar a eficácia da inversão probatória:

João contratou um serviço de telefonia pelo preço X, porém, depois de utilizar o serviço por um mês, a fatura veio cobrando um valor de 2X, surpreso com tal conta, João entra em contato com a fornecedora e questiona a quantia cobrada, já que tinha contratado o serviço por um valor mais baixo. Contudo, seus argumentos foram em vão, pois a empresa afirma que o negócio foi celebrado pelo preço 2X. Nesse caso típico, a prova do direito de João está na primeira conversa telefônica, diálogo este que foi gra-vado pelo serviço de call-center da empresa telefônica e que João não tem como levar a juízo, visto que não fez a gravação, mas tem o número de protocolo.

Assim, na inicial, o advogado de João colocou o dia e hora da gravação acres-centado do número de protocolo. Atestando estas informações como verossímeis, o juiz deverá determinar a inversão do ônus da prova, impondo-se a fornecedora o dever de trazer a juízo a gravação da conversa telefônica, sob pena, de serem considerados ver-dadeiros os fatos alegados na inicial.

A previsão da inversão do ônus da prova amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida que trata desigualmente os desiguais (consumi-dor e fornecedor) – desigualdade essa reconhecida pela própria lei. Assim, a inversão pode dar-se em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC.

Responsabilidade Civil Objetiva

Outro instituto importantíssimo está exposto no capítulo IV – Da qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e Reparação de Danos. Neste capítulo, nas seções II e III, está exposto que o fornecedor responde, civilmente e de forma objetiva, perante os consumidores pelos fatos do produto ou serviço, como também por vícios a eles ineren-tes. Nesse sentido, disciplinam os artigos 12,13,14,18 e 19 do CDC, in verbis:

Art.12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela repa-ração dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de pro-jeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insufici-entes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art.13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anteri-or, quando:

Art.14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art.18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Art.19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantida-de do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natu-reza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumi-dor exigir, alternativamente e à sua escolha:

Em comentários sobre a Responsabilidade dos Fornecedores, comentam Stolze e Pamplona, verbis:

A análise desse artigo não deixa margem a duvidas: o legislador consagrou a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo. Aliás, nada mais compreensível, se nós considerarmos a hipossuficiência do consumidor e, so-bretudo, o fato de que, muitas vezes, o fornecedor exerce uma atividade de risco.

O CDC cuida do instituto da responsabilidade civil porque, como em qualquer relação obrigacional decorrente da lei ou de um simples contrato, a quebra dos deveres impostos aos devedores, em favor dos credores, pode importar em prejuízos; prejuízos de ordem material e moral, que deverão ser reparados.

Quando os fornecedores põem um produto no mercado ou prestam algum servi-ço estão auferindo lucros e em contrapartida assumem todos os riscos inerentes as suas atividades econômicas. É na assunção destes riscos que surge a responsabilidade perante os consumidores, onde nessa não se perquirirá se houve dolo ou culpa do fornecedor, o consumidor apenas deverá demonstrar a existência de uma conduta, dos danos e do ne-xo de causalidade entre eles.

Todo defeito que acarretar algum acidente para o consumidor ou que lhe causar algum prejuízo em decorrência de defeitos próprio produto, gera o dever de indeniza-ção. Defeito, segundo João Batista de Almeida, é “toda anomalia que comprometendo a segurança que legitimamente se espera da fruição de produtos e serviços, termina por causar danos físicas ou patrimoniais ao consumidor. ”

2.2.2. DIREITOS COLETIVOS

O Código de Defesa do Consumidor também reservou um espaço para a defesa da coletividade consumidora, defendendo os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A proteção dos direitos coletivos é uma forma da defesa do consumidor em larga escala, que será feita mediante ações coletivas e ações civis públicas.

Os interesses difusos são aqueles que dizem respeito a um número indetermina-do e indeterminável de pessoas. Não é possível nomear quem está sendo defendido, apenas sabe-se que é um gênero denominado consumidor, v.g, ação contra propaganda enganosa ou abusiva.

Os interesses coletivos se referem a um número indeterminado de pessoas, po-rém são determináveis os seus tutelados. É possível saber que grupos de pessoas estão sendo defendidos em juízo, v.g, defesos dos alunos de determinada universidade contra o aumento abusivo das mensalidades.

