Os contratos de consumo no comercio eletronico internacional

1. Introdução:

O consumo de bens é a necessidade humana vital à sua própria existência, pois desde a sua criação Deus ordenou ao homem que dominasse sobre toda e qualquer espécie de animal bem como consumisse tudo do que a terra lhe proporcionasse como indispensável a sua subsistência.

Com efeito, é o que o livro sagrado relata sobre a formação da terra e do homem: “E criou Deus o homem à sua imagem; à imagem de Deus o criou; macho e fêmea os criou. E Deus os abençoou e Deus lhes disse: Frutificai, e multiplicai-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar, e sobre as aves dos céus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra. E disse Deus: Eis que vos tenho dado toda erva que dá semente e que está sobre a face de toda a terra e toda árvore em que há fruto de árvore que dá semente; ser-vos-ão para mantimento.”

Após o surgimento do homem e sua multiplicação, o mesmo passou a ter que conviver com outros e administrar seus interesses de forma a buscar a sua sobrevivência, fato este que dá inicio a era do “Appetitus Societatis”, onde o homem abandona o Estado de Natureza em que se encontrava e, mediante um contrato, passa a viver em sociedade.

É cediço que a necessidade de consumo é atributo inerente a condição humana, porém, a sua evolução tratou de moldá-la às peculiaridades políticas e econômicas em que sempre esteve inserido o homem, desde o escambo de mercadorias ou bens de consumo até o surgimento da moeda como instrumento básico de transmissão e propriedade dos mesmos.

As relações comerciais se tornam cada vez mais complexas, necessitando, especialmente, após a revolução industrial, pela qual o sistema capitalista se consolida como sistema econômico hegemônico no mundo, serem reguladas por normas que disciplinem a economia de mercado e legitimem o consumo e a propriedade privada como pressupostos necessários do acúmulo de capital vital à sobrevivência do próprio sistema.

Em fim, chegamos ao século XXI, em que o desenvolvimento do computador e, por conseguinte, a contratação eletrônica representa uma das maiores evoluções do mercado de consumo, por meio do crescimento da internet como parte integrante do grande número de relações jurídicas que se constituem no Brasil e em todo o mundo.

Não obstante, é cada vez maior a quantidade de pessoas naturais e jurídicas que realizam compras e os mais variados negócios visando o consumo pelo meio eletrônico, sendo que, este novo meio de negociação, que utiliza a Internet, recebeu no mercado a denominação de comércio eletrônico ou “e-commerce”, que engloba a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações.

Nesse contexto, tem chamado maior atenção dos operadores do direito algumas questões relacionadas à aplicabilidade da legislação consumerista dos países, em especial, a do Brasil nas relações jurídicas de consumo constituídas pelo resultado evolutivo e tecnológico presente nas sociedades modernas.

2. Contratos Eletrônicos e “Cyber Law”:

O mercado moderno, buscando corresponder à radical transformação das relações intersubjetivas, que se tornaram mais dinâmicas e impessoais, cria os contratos eletrônicos que são celebrados entre consumidores e fornecedores integrados à rede mundial de computadores. A partir de então as obrigações são constituídas com base na oferta e na aceitação realizadas de modo virtual, sendo que se faz necessário uma proteção jurídica que corresponda aos anseios desta nova realidade.

Em verdade, ainda não se tem uma proteção específica a tais relações jurídicas virtuais, porém, as normas tradicionais que regulam o mercado de consumo têm sido adaptadas com vistas à integração destas novas relações jurídicas de consumo.

Neste sentido, no caso do Brasil, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) a partir de sua definição legal de fornecedor e consumidor e outras disposições relativas à oferta e publicidade, é perfeitamente aplicável como instrumento de proteção a tais relações contratuais, senão vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

É importante sopesar que apesar de não existir norma específica que regule as relações comerciais ou de consumo virtuais, “Lex Informatica”, pela analogia, o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos eletrônicos, tendo em vista que se trata de relação jurídica cujos sujeitos (consumidor e fornecedor) e os efeitos (oferta, publicidade e consumo de produtos e serviços) estão perfeitamente enquadrados na sistemática da referida lei, sendo apenas a virtualidade e a extraterritorialidade o grande desafio de sua aplicação.

