A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Uso ilícito do cartão eletrônico (débito automático)

INTRODUÇÃO

O art. 5º, XXXII da Constituição Federal, determina que o “Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor”, e em seu cumprimento foi promulgada a Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Consumidor) de 11 de Setembro de 1990 e entrou em vigor a partir de 11 de março de 1991, revolucionando direito e influenciando todo o sistema jurídico brasileiro, com um novo direito para as relações consumeristas.

Foi a partir da promulgação desta lei que o consumidor passou a ter uma proteção eficiente advinda de nova ideologia do legislador pátrio, que adotou uma posição mais intervencionista em defesa da parte considerada hipossuficiente na relação de consumo.

Acompanhando a evolução da sociedade em todos os seus aspectos, imperioso é reconhecer tão expansiva as suas relações de consumo, que por assim ser, retratam a não onisciência do legislador, que ao elaborar a lei, em seu tempo, jamais poderia prever as situações que hoje vividas, suscitam dúvidas sobre o seu alcance efetivo ou não pela norma criada com esta finalidade.  

O objetivo primordial do presente trabalho consiste em verificar a existência de verdadeira proteção ao consumidor, quando este, vítima de seqüestros relâmpagos, delito não codificado pelo Código Penal brasileiro, mas assim, vulgarmente chamado, pela semelhança com a tipificação do crime de extorsão mediante seqüestro. Nesta modalidade criminosa, infelizmente, tão freqüente na atualidade, a vítima tem seu cartão eletrônico (de débito automático) e senha subtraídos mediante violência e grave ameaça e em virtude deste inevitável acontecimento tem a obrigação de arcar com os gastos realizados pelos seqüestradores, que conseguiram realizar compras nos estabelecimentos comerciais sem serem sequer identificados, simplesmente porque estavam de posse do cartão e da senha do legítimo proprietário.

A presente pesquisa foi desenvolvida na linha jurídico-dogmática, utilizando-se a revisão bibliográfica, documental e qualitativa mediante análise da legislação, doutrina, artigos publicados em periódicos e principalmente, vasta pesquisa jurisprudencial em caráter de analogia a ser empregada, do que até então é disposto ao uso do cartão de crédito em relação ao uso do cartão eletrônico (de débito automático), fundamenta-se também na análise de caso em concreto.

Propõe-se a necessidade de maior reflexão dos operadores do direito, para assim fundamentar suas decisões pautadas nas técnicas de integração (analogia, costumes e princípios gerais de direito), que através da hermenêutica, ainda que o CDC não disponha de regulamento específico para as transações efetuadas com o uso de cartões eletrônicos, alcance a verdadeira tutela aquele que é consagradamente o mais fraco, o mais vulnerável frente ao fornecedor, ou seja, o consumidor.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. Conceito de responsabilidade

Inicialmente, a definição de RUI STOCO[1] é bastante cabível, pois traz na etimologia da palavra o seu significado, levando em consideração que a noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que oriunda do latim respondere, importa em responder a alguma coisa. A tradução simples que se pode extrair é a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.

O jurista retro citado aprimora esta compreensão originária quando reconhece ser a responsabilidade uma imposição estabelecida pelo meio social, em razão, das realizações entre os seres humanos e a responsabilização atribuída a todos pela prática de seus atos, vertendo, assim, a própria noção de justiça existente no grupo social.

SALVO VENOSA[2] ensina que o “termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso”.

Lado outro, o jurista CÉSAR FIUZA[3], leciona que responsabilidade é uma palavra polissêmica e possui vários significados. E, no contexto objetivo deste trabalho, seu significado jurídico é essencialmente relevante, conceituado, então, no vocabulário jurídico DE PLÁCIDO E SILVA[4] como:

... dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

Na visão do jurista supramencionado, há de se compreender que vasta será a responsabilização das pessoas pela prática de seus atos, quer seja satisfazendo prestações ou suportando sanções, evidentemente, não restritas apenas na esfera do Direito Civil, mas, alcançando outros ramos do Direito.  Para tanto, a responsabilidade estende-se à esfera penal, administrativa, tributária, trabalhista entre outras. É mister destacar que é a responsabilidade civil objetiva no Código de Defesa do Consumidor o enfoque principal deste trabalho de pesquisa.