Por fim, têm-se os direitos individuais homogêneos, que são parecidos com o instituto do litisconsórcio. Os titulares são determinados e determináveis. De acordo com Rizzatto Nunes, os direitos individuais homogêneos não se tratam de apenas um “ajuntamento de várias pessoas, com direitos próprios e individuais no pólo ativo da demanda, o que se dá no litisconsórcio ativo; quando se trata de direito individual ho-mogêneo, a hipótese é de direito coletivo. O autor da ação é único .” O exemplo mais didático de direitos individuais homogêneos é os dos parentes das vítimas de acidentes aéreos (TAM, GOL, AIRFRANCE).

Com efeito, a busca pela tutela coletiva dos consumidores é uma das formas mais eficientes de se conseguir uma efetiva defesa do consumidor, visto que a proteção aos direitos coletivos ocorre geralmente de forma preventiva, impedindo que os consu-midores sejam lesados. Também existe a sua forma repreensiva e indenizatória, porém o seu caráter ressarcitório é mais educativo e não defende realmente os consumidores, sendo apenas uma forma de penalizar os fornecedores que lesaram os consumidores. Já a forma preventiva, impende qualquer lesão.

2.3. PODER EXECUTIVO

A mão invisível do mercado idealizada por Adam Smith nem sempre funcionou e em razão disso, é que cabe ao Estado, sempre que possível, intervir na economia para regulá-la e impedir que desastres aconteçam. Como disse o saudoso Helly Lopes Mei-relles “o Estado interfere de fato no domínio econômico, restringindo e condicionando a atividade dos particulares em favor do interesse público.”

Um desses interesses públicos é a defesa do consumidor, princípio econômico constitucional objeto de estudo deste trabalho, e que, como já visto, pode ter a proteção pelo Legislativo, pelo Judiciário, restando-se somente abordar o que o Poder Executivo faz e pode fazer para defender os consumidores.

O primeiro meio que o Executivo detém para defender o consumir é através da instituição do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor , órgão que tem como fun-ção, planejar, elaborar, propor e coordenar a Política Nacional das Relações de Consu-mo, que tem como objetivo, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transpa-rência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consu-mo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvol-vimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedo-res;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos al-ternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inven-tos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Sobre estes princípios, pode-se ver que o Executivo vem colocando a maioria em prática. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor está disposta no próprio CDC, onde existem institutos como a Inversão do Ônus Probatório e da Responsabili-dade Objetiva, coexistindo também estes meios processuais também nos órgãos admi-nistrativos.

Ademais, deve-se ressaltar a criação, pelo Executivo, das Procuradorias de Pro-teção e Defesa do Consumidor (PROCON), existentes em todos os Estados da Federa-ção e na maioria dos municípios. O PROCON faz parte da administração indireta, por-tanto, com personalidade jurídica, e tem como objetivos a orientação dos consumidores e fiscalização das relações de consumo, procurando ver se os dispositivos do CDC estão sendo respeitados. Na verdade, o PROCON tem atuação de Poder de Polícia, podendo aplicar sanções administrativas a aqueles que violarem o CDC. Os PROCONS podem atuar tanto de ofício quanto através de representações feitas pelos consumidores.

O Executivo também buscou proteger os consumidores através da criação das agências reguladoras (Aneel, Anatel, Anac, Anae, CADE), estas que não só possuem o papel de fiscalizar as atividades econômicas que foram delegadas pelo Estado aos Parti-culares. O objetivo das agências reguladoras, como o próprio nome diz, é regular a eco-nomia. O papel delas é evitar a existência de domínio de mercado, monopólios, cartéis, trustes, aumento arbitrário dos lucros, dumping, abuso de poder econômico, preservar pela qualidade dos serviços prestados.

Assim, pode-se concluir que o papel do executivo é atuar de três maneiras: Pre-ventiva, repressiva e educativamente. O Estado age de forma preventiva quando impe-de a fusão de empresas que pretendem controlar o mercado, e assim, impedindo que os consumidores fiquem a mercê de um único fornecedor que irá estabelecer o preço que quiser, retirando dos consumidores a liberdade de escolha consagrada no CDC.