CLÓVIS BEVILACQUA leciona que o contrato: “é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito.”

Assim, para se falar em um contrato é imprescindível a convergência de vontade entre duas ou mais pessoas com intuito de se constituir direitos e obrigações para os sujeitos da relação contratual independentemente dos limites territoriais que as dividem, no que se refere, especialmente, aos contratos eletrônicos, MARISA DELAPIEVI ROSSI divide as formas de contratação eletrônica em três categorias, quais sejam: intersistemática, a qual se estabelece por meio e sistemas aplicativos pré-programados, utilizando a internet como ponto convergente de vontades pré-existentes, estabelecidas em uma negociação prévia; interpessoal, cuja contratação pressupõe uma comunicação eletrônica (correio eletrônico, por exemplo), não havendo vontade pré-constituída e; interativas, sendo esta a mais usual no comércio eletrônico, pois se estabelece em caráter permanente através de um estabelecimento virtual (site), cujo usuário ao acessar manifesta a sua vontade em efetuar o negócio (compra e venda).

Todavia, a grande problemática dos contratos eletrônicos para o direito tradicional é quanto à projeção extraterritorial de seus efeitos, uma vez que, atualmente as relações de consumo também podem vincular sujeitos de nacionalidades diversas, ensejando no que se denomina atualmente de contratos eletrônicos internacionais, cuja proteção jurídica tem encontrado forte obstáculo pela falta de uniformidade quanto às normas que devem regular estas relações jurídicas internacionais de consumo.

Neste sentido, há quem sustente:

“Simétricamente, tampoco ignoramos que debido al fonómeno de la globalización se han modificado sustancialmente los hábitos culturales, la forma en que interarctúan los operadores de los negocios internacionales. Mas el empleo de un lenguaje específico, de usos, prácticas, costumbres de un determinado sector, de una suerte de ‘argot electrónico’, por ese mero hecho no implica la aparición de un nuevo derecho, una nueva lex mercatoria llamada lex informatica”

O surgimento de um novo direito resultante do capitalismo em sua configuração globalizada, no qual as relações contratuais ultrapassam os limites territoriais de cada Estado soberano através da rede mundial de computadores e sua interconectividade via internet (e-commerce) sugere a criação de normas internacionais que de maneira uniforme superem as diferenças culturais e jurídicas dos diversos países inseridos na economia globalizada, através de aprovação de convenções internacionais que regulem o comércio eletrônico internacional, respondendo assim, aos problemas inerentes à internet como o lugar do cumprimento do contrato, o equilíbrio entre as partes, o direito de acesso à justiça, o foro do demandante ou foro do demandado, entre outros desafios que devem ser superados.

3. Barreiras Jurídicas nos Contratos Internacionais:

As leis internas que possuem regulamentação específica do mercado de consumo perdem força normativa a partir do momento em que a internet possibilita o surgimento dos contratos internacionais, através de contratação eletrônica entre consumidores e fornecedores de outros países, ultrapassando os tradicionais limites da territorialidade.

Desta feita, os conflitos de interesses entre os partícipes desta transação internacional, ensejam uma espécie de antinomia entre as normas de proteção do consumidor e as regras do comércio internacional quanto aos aspetos domicílio, foro e legislação aplicável.

No caso do Brasil, a problemática exige que o consumidor verifique se o fornecedor possui escritório de representação em território nacional, ou se existe algum Tratado ou Convenção Internacional que discipline as relações comerciais com aquele país, e que o Brasil seja signatário, possibilitando assim a aplicação da lei brasileira, o Código de Defesa do Consumidor, para dirimir questões de responsabilidade contratual de fornecedor estrangeiro.

O Superior Tribunal de Justiça nas questões que versam sobre contratos internacionais que envolvem consumidor brasileiro e fornecedor de outro país, tem aplicado o seguinte entendimento:

I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País.