Assevera CAVALLIERI FILHO[5], que responsabilidade é o cumprimento de deveres que podem atingir a todos distintamente ou indistintamente, vez que, são identificados no caso dos direitos relativos e absolutos respectivamente. É dizer que pela convivência social a conduta externa de uma pessoa implica sua submissão ao dever jurídico que lhe é imposto pelo Direito Positivo.

O juízo que se faz é de que a ordem jurídica estabelece deveres jurídicos e que a natureza destes é que vai conformá-los, quer sejam na correspondência positiva de dar ou fazer, ou negativa de não fazer, ou tolerar que se faça. Esta conduta, de impor deveres aos quais os indivíduos são submetidos para a convivência social, implica na criação de obrigações.

Faz-se, então, a distinção entre obrigação e responsabilidade, reconhecendo que aquela é sempre um dever jurídico, enquanto que esta um dever jurídico sucessivo. O não cumprimento da obrigação acarreta a violação do dever jurídico originário e a responsabilização pelo descumprimento dará causa justificada ao dever de compor o prejuízo causado. Em toda obrigação existirá um dever jurídico originário, enquanto que o dever jurídico sucessivo estará presente em toda responsabilidade.

O descumprimento de um dever jurídico preexistente é, necessariamente, o marco determinante para se identificar a quem a lei imputou a obrigação e, conseqüentemente, quem tem, por imposição, o dever de repará-la.

RUI STOCO[6] complementa de forma satisfatória que “a responsabilidade, embora escorada no mundo fático, tem sustentação jurídica”. Caracteriza-se pela presença de um ato ilícito e, portanto, antijurídico, cometido com consciência, direcionado a um fim, ou orientado por comportamento displicente, ou ainda pela inabilidade técnica, que por conseqüência, no plano material ou imaterial ou moral terá efeito o resultado danoso. Para tanto, depende da prática de um ato ilícito e, portanto, antijurídico, que tenha um resultado danoso no plano material ou imaterial ou moral. E, no âmbito do Direito, há de se considerar a responsabilidade dos seres humanos por suas ações e omissões.

Reporta-se à necessária definição de ato ilícito feita por CÉSAR FIUZA[7], importando, primeiramente, com o conceito de ato jurídico lícito que é todo fato jurídico humano, toda ação ou omissão do homem, voluntária ou involuntária, que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas, que, apontado pelo referido autor, quando contrário ao Direito, se reveste de ilicitude. Portanto, atos ilícitos são aquelas ações ou omissões da conduta humana, que provocam efeitos contrários ao Direito.

Segundo CAVALLIERI FILHO[8], a responsabilidade civil opera da ocorrência do ato ilícito, que conseqüentemente, dará causa à obrigação de se indenizar aquele que foi lesado, objetivando colocá-lo em situação anterior à ocorrência do dano.

Encontra-se respaldo para a distinção entre obrigação e responsabilidade no que preconiza o Código Civil de 2002 em seu artigo 389 “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos...”, ou seja, quando não se cumpre a obrigação, identifica-se a obrigação originária e quando é atribuída a responsabilidade pelo descumprimento desta, com a reparação pelo devedor em perdas e danos, identifica-se a obrigação sucessiva.

Citando a lição de Aguiar Dias é que CAVALIERI[9] chega à concordância com ele, de que o dispositivo citado anteriormente é aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontratual. Diz o doutrinador Aguiar Dias, que “se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é”. Referido jurista entende que não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade, quando ocorre a inexecução. Tem-se, a partir desse descumprimento uma obrigação nova estabelecida e que vai substituir a já preexistente completa ou parcialmente, sendo, neste último caso, a obrigação de reparar o prejuízo, conseqüência da inexecução da obrigação assumida. E observando-se a obrigação (contratual) primeira como sendo fruto da vontade comum das partes, tem-se a afirmação dessa verdade, sob o entendimento, também, de que a obrigação que agora encontra lugar em substituição é conseqüência da inexecução e exige a reparação do prejuízo, contrariando a vontade do devedor que não quer essa obrigação nova, mas que se submete a ela, em razão da inexecução daquela obrigação contratualmente consentida.