A atuação repressiva surge quando o Estado aplica advertências, multas, suspen-são e cassação de alvarás de funcionamento, apreensão de mercadorias. Por fim, o papel educativo ocorre através de palestras, cursos, seminários, comerciais no rádio e televi-são, todos com finalidades puramente pedagógicas e que também não deixam de ser preventivas.

2.4. PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E A DEFESA DO CONSUMIDOR

Apesar de a Constituição Federal de 1988 estabelecer que cabe ao Estado a defe-sa dos consumidores, a sociedade civil organizada também resolveu lutar pelos seus direitos, visto que os consumidores são a própria sociedade.

Nessa perspectiva, antes mesmo da promulgação da atual Constituição Federal, foi criado, em 1987, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, associação priva-da, sem vínculo governamental ou com qualquer empresa da iniciativa privada. Este entidade é composta por membros de todos os Estados da Federação e é sustentada pelo dinheiro advindo das anuidades pagas pelos seus associados.

A IDEC atua através de políticas sociais, tais como, orientação através de infor-mações em revistas, panfletos e site na internet; teste e avaliação dos produtos disponi-bilizados nos mais variados comércios; ações judiciais no interesse dos seus associados e também dos não associados, essas ações são interpostas em face das empresas e tam-bém do governo, não havendo ações para defesa de interesse individual, o objetivo é a proteção coletiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme se constatou, o legislador constituinte originário alçou os direitos do consumidor a status de direito fundamental, estabelecendo que o Congresso Nacional deveria elaborar um Código de Defesa do Consumidor em 120 após a promulgação do texto constitucional.

A partir da promulgação da Constituição teve início a defesa do consumidor no ordenamento jurídico pátrio, proteção esta, como estudado, partiu de uma atuação con-junta das três esferas do poder.

O legislativo atuou criando o Código de Defesa do Consumidor, lei inovadora, moderna e altamente eficiente, considerada por muitos a norma mais eficaz que se en-contra vigente no Brasil. O CDC, como é conhecido a Lei nº 8078/90, traz os conceitos de consumidor, fornecedor, produto, serviço, expõe quais são os direitos e deveres do consumidor, as obrigações dos fornecedores, estabelece normas processuais e adminis-trativas, estabelece sanções administrativas para os fornecedores, realçando tanto a de-fesa pelos interesses individuais quanto coletivos.

No tocante a atuação do Judiciário, apesar de ser um órgão inerte, sempre que o consumidor toca as suas portas, haverá a sua proteção através de institutos processuais que permitem igualar fornecedores e consumidores. Assim, foi visto que há a possibili-dade de inversão do ônus da prova, recaindo sobre o fornecedor o deve de trazer aos autos provas que atestem a inexistência dos direitos do consumidor. Por outro lado, viu-se também que, em casos onde os defeitos e vícios dos produtos ou serviços acarretem prejuízos aos consumidores, haverá a Responsabilidade Civil Objetiva dos Fornecedo-res, situação a qual os consumidores só deverão demonstrar a conduta, os danos e o ne-xo de causalidade, não havendo que se perquirir sobre o estado anímico dos fornecedo-res, ou seja, a existência de dolo ou culpa na conduta.

Existindo também no judiciário a defesa não só dos interesses individuais, mas também dos coletivos, onde através de ações coletivas e de ações civis públicas busca-se a defesa dos direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito.

Por fim, o Executivo atua de forma administrativa, buscando políticas preventi-vas e repressivas contra o abuso do poder econômico que prejudicam os direitos do con-sumidor. Assim, o Executivo criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, órgão responsável pela implementação da Política Nacional das Relações de Consumo, que tem como função orientar os consumidores e fiscalizar as relações consumeristas.

Ademais, analisou-se também que as agências reguladoras criadas pelo executi-vo também exercem papel fundamental na defesa dos consumidores, visto que, como elas têm como função fiscalizar as atividades econômicas, impedindo os monopólios, cartéis, trustes, dumping e etc, fazendo assim, indiretamente a defesa do consumidor, já que estas condutas execráveis praticadas pelos capitalistas atacam diretamente os inte-resses dos consumidores.

Portanto, há que se reconhecer que apesar de existir ainda muito a que se fazer, o Estado Brasileiro vem tentando a cada dia melhorar a sua política em prol da defesa do consumidor, buscando sempre conseguir tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, e assim, igualar materialmente os consumidores e fornecedores.

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Data de elaboração: setembro/2009