II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.

III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.

IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes.

V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos.

Salvo melhor juízo, a interpretação da Corte de Justiça Brasileira a respeito da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos internacionais deve ser referência às demais Cortes de Justiça de todos os países inseridos na economia de mercado globalizada em que a contratação eletrônica tem ganhado grandes proporções nas relações jurídicas, haja vista que parte do pressuposto de vulnerabilidade em sua concepção universal em que a dignidade e a informação devem constituir o mais novo leque de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, independente de sua origem ou nacionalidade.

Todo consumidor indistintamente considerado é vulnerável em relação aos avanços tecnológicos que envolvem a necessidade vital que possui de consumir produtos e serviços frente à liberdade do mercado que atribui aos fornecedores o direito de exercer atividade lucrativa fomentando o próprio sistema capitalista.

Neste diapasão, se faz mister mencionar o decreto nº 18.871 de 13 de agosto de 1929 que promulgou a Convenção de direito internacional privado de Havana (Código de Bustamante), ao passo que influenciou a legislação brasileira de maneira que, os juízes podem se utilizar dele para basear e fundamentar suas decisões quanto aos litígios ocorridos entre fornecedores e consumidores de diferentes nações, senão vejamos em algumas de suas disposições:

"Art. 323. Fora dos casos de submissão expressa ou tácita, e salvo o direito local, em contrário, será juiz competente, para o exercício de acções pessoaes, o do lugar do cumprimento da obrigação, e, na sua falta, do domicílio dos réus ou, subsidiariamente, o da sua residência".

"Art. 423. Toda sentença civil ou contencioso-administrativa, proferida em um dos Estados contractantes, terá força e poderá executar-se nos demais, se reunir as seguintes condições:

1. Que o juiz ou tribunal que a tiver pronunciado tenha competencia para conhecer do assumpto e julgá-lo, de accôrdo com as regras deste Codigo;

2. Que as partes tenham sido citadas pessoalmente ou por seu representante legal, para a acção;

3. Que a sentença não offenda a ordem publica ou o direito publico do paiz onde deva ser executada;

4. Que seja executoria no Estado em que tiver sido proferida;

5. Que seja traduzida autorizadamente por um funccionario ou interprete official do Estado em que se ha de executar, se ahi fôr differente o idioma em empregado;

6. Que o documento que a contém reuna os requisitos para ser considerado como authentico no Estado de que proceda, e os exigidos, para que faça fé, pela legislação do Estado onde se pretende que a sentença seja cumprida".

"Art. 388. Toda diligencia judicial que um Estado contractante necessite praticar em outro será effectuada mediante carta rogatoria ou commissão rogatoria, transmittida por via diplomatica. Comtudo, os Estados contractantes poderão convencionar ou acceitar entre si, em materia civel ou commercial, qualquer outra forma de transmissão".

(...)

“Art. 391. Aquelle que recebe a carta ou commissão rogatoria se deve sujeitar, quanto ao seu objecto, á lei do deprecante e, quanto á forma de a cumprir, á sua propria lei.”

“Art. 392. A rogatoria será redigida na lingua do Estado deprecante e acompanhada de uma traducção na lingua do Estado deprecado, devidamente certificada por interprete juramentado".

Ademais, o Código de Processo Civil Brasileiro (Lei 5.869/73) prevê em seu art. 88 o exercício da jurisdição brasileira por meio da competência internacional atribuída aos Juízes quando prescreve:

Art. 88 - É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Portanto, o sistema processual civil brasileiro permite sua aplicação com base na analogia e interpretação lógico-sistemática do Código de Defesa do Consumidor no que tange às demandas que envolvem aquisição de produtos ou serviços entre sujeitos que não se encontram no mesmo espaço territorial, ou seja, as peculiaridades existentes nos contratos internacionais de consumo não podem impedir a aplicação das normas dos países que buscam a efetiva proteção do consumidor e o equilíbrio nas relações comerciais de consumo.

4. Breve Comentário sobre a Teoria do Risco do Negócio ou Empreendimento do Fornecedor:

O risco do empreendimento, numa concepção clássica, é o dever do fornecedor de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante aos bens e serviços ofertados, quer perante a quem se destinam tais ofertas. Portanto, quem quer que exerça atividade econômica no mercado de consumo passa a ser gerente dos mesmos, respondendo por sua qualidade e segurança .

As transformações do mercado de consumo em virtude do avanço tecnológico que ensejou um verdadeiro “upgrade” das relações jurídicas contratuais, nas quais o papel e a caneta deram lugar ao computador e a internet, superando as barreiras geográficas entre fornecedores e consumidores do mundo inteiro, enseja uma reformulação do alcance do conceito clássico de responsabilidade civil pelo risco do negócio do fornecedor.

A necessidade de acesso à justiça, como uma das garantias fundamentais dos consumidores nos contratos internacionais de consumo, abre caminho para o novo alcance da teoria da responsabilidade, no sentido de que o fornecedor é gerente da qualidade e segurança dos produtos e serviços, assumindo o encargo de responder pelos mesmos onde quer que os tenha ofertado, pois se o fornecedor pode oferecer o seu produto ou serviço em qualquer lugar do mundo se utilizando de aparato tecnológico, deverá arcar com o ônus natural de sua atividade, ou seja, assumir os riscos de sua responsabilidade perante os seus consumidores onde quer que se encontrem.

Tal compreensão a respeito da teoria do risco deve ser reconhecida pelas Convenções Internacionais como marco inicial principiológico à possível uniformidade de regras que regulem o mercado de consumo internacional para a proteção dos direitos dos consumidores e, por via de conseqüência, lisura na operacionalidade das relações jurídicas que se sucedem.

5. Considerações Finais:

A economia mundial globalizada como consequência imediata do Capitalismo cada vez mais competitivo, propiciou profundas alterações nas relações jurídicas comerciais e de consumo. A partir do século XX, o computador e a internet se tornaram indispensáveis a qualquer setor da economia, no sentido de que viabilizam negócios sem limites de tempo e espaço, superando qualquer barreira geográfica.

O consumo, como elemento quantitativo do sistema capitalista, precisou se amoldar às novas exigências de um mercado globalizado que desafia a individualidade de cada país que necessariamente deverá renunciar parte de sua soberania para se render às regras que estabelecem à nova dinâmica das relações jurídicas.

A ordem jurídica dos países inseridos na economia de mercado deve ser adaptada de maneira que os contratos eletrônicos sejam abrangidos para a efetiva proteção das relações de consumo, em especial, do consumidor como elemento subjetivo dotado de vulnerabilidade diante da massificação da produção e da informação em relação aos infinitos produtos e serviços ofertados no mercado mundial globalizado.

Ademais, é razoável a idéia de que as convenções internacionais sejam úteis e necessárias a resolver a problemática oriunda da soberania ou nacionalidade fechada em alguns países, cujos seus fornecedores celebram contratos internacionais de consumo, desde que tais normas internacionais partam da teoria do risco do empreendimento ou do negócio, bem como do que nos podemos nominar de vulnerabilidade universal do consumidor com vistas à proteção efetiva dos seus direitos básicos como liberdade de escolha, dignidade na aquisição e utilização dos produtos e serviços, informação sobre os produtos e serviços ofertados e, principalmente, o acesso fácil à justiça.

No caso específico do Brasil, a Lei 8.078/90, também denominado Código de Defesa do Consumidor aplicado em conjunto com outras normas como a Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro) e Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil), bem como o próprio Código de Bustamante (Convenção de Havana de 1929) tem respondido às necessidades de acesso à justiça para responsabilização de fornecedores internacionais quanto aos vícios ou defeitos dos produtos e serviços, uma vez que a jurisdição brasileira é competente para resolver os litígios entre seus consumidores e fornecedores estrangeiros.

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Data de elaboração: agosto/2010