Asseveram os doutrinadores, ora mencionados, que a responsabilidade contratual também é fonte de obrigações, assim como a responsabilidade delitual, haja vista que a obrigação oriunda do contrato é diferente daquela oriunda da sua inexecução e ambas produzem efeitos.

Retomam-se, apropriadamente, as definições de SALVO VENOSA[10] reconhecendo que toda atividade humana, numa amplitude juridicamente analisada, pode acarretar o dever de indenizar. Nesse sentido, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.

1.2. Responsabilidade civil

Na concepção de SALVO VENOSA[11], segue-se a aplicação de que “os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado”. A inquietação social, com certeza, é instalada toda vez em que um prejuízo ou dano não é reparado. Com o objetivo de minimizar as injustiças nos freqüentes casos, em que um dano não é reparado, é que os ordenamentos contemporâneos buscam expandir ainda mais o dever de indenizar, vislumbrando novos horizontes e diminuindo os danos irressarcidos.

Os danos podem ter também um conteúdo de cunho moral, religioso, social, ético, entre outros significados, e trazem a conotação de que devem, portanto, serem reparados. Obviamente, que no presente trabalho, serão aqueles de índole jurídica os específicos dos quais se buscam a reparação e então se alcança, ou pelo menos, se aproxima da restauração do equilíbrio patrimonial e moral violado, quando em face destes, encontram-se o devido ressarcimento.

O direito obrigacional abarca o estudo da responsabilidade civil e traz a compreensão de que a reparação dos danos é algo sucessivo à transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito. Validamente, VENOSA[12], atribui uma visão sob o prisma de que se pode divisar um dever jurídico primário ou originário, “cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou secundário, que o de indenizar o prejuízo”, fazendo uso da ilação de GONÇALVES[13].

O Código Civil de 2002 trata da responsabilidade civil com mais profundidade que o diploma anterior, fazendo referências aos artigos 927 e seguintes. Apesar da inferência do legislador, a evolução jurídica demanda de um alcance de uma amplitude maior. Compreende-se também que a violação de direito alcança o terreno da moral, o que já vinha sendo apontado pela Constituição da República de 1988 e que também era algo que fomentava o clamor da sociedade e da doutrina, mas não obstante, era sistematicamente repelido pelos tribunais.

É assim que o Código Civil de 2002 identifica a violação de um direito, de uma obrigação, de um desequilíbrio patrimonial e moral e na intenção de repará-lo reconhece como devido o ressarcimento, “aquele que por ato ilícito (arts. 186 , 187 e 927), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”...

A conduta que reflete na obrigação de indenizar é o que realmente se torna relevante e é o que precisa necessariamente ser identificada no vasto campo da responsabilidade civil, entendendo que esta “constitui a obrigação pela qual o agente fica adstrito a reparar o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém”, como bem complementa RUI STOCO[14].

1.2.1. Elementos da responsabilidade civil

São quatro os elementos essenciais da responsabilidade. Para tal entendimento, necessário se faz citar os quatro elementos essenciais da responsabilidade civil, quais sejam:

1.2.1.1. Ação

Nas palavras de RUI STOCO[15], ação é o comportamento do agente, que pode distinguir-se positivo quando da realização do ato ou negativo quando da omissão de sua realização, e que, necessariamente, vai desrespeitar a ordem jurídica, causando prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou direito deste. O primeiro momento da responsabilidade civil é aqui constituído pela ação e omissão que atenta contra um bem juridicamente protegido.

1.2.1.2. Culpa

Ainda pela concepção de RUI STOCO[16], tem-se que a culpa é fundo animador do ato ilícito, quando compreendida genericamente, e indiferentemente também o é da injúria, ofensa ou má conduta imputável. “Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expresso na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável”.

CAVALLIERI FILHO[17] admite a dificuldade na caracterização da culpa pela doutrina e a sintetiza em sentido estrito “como conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.

1.2.1.3. Dano

Nos dizeres de CAVALLIERI FILHO[18], o dano é como o grande vilão da responsabilidade civil. Para o autor seria incoerente falar-se em indenização ou ressarcimento sem a existência do dano. Para tanto, classifica o dano como o elemento objetivo da responsabilidade civil caracterizado como o resultado causado pela ação do agente. O dano pode ser tanto patrimonial como moral, atingindo, portanto, a esfera patrimonial ou extra patrimonial do sujeito lesado.

1.2.1.4. Nexo causal

O conceito de nexo causal, de acordo com CAVALLIERI FILHO[19], decorre das leis naturais e não é um conceito jurídico, sendo, portanto, “um vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. É o elemento lógico, indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, sendo um elemento referencial entre a conduta e o resultado, através do qual se pode concluir quem foi o causador do dano.

Importante salientar que, como preceitua o CC/02 no art. 927 e seu parágrafo único, conjugado com os arts 186 187, haverá obrigação de reparar o dano causado a outrem, independentemente de culpa. Cita-se in verbis:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

1.3. Classificação da responsabilidade civil

É apropriada a utilização da classificação feita por CAVALLIERI FILHO[20] quando define a responsabilidade civil como sendo:

1) Extracontratual: subjetiva, consubstanciada pelos referidos artigos do CC/02, com a existência da culpa provada ou culpa presumida (arts. 927 e 186). E objetiva, nos casos de abuso do direito (art. 927 e 187); atividade de risco pelo fato do serviço (art. 927, parágrafo único); fato do produto (art. 931); fato de outrem (arts. 932 e 933); fato da coisa (arts. 936-938); do Estado e dos prestadores de serviços públicos (CF, art. 37, § 6º) e nas relações de consumo (CDC, arts. 12 e 14).

2) Contratual: com obrigação de resultado e com obrigação de meio, com respaldo nos arts. 389 e 475 do CC/02.

Essa classificação é aqui mencionada, em virtude da sua importância para que melhor se compreenda a responsabilidade civil. Todavia, não requer o presente trabalho de um aprofundamento em todos os itens citados, senão apresentar uma síntese do que vem a ser as responsabilidades: contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva (pelo fato de terceiro) e nas relações de consumo, como se pretende a seguir.

No capítulo destinado à responsabilidade civil no código de defesa do consumidor, far-se-á um maior detalhamento do que se entende necessário, a fim de afirmar a importância dessa responsabilidade, como se almeja.

1.3.1. Responsabilidade contratual e extracontratual

Na compreensão de CÉSAR FIÚZA[21], a responsabilidade contratual é aquela oriunda da celebração ou da execução de um contrato, podendo ser resultante de ato lícito ou ilícito. E a responsabilidade extracontratual é decorrente de atos unilaterais de vontade e também poderá ser resultante de atos ou fatos lícitos e ilícitos.

CAVALLIEREI FILHO[22] aprimora ao dizer que é com base em uma dicotomia que a doutrina, ao analisar o dano causado a outrem por alguém que infringe um dever jurídico lato sensu, faz esta divisão de responsabilidade. O que vai determinar a classificação contratual ou extracontratual é a definição do fato gerador desse dever, podendo ser resultante de uma relação jurídica obrigacional preexistente, ou seja, de um contrato, ou ainda ser resultante de uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei.

Sendo assim, conclui CAVALLIERI FILHO[23], que essa divisão se faz de acordo com a qualidade da violação. Logo, tem-se a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo, quando preexiste um vínculo obrigacional e um dever de indenizar em conseqüência do inadimplemento deste. E responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto, quando esta violação decorrer da lesão a direito subjetivo, inexistindo entre o ofensor e a vítima qualquer relação jurídica que o possibilite.

1.3.2. Responsabilidade subjetiva e objetiva

Como preceitua CAVALLIERI FILHO[24], somente o indivíduo que não for cauteloso com o seu dever de agir é que merece ser censurado e julgado reprovado, entendendo assim, a idéia de culpa ligada à responsabilidade e à definição desta, pela teoria clássica, é tida como o principal pressuposto da responsabilidade subjetiva.

Assim, a vítima só terá a reparação do dano se provar, além deste, a infração ao dever legal, o vínculo de causalidade, a existência da culpa do sujeito passivo da relação jurídica. Em síntese, é necessário apresentar os elementos essenciais claramente identificados no art. 186 do CC/02, quais sejam: a ação ou omissão voluntária, a conduta culposa do agente; o nexo causal e o dano.

Percebe-se a ausência de solução de numerosos casos, em razão de se fundamentar a responsabilidade civil na culpa tradicional.  Muitas vezes, não se chega à legal reparação do dano, em virtude da impossibilidade da vítima em provar o erro de conduta do agente.

SALVO VENOSA[25] diz que, analisando especificamente a culpa, percebe-se a tendência jurisprudencial enfática de ampliação de seu conceito, ou ainda a sua dispensa como requisito para a obrigação de indenizar. “Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar”. É este o fundamento responsável pelo surgimento da teoria da responsabilidade objetiva. Todavia, uma nova teoria, a teoria do risco, passa a ser conhecida, por sustentar que ainda que coloque toda diligência para evitar o dano, o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove.

Com esta conotação, a responsabilidade, segundo a corrente objetivista, deve surgir exclusivamente do fato, e, como bem preceitua RUI STOCO[26]:

[...] A doutrina objetiva encontra maior supedâneo na ‘doutrina do risco’. De um lado, uns mantêm fidelidade à teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco, de outro lado, há os que abraçam a doutrina do risco, considerando-a substitutivo da teoria da culpa, que seria insatisfatória e estaria superada. Outros admitem a convivência de duas teorias : a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu.

A teoria do risco é defendida com o argumento de que permite sempre reparar o dano sofrido, mesmo naqueles casos em que, por um motivo qualquer, o lesado não logra estabelecer a relação causal entre o seu prejuízo e a culpa do causador deste.

Contudo, cabem as observações feitas por SALVO VENOSA[27] de que a responsabilidade com culpa, como regra geral, está prevista no caput do art. 927 do CC/02 e que, por isso, é ainda, o princípio nuclear da responsabilidade extracontratual no Código Civil de 2002. Salienta a necessidade expressa em lei para a aplicação da responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, referindo ainda à possibilidade, facultada no parágrafo único do art. 927, no julgamento do caso concreto. Requer ainda, o entendimento de que para estes julgamentos, o juiz deve analisar a atividade do sujeito como necessariamente desenvolvida habitualmente por este, para assim responsabilizá-lo. Não incidindo, portanto, sobre atividade esporádica ou eventual.

A amplitude cada vez maior do dever de indenizar é bem amparada no parágrafo único do art. 927 do CC/02 que define que haverá, independentemente de culpa, nos casos definidos em lei, a obrigação de reparar o dano, ou ainda, quando da atividade mormente exercida pelo autor do dano implicar, por  sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

A doutrina objetiva, como regra geral, se sustenta pela existência do dano e da autoria do evento danoso, bastando o nexo causal e o dano, prescindindo-se da prova de culpa, para caracterização do dever de indenizar.

Importante ressaltar que a doutrina ainda faz referência à teoria do risco integral, que segundo o autor retro citado, é uma modalidade extremada que mesmo não havendo o nexo causal tem justificativa a indenização. Tal aplicabilidade, porém, é defendida excepcionalmente para determinadas situações.

1.3.2.1. Responsabilidade pelo fato de terceiro

Na compreensão de RUI STOCO[28], não satisfaz ao anseio de justiça a base de sustentação da teoria da responsabilidade civil, com relação ao dever de reparar quando da necessidade da ocorrência dos três elementos, quais sejam, antijuricidade da conduta do agente; dano à pessoa ou a coisa da vítima; relação de causalidade entre um e outro e que nomeia este princípio como responsabilidade por fato próprio ou responsabilidade direta.

Tal insatisfação se dá em virtude de que muitas vezes ocorre a existência de um dano que não será atribuído àquele que diretamente o causou e a necessidade de se alcançar a justiça pela parte ofendida faz surgir, como pontua CAIO MÁRIO[29] a responsabilidade por fato de outrem ou pelo fato das coisas, ou responsabilidade indireta, ou responsabilidade complexa.

O art. 186 do CC/02 respalda a responsabilidade por fato próprio, já que no sistema de responsabilidade subjetiva, deve haver o nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito culpável executado pelo agente, concluindo, a princípio, que responde pelo dano, somente aquele que lhe deu causa.

Todavia, na explicação de STOCO[30], pode-se assim ser compreendido:

O Código Civil de 2002 deu grande ênfase ao que podemos chamar de responsabilidade garantida, ou seja, a responsabilidade por fato de outrem ou pelo fato da coisa, quando , por razões de maior proteção e garantia à vítima e diante da dificuldade de se empenhar a obrigação de pessoas que não tem como responder pelos danos, o legislador preferiu transferir essa obrigação a outra pessoa, por força do seu dever de vigilância, de cuidado, de guarda ou de incolumidade, como, por exemplo, na responsabilidade dos pais pelos filhos, do empregador pelos empregados ou do dono do animal.

Para SALVO VENOSA[31], não se pode negar que se unicamente os causadores dos danos fossem obrigados a indenizar, diversas seriam as situações de prejuízos fadadas ao não ressarcimento. Por esta razão, é que já se admite no ordenamento, em situações descritas na lei, que terceiros sejam responsabilizados, ainda que não tenham concorrido diretamente com o feito, pela reparação do prejuízo. Em concordância tem-se o que dispõe o CC/02 em seus arts. 932 e 933.

No entendimento do autor supramencionado para que a responsabilização seja imputada à outra pessoa, necessário se faz a observação de algumas regras e vínculos, que precisam ser estabelecidos, a saber:

a) culpa in vigilando: como idéia básica é a culpa admitida, em razão daquele que não pratica o ato, mas responde pelo outro que efetivamente o causou. Trata-se, originariamente, de presunção relativa da culpa derivada da lei. Preceitua CAVALLIERI FILHO[32] que o dever de vigilância foi violado, e então, não há que se falar em responsabilidade alheia e sim, em responsabilidade própria em decorrência do dever de vigilância que fora violado.

b) culpa in eligendo: existe em virtude da má escolha do representante ou do preposto, com isso, presume-se a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo praticado por aqueles, em razão dessa má escolha. Conforme definição do autor supracitado[33] e consoante a Súmula 341 do Superior Tribunal Federal, in verbis: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Todavia, tais considerações são atualmente inválidas, assim como afirma ROBERTO GONÇALVES[34]:

O novo Código Civil, como já se afirmou, consagrou a responsabilidade objetiva, independente da idéia de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos (artigo 933), afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando prejudicada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que se referia ainda à “culpa presumida” dos referidos responsáveis. Resta ao empregador somente a comprovação de que o causador do dano não é seu empregado ou preposto, ou que o dano não foi causado no exercício do trabalho que lhe competia, ou em razão dele.

1.3.2.2. Responsabilidade nas relações de consumo

Não há como se falar em responsabilidade civil nas relações de consumo sem que se mencione o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que entrou em vigor em março de 1991 em cumprimento ao disposto na Constituição Federal, no que preconiza o seu art. 5º que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, consubstanciado na Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990 e segundo CAVALLIERI FILHO[35], sua disciplina provocou uma verdadeira revolução na responsabilidade civil brasileira.

O autor comenta que logo no art. 1º esse diploma legal já se autodefine, em razão da sua origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, como sendo de ordem pública e interesse social, sendo, portanto, de aplicação necessária e observação obrigatória, já que as normas de ordem pública positivam os alicerces valorativos de uma sociedade.

Quer seja no Direito Público, no Direito Privado, contratual, extracontratual, material ou processual em qualquer relação de consumo, referido diploma será aplicado, já que com presente finalidade esta lei criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, e assim, cumpre sua vocação constitucional. A disciplina instituída é única e uniforme e visa a tutela dos direitos materiais ou morais de todos os consumidores do país.

SALVO VENOSA[36] lembra que não havia uma proteção eficiente ao consumidor até a promulgação desta lei. “Estava este subordinado aos princípios ortodoxo da responsabilidade civil e se submetia à ditadura do capitalismo selvagem”. Entretanto, o CDC pautou nova postura do legislador pátrio, consubstanciado em nova ideologia, que adotou uma posição mais intervencionista em defesa da parte hipossuficiente da relação de consumo.

É feita a consideração, pelo mesmo autor, de que nos dias atuais, tudo ou quase tudo tem a ver com o consumo, por isso, é aceitável dizer que o CDC trouxe a lume nova área da responsabilidade civil, qual seja a responsabilidade nas relações de consumo e que se reconhece tão vasta, a ponto de ser tolerável dizer que a responsabilidade civil está hoje dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo. Para tanto, entendendo relação de consumo como sendo a relação jurídica contratual ou extracontratual que tem em uma extremidade o fornecedor do produto e serviço e noutra o consumidor, tendo como objeto a circulação do produto e serviço.

BATISTA DE ALMEIDA[37] reconhece que consagrada é a responsabilidade objetiva no CDC, pois o fornecedor responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação aos danos causados em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo. Igualmente, sustenta SALVO VENOSA[38] e ainda faz considerável afirmação de que a partir do CDC, “a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva”.

1.4. Excludentes da responsabilidade

SAMPAIO[39] define as excludentes de responsabilidade, como sendo, as situações que acarretam como conseqüências a quebra ou enfraquecimento do nexo de causalidade, de sorte a interferir na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém.      

Sem a necessidade de desprender maior aprofundamento na questão, neste momento do trabalho, é importante que se especifique quais são estas excludentes da responsabilidade civil, que citadas por SALVO VENOSA[40] são: a  culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro (explicado em tópico anterior 1.3.2.1), o caso fortuito e a força maior, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito, e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.

É pertinente o que leciona CAVALLIERI FILHO[41] que nem sempre existirá coincidência entre dano e ilicitude. Que nem todo ato danoso é ilícito e nem todo ato ilícito é danoso. Entende-se, então, que a obrigação de indenizar só existirá quando alguém praticar ato ilícito e causar dano a outrem (art. 927 do CC/02). E ainda, pela compreensão do que dispõe o art. 186 do mesmo diploma legal, poderá haver ilicitude sem dano (atitude culposa ou mesmo dolosa que não culmine em prejuízo a outrem) e dano sem ilicitude.

O art. 188 do CC/02 prevê hipóteses em que a conduta do agente, mesmo causando dano a outrem, não viola o dever jurídico, pois esses não estão sob censura da lei. São os casos de estado de necessidade, legítima defesa e o exercício regular do direito, não cabendo, nesses casos, a obrigação de indenizar.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1. Lei principiológica do Código de Defesa do Consumidor

Como bem define RIZZATO NUNES[42], o CDC tem vida própria e foi criado como subsistema autônomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro, através da Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990, promulgado com lastro nos termos do art. 5º, inciso XXXII; art. 70, inciso V, da CF/88, bem como no art. 48 de suas disposições transitórias.

Diz SALVO VENOSA[43] que “na constelação dos novos direitos, o direito do consumidor, é sem dúvida, uma estrela de primeira grandeza, já pela sua finalidade, já pela amplitude de seu campo de incidência”.

O primeiro autor citado neste capítulo, diz que é impossível interpretar adequadamente a legislação consumerista sem manter a idéia de que ela prevalece sobre os demais, em razão do subsistema que comporta no ordenamento jurídico, exceto, todavia, o próprio sistema da Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de hierarquia inferior, sendo aplicável às outras normas de forma supletiva e complementar.

Tal designação de alcance específico desta lei se dá em razão da explicitação do sentido de relação de consumo, que se forma pelas definições do que vem a ser consumidor, fornecedor, de produto e de serviço, como se verá no tópico seguinte.

Ainda RIZZATO NUNES[44] apresenta cabível explicação acerca desta principiologia:

Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automóvel continua regulado pelo Código Civil e pelas demais normas editadas pelos órgãos governamentais que regulamentem o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porém estão tangenciados por todos os princípios e regras da lei nº 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem,perdem eficácia por tornarem-se nulos de pleno direito.

Referido autor diz que é fato ainda principal entender que o caráter principiológico específico do CDC é o momento cristalino de concretização dos princípios e garantias constitucionais, vigentes desde a promulgação de nossa Carta Magna como cláusulas pétreas, que não podem ser afastadas.

O campo de incidência do código do consumidor não traz uma uniformidade de entendimento pelos doutrinadores, mas, em concordância com os demais juristas, citados neste mesmo capítulo, CAVALLIERI FILHO[45] sustenta que “o CDC criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito aplicáveis em toda e qualquer área do Direito onde ocorrer relação de consumo.” (grifos do autor).

Por ser o CDC uma lei principiológica, estruturada em princípios e cláusulas gerais e não em normas tipificadoras de condutas, como já dito, válida é a observação da autora gaúcha CLÁUDIA LIMA MARQUES[46], que esta é a razão da extensão deste diploma legal, quando diz que “embora este Código não discipline nenhum contrato especificamente , aplica-se a todos os tipos de contratos que geram relação de consumo”.

Pode-se concluir então, com a concordância dos autores mencionados e a satisfatória sintetização de CAVALLIERI FILHO[47], que “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor sempre que estivermos em face de uma relação de consumo, qualquer que seja a área do Direito onde ela vier ocorrer. (grifos do autor).

O mesmo autor vai dizer que foi pela insuficiência de proteção ao consumidor apresentada pela responsabilidade civil tradicional que o CDC criou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com novos fundamentos e princípios.[48]

2.2. A relação jurídica de consumo

A existência da relação jurídica de consumo se permeia na identificação do consumidor num pólo da relação e do fornecedor no outro pólo, ambos transacionando produtos e serviços.

O CPC vai bem definir, em seus artigos específicos, os elementos desta relação de consumo, como demonstrado a seguir:

a) Consumidor (art. 2º) “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E no parágrafo único “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Por definição tem-se, conforme VANESKA ARAÚJO[49], que é de caráter econômico e critério finalístico, o conceito de consumidor adotado pelo CPC, vislumbrando o indivíduo que, sendo destinatário final, adquire bens ou contrata as prestações de serviços.   

b) Fornecedor (art.3º) in verbis:

É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Esta definição é bem abrangente e, como ensina RIZATTO NUNES[50], alcança todos os que participam da produção e distribuição de bens e serviços.

Como preceitua CAVALLIERI FILHO[51], o CDC conceituou produto e serviço e, para tanto, não se direcionou pelos critérios do CC/02 e criou, para regular as relações jurídicas de consumo, um sistema próprio.

É por isso, como expõe o próprio autor, que o CDC, inclui expressamente no conceito legal de serviço a atividade bancária, financeira, de crédito e securitária, a fim de repudiar qualquer dúvida a respeito do alcance destas determinadas atividades.

Complementa SALVO VENOSA[52] ao dizer que é de ampla abrangência o CDC e inclui também todas as formas de comércio eletrônico informatizado, que se desenvolvem celeremente.

Este ilustre jurista diz também que o CDC, deu ao consumidor superioridade jurídica em relação ao fornecedor, haja vista, em tese, a supremacia econômica deste. Menciona-se, então, os referidos arts 4º, 5º e 6º do Código do Consumidor, que estabelece a Política Nacional das Relações de Consumo, para ser a base da aplicação da lei no caso concreto.

São reconhecidas, portanto, essa referida vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; a maior proteção com a instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor e delegacias de polícia especializadas no atendimento às vítimas das relações de consumo; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos e a facilitação da defesa do direito do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova.

2.3. Responsