O conceito de cosumidor equiparado e dos seus contornos

Resumo: Este artigo visa analisar e responder alguns questionamentos sobre as definições de Consumidor Equiparado dentro do ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicabilidade legal. Antes de entrar no cerne da questão, faz-se um breve apanhado do contexto histórico do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, bem como das correntes consumeristas atualmente estudadas pela doutrina.

Palavras-chave: Consumidor. Equiparado. Vulnerabilidade . Terceiro. Vítima.

Abstract: This article aims to analyze and answer some questions about the definitions of Consumer Equivalent within the Brazilian legal system and its applicability cool. Before entering the heart of the matter, it is a brief overview of the historical context of the Code of Consumer Protection in Brazil, as well as the Consumer s currently studied by the doctrine.

Keywords: Consumer. Equated. Vulnerability. Third. Victim.

Sumário: 1 O SURGIMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL. 1.1 AS CORRENTES CONSUMERISTAS. 2 O CONSUMIDOR EQUIPARADO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA DOUTRINA PÁTRIA 3. CONCLUSÃO. 4 BIBLIOGRAFIA 4.1 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 4.2 BIBLIOGRAFICA COMPLEMENTAR.

I O SURGIMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL I.1 AS CORRENTES CONSUMERISTAS

Com o advento do período pós Revolução Industrial, um crescente movimento de comercialização de produtos começou a ser presente nos grandes centros, surgindo daí a produção em série de bens, também conhecida como a “standartização” da fabricação.

Esse sistema de produção em massa espalhou-se pelo mundo, desencadeando o capitalismo, que atualmente é o modelo de sistema econômico vigente.

Para reger essa crescente demanda, as relações de consumo eram concretizadas por meio de contratos únicos, atualmente conhecidos como o contrato de adesão, ou seja, um modelo contratual pra todas as pessoas que adquiriam um produto, sem que fossem discutidas as cláusulas contratuais.

Nesta época no Brasil as relações de consumo eram regidas pelo Código Civil de 1916, que possuía uma ideia privatista e de igualdade formal que não se enquadrava nas normas de proteção ao consumidor, devido principalmente a vulnerabilidade e hiposuficiência desse em face do fornecedor de bens e serviços.

Em 1988, com a promulgação da Constituição da República, pela primeira vez na história do Brasil, a “obrigação do Estado em promover a defesa do consumidor” entrou na lista dos direitos e garantias fundamentais, sendo o artigo 5º, XXXII, uma cláusula pétrea, portanto, imutável.

Salienta-se, ainda, que o artigo 170, V, da Constituição da República, dispõe que, para se manter a ordem econômica, é necessária a observância dos princípios do direito do consumidor.

Por sua vez, reforçando a nessecidade de uma legislação especifica que equilibrasse as relações de consumo, o artigo 48 do ADCT determinou que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser elaborado o Código de Defesa do Consumidor.

Surge daí o tão aclamado Código de Defesa do Consumidor, regulamentado pela lei 8.078 que foi publicada em 11 de setembro de 1990 e começou a vigorar em março de 1991.

Ao surgir, o CDC é uma norma extremamente nova e inovadora no cenário jurídico nacional por ser uma normatização de um comando constitucional, um sistema autônomo e principiológico.

Até os tempos atuais ainda encontramos muitas dificuldades em uma total compreensão e efetivação das normas consumeristas devido aos resquícios de lembrança da aplicação da lei civil. Mas isso, aos poucos, tem mudado.

Constata-se que o CDC é uma lei de ordem pública, de interesse social e que dispõe sobre a proteção do consumidor.

Nesse mercado cada vez mais capitalista, a Lei 8.080/90 visa regulamentar e equilibrar as relações de consumo, entendidas essas como sendo o vinculo estabelecido entre fornecedor e consumidor, ligados por um objeto que será necessariamente, um serviço ou um produto. É uma norma protetiva, que estabelece os direitos e deveres dos consumidores e fornecedores, bem como define quem os sejam.

Nesta senda, antes de adentrar no mérito do problema, necessário perfaz uma análise do conceito de consumidor previsto no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Esta é a ideia primária, ou standard e stricto sensu, sobre as pessoas que realizam consumições.

A definição legal contida no artigo supra mencionado se firma em torno da vulnerabilidade dos consumidores no mercado de consumo diante sua fragilidade dos em relação às atividades próprias do mercado. Indo essa fragilidade além da questão meramente econômica, abrangendo aspectos como a carência de conhecimento e informação sobre os produtos e serviços ofertados, bem como de seus deveres e direitos quanto consumidores.

Ressalta-se aqui a importância de uma passagem perfunctória sobre a compreensão do conceito de vulnerabilidade tendo em vista, que segundo a doutrina pátria é o princípio basilar do Código de Defesa do Consumidor. Nesta senda ilustra o doutrinador Antônio Herman Benjamin:

O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É licito até dizer que a vulnerabilidade é ponto de partida de toda a Teroria Geral dessa nova disciplina jurídica, para não falar da própria representação, em maior escala, do modelo legal do Welfare State. A compreensão do princípio, assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do Consumidor e para a aplicação da lei, qualquer lei, que se proponha a salvaguardar o consumidor” .

Colaciona-se também a preciosa lição de Sérgio Cavalieri Filho:

É na vulnerabilidade do consumidor, portanto, que se funda o Direito do Consumidor. Essa é a espinha dorsal que sustenta toda a sua linha filosófica. Reconhecendo a desigualdade existente, busca estabelecer uma igualdade real entre as partes nas relações de consumo.”

Expostas as ideias de consumidor e vulnerabilidade necessário analisar as correntes consumeristas existentes na doutrina brasileira, quais sejam: a finalista, maximalista e a finalista aprofundada.

De um lado a corrente finalista ou subjetiva que considera consumidor aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou utiliza serviço para suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal e não para o desenvolvimento de outra atividade de cunho empresarial ou profissional, sendo o mesmo o destinatário final de maneira restrita. Esse é considerado destinatário final fático e econômico do bem ou serviço, para que assim possa o consumidor ser considerado vulnerável, sendo-lhe aplicado as leis consumerista.

Lado outro, a teoria maximalista, engloba como consumidor toda pessoa, física ou jurídica, que adquire produtos ou contrata serviços, mesmo para fins de obtenção de lucro ou incremento de sua atividade. Sustenta a ideia de que, para existir a relação de consumo, e, conseqüentemente a aplicação, exclui-se a finalidade da definição legal de consumidor, sendo necessário, apenas, que haja o ato de consumo.

Pontua-se que o grande conflito existente entre essas duas correntes prevalece na aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo em que existe uma pessoa jurídica como consumidora, tendo vista a possibilidade da mesma utilizar um produto ou serviço não como destinatário final, mas, inserindo-o em sua cadeia de produtividade.

Atualmente, existe também, a corrente do finalismo aprofundado, que pode ser considerada como uma teoria mais amena que a teoria finalista, reputando-se como uma teoria mista, e que vem prevalecendo nos tribunais pátrios. A mesma dispõe que reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu um produto fora de seu campo de especialidade, deve-se interpretar o art. 2º do CDC de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo e conceder-lhe a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais. ”

II O CONSUMIDOR EQUIPARADO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA DOUTRINA PÁTRIA

Ao lado do conceito de consumidor do art. 2º, o CDC introduz, ainda, uma nova modalidade de consumidor, o consumidor equiparado (bystander) nos arts. 2º, par. único, 17 e 29. Esses três dispositivos criam novas modalidades de consumidor para fins de aplicação da lei consumerista.

Observa-se que o conceito de consumidor não está limitado àquele que utiliza ou adquire produto ou serviço como destinatário final, conforme preceitua o caput do artigo 2º do CDC, mas também abrange o terceiro que sofreu algum efeito da relação de consumo, mesmo sem que tenha se envolvido diretamente, sendo este conhecido com consumidor equiparado.

Como elucida bem o ilustre doutrinador Rizzato Nunes:

a definição de consumidor do CDC começa no individual, mais concreto (art. 2º, caput), e termina no geral , mais abstrato ( art.29) . Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente existia, ainda que possa não ser determinado.”

O art. 2º, pár. único dispõe que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, ou seja, estende a aplicação do CDC a todos os indivíduos,real ou potencialmente vinculados, que participarem da relação de consumo, permitindo que este mandamento legal seja metaindividual.

Já o art. 17 estabelece que são consumidores por equiparação todas as vítimas do evento de produtos ou serviços defeituosos, ou seja, abrange a todas as pessoas, mesmo as que não realizaram nenhum tipo de relação contratual com o fornecedor, mas que sofrerem algum tipo de dano pelo fato da má prestação do serviço contratado ou da má qualidade do produto adquirido do fornecedor. Assim, concedendo-lhes o direito a indenização por danos morais e, ou materiais, mesmo que não haja nenhum tipo de relação contratual com o fornecedor. Esses consumidores por equiparação são denominados como consumidor bystander.

Urge ressaltar que o art. 17 do CDC estabelece como consumidor equiparado as pessoas que sofreram algum tipo de dano, seja ele moral ou material, ocasionado por defeito de produtos ou serviços, que não garantiram a segurança necessária para evitar um acidente de consumo.

Deve-se, assim, diferenciar os dois sistemas de responsabilidade civil para os fornecedores existentes nas relações de consumo.

Existem as responsabilidades “por fato” e a “por vício” do produto, que muito se assemelha aos vícios redibitórios previstos no Código Civil, baseando-se apenas na qualidade e quantidade do produto e serviço.

O primeiro abrange do art. 12 ao 17 do CDC, e o segundo do art. 18 ao 25 do mesmo diploma legal.

Aqui nos interessa a responsabilidade por fato, pois é sobre ela que se aplicam as regras do artigo 17. Tal responsabilidade tem como pilar a segurança dos produtos e serviços ofertados, a fim de se evitar os acidentes de consumo que causem dano aos consumidores.

Assim, os terceiros, mesmo que sem ter qualquer tipo de relação consumerista com o fornecedor, que vierem a sofrer algum tipo de dano por defeito de algum produto ou serviço, podem-se valer dos ditames do CDC, nos termos do artigo 17 do mesmo, sendo assim considerado consumidor por equiparação.

Corroborando com o entendimento Zelmo Denari destaca que:

No tocante à responsabilidade por danos decorrente da propagação do defeito de qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros, vítimas do evento (conforme artigo 17 do CDC), destaca-se a necessidade da ocorrência de três pressupostos: defeito do produto; eventus damini (evento danoso) e a relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso.”

Enquanto o art. 29 preceitua que equiparam-se a consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais, sendo considerada a mais importante norma extensiva do campo de aplicabilidade da lei.

Tal artigo visa abranger todas as pessoas que estejam expostas às práticas comerciais, sendo seus mandamentos aplicáveis assim as normas sobre oferta de produtos; publicidade; práticas abusivas; cobrança das dívidas; banco de dados e cadastros de consumidores e, por fim, compreendendo também as normas de proteção contratual.

A aplicabilidade do artigo 29 possui caráter preventivo, ou seja, mesmo sem serem consumidores stricto sensu e sem que tenham sofrido qualquer tipo de dano, uma pessoa que possa vir a sofre pode servir-se deste artigo.

Alguns doutrinadores relacionam esse artigo aos direitos coletivos e difusos previstos no Código do Consumidor, reforçando o direito da tutela coletiva.

Colhe-se também da doutrina, mesmo que havendo divergência, que o art. 29 afasta a exigência do elemento teleológico destinatário final, referido pelo caput do artigo 2º do CDC. É o pensamento de Claudia Lima Marques:

O art. 29 supera os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política legislativa. Para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às praticas abusivas.”

Apesar de diversos, tais dispositivos estendem a qualidade de consumidor a realidades que não se enquadrariam na concepção tradicional, o que se justifica diante da finalidade de atribuir maior proteção a essas figuras, sendo-lhes aplicada a proteção do CDC.

Observa-se que para que haja a aplicação nas normas do Código de Defesa do Consumidor, segundo o estudo dos artigos supra, basta demonstrar o nexo de causalidade, o dano e o defeito do produto ou serviço.

A gênese da ideia de consumidor equiparado está na vulnerabilidade de terceiros à relação obrigacional consumerista que pode ser atingida por seus efeitos e que, caso não existisse a previsão, estaria privada da sua especial proteção legal.

O conceito de consumidor equiparado tem sua origem no direito norte- americano e segundo o doutrinador Zanellato, em comentário ao artigo 17 da Lei 8.078/1990, diz que:

Tal equiparação foi nitidamente inspirada na figura do bystander, criação do direito anglo-saxão que, no Black’s Law Dictionary, encontra-se assim definida: “Aquele que fica perto: a chance espectador, portanto, uma partícula que não tem a preocupação do negócio que está sendo transacionado. Um presente, mas não participa, espectador, espectador, observador, o observador.” (traduzimos)

Todavia, a aplicação prática dos dispositivos não tem encontrado consonância com a orientação original do direito norte-americano, estendendo de forma distorcida o conceito de consumidor a pessoas distantes de sua formulação.

Grande parte dos autores entende que o conceito deve ser construído de maneira empírica, caso a caso, o que implica em uma ausência de significação, a priori, do próprio conceito.

A vagueza e abertura que tem sido dada ao conceito de consumidor equiparado causam significativos problemas de duas ordens: a um, porque gera insegurança jurídica diante da incerteza de seus conteúdos; a dois, porque prejudica a sua própria aplicação diante da dificuldade de conformação ao caso concreto.

Destaca-se que, em alguns casos, a jurisprudência pátria, diante dessa abrangência quanto ao conceito de consumidor por equiparação, vem usando de forma errônea sua aplicabilidade legal, ou até mesmo deixando de utiliza - lá.

Parece correto que a ideia de consumidor equiparado seja introduzida por meio de cláusulas abertas que permitam a sua adaptação e construção ao longo do tempo e da transformação da sociedade, no entanto, a falta de quaisquer limites e conformações, implica na inobservância dos dispositivos, ou, o que seria tão indesejável quanto e levaria ao mesmo fim, na sua aplicação exagerada.

Muitos pontos ainda são controvertidos no CDC e merecem uma atenção especial, principalmente ao se tratar do consumidor equiparado, fundamentalmente quando se portar a responsabilidade civil e à vítima da relação de consumo.

Assim, deve-se estabelecer um conteúdo específico ao conceito de consumidor equiparado ou por equiparação, de modo a contribuir e incentivar a sua aplicação, evitando que o mesmo caia em desuso diante da falta de qualquer definição.

Com relação ao objeto do presente trabalho, elucida Rizzato Nunes:

a definição de consumidor do CDC começa no individual, mais concreto (art. 2º, caput), e termina no geral , mais abstrato ( art.29) . Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente existia, ainda que possa não ser determinado. ”

Assim, passa-se a analisar, de maneira panorâmica, as diversas posições, e contradições, encontradas na doutrina brasileira a respeito do tema ora proposto.

Marco Antônio Zanellato observa que:

mais de dez anos de vigência do CDC e não foram suficientes para levar o intérprete a uma exegese capaz de predominar na doutrina e/ou jurisprudência sobre o alcance dessa norma de extensão do conceito do consumidor”.

O autor ainda assim complementa a sua crítica, ao dizer que

a jurisprudência ainda não a enfrentou (a norma) de molde a merecer referência. Ao invés, ou a tem interpretado de forma simplista e superficial, de modo a aplicar as normas do CDC em favor de empresas no exercício de sua competência, ou tem passado ao largo dessa disposição, praticamente a ignorando. A doutrina por sua vez, pouco avançou na interpretação dessa importante norma.

Na mesma linha foi a conclusão da pesquisa realizada no ano de 2005, pelo Núcleo de Estudo de Direito do Consumidor (UNICON) em conjunto com o BRADILCON- Instituto de Política e Direito do Consumidor e com o Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, por intermédio de um Grupo de Trabalho de Jurisprudência, que realizou uma grande pesquisa nas jurisprudências de vários tribunais pátrios para chegar a uma conclusão sobre o conceito de consumidor equiparado, em especial do artigo 29 do CDC. Como resultado, constatou-se um número reduzido de acórdãos que enfrentaram o sentido e alcance do artigo 29 da lei 8.078/90. Alegaram que em regra, há invocação correta do dispositivo, mas não se discute a necessidade ou não do elemento teleológico (destinatário final) ou da verificação em concreto da vulnerabilidade quando se trata de empresários ou consumidores intermediários .

Nos dizeres de Adriano Perácio de Paula:

Reputam-se como equiparadas ao consumidor todas as pessoas todas as pessoas que foram afetas pelo evento, quando se tratar de apurar a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, tal como prevê o Código de Defesa do Consumidor a partir do art. 12. Ressaltando que esta forma de responsabilidade possui relação com as características do produto ou serviço- conotação físico –psíquica-, tais como a fase de fabricação, a concepção técnica ou a informação insuficiente dos riscos.

Rizzato Nunes conceitua consumidor equiparado:

A norma do parágrafo único do art. 2º pretende garantir a coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pela relação de consumo.

Com efeito, a dicção do art. 17 deixa patente a equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo que, mesmo não tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso.

Trata-se, portanto, praticamente de uma espécie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde já e desde sempre todas as pessoas são consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prática comercial. É, como dissemos de início, o aspecto mais abstrato da definição, que, partindo do elemento mais concreto – daquele que adquire ou utiliza o produto ou o serviço como destinatário final –, acaba fixando de forma objetiva que se respeita o consumidor potencial.

Por fim, colaciona a analise da jurista espanhola Maria Angeles Para Lucan sobre o consumidor por equiparação:

Trata de impor, de alguma forma, ao fornecedor a obrigação de fabricar produtos seguros, que satisfaçam os requisitos de segurança a que tem direito o grande público. Toda a regulamentação da responsabilidade pelo fato do produto, no âmbito da CEE, passa pelo conceito de segurança a que todos têm direito. Nesse sentido, desenvolveu-se a jurisprudência norte-americana em relação ao bystander. Tradicionalmente, diante das regras de negligence theory, o bystander (por exemplo, o pedestre atropelado pelo automóvel) podia obter uma indenização do fabricante, distribuidor ou vendedor pelos danos atribuídos à sua negligência, sempre que a vítima puder ser incluía no grupo de pessoas susceptíveis a danos.”

Em todos os casos, entretanto, o tratamento se mostra superficial e não conclusivo, o que parece refletir no judiciário pátrio, onde quase não se encontram decisões baseadas naquele dispositivo.

Portanto, não resta dúvida de que existe o dissenso doutrinário quanto ao conceito de consumidor equiparado.

III CONSLUSÃO

Consumidor equiparado deve ser aquele que, não fazendo parte da relação de consumo original, sofre os efeitos lesivos que esta poderia causar ao próprio consumidor, ou seja, só pode ser equiparado a consumidor quem sofre efeitos próprios da relação de consumo original.

Cláudia Lima Marques, ao comentar o conceito de consumidor equiparado do pár. único do art. 2º, explica que

o ponto de partida desta extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, pode ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei . (destacou-se)

Pode-se extrair dessa passagem, que a autora, ao referir-se à figura do fornecedor e ao conceito de vulnerabilidade, considera consumidor equiparado, os terceiros que sofrem os efeitos próprios da relação consumerista e não quaisquer efeitos causados por um fornecedor, enquanto pessoa física ou jurídica. Só pode ser equiparado a consumidor aquele que sofre efeitos como se consumidor fosse. Um fornecedor, enquanto pessoa, pode cometer inúmeros atos ilícitos, sendo que grande parte deles será regido pelo Código Civil, enquanto uma minoria permitirá aplicação do CDC por meio do conceito de consumidor equiparado.

O exemplo trazido pela autora é claro: “a criança, filha do adquirente, que ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto, é consumidor-equiparado e se beneficia de todas as normas protetivas do CDC aplicáveis ao caso.”

Comentando jurisprudência do STJ, a autora deixa transparecer sua orientação menos expansiva do que a de outros doutrinadores, acima referidos.

Quanto à falha na segurança de serviço, interessante o caso julgado pelo STJ, em que uma placa de publicidade (logo, voltada para o consumo, mas uma relação interfonecedores) caiu sobre um automóvel estacionado. Neste caso, houve “defeito” no serviço (que não era de consumo) e havia uma “vítima” – consumidora. O STJ, mesmo conhecendo o art. 17 do CDC, preferiu aqui uma solução do regime geral de responsabilidade e a relação não foi considerada “de consumo”, o que em si não é criticável, pois a relação-base não era de consumo, apenas voltada para o consumo (art. 36 e ss. do CDC) .

Assim, adotando como marco teórico a orientação acima exposta de Cláudia Lima Marques, tende-se que consumidor equiparado é o terceiro que sofre efeitos próprios da relação de consumo, afastando, desse modo, o conceito exageradamente abrangente que considera consumidor equiparado qualquer um que sofra danos de um fornecedor, independente desses danos serem advindos de uma relação de consumo .

IV BIBLIOGRAFIA

IV.1 Referências bibliográficas

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Data de elaboração: setembro/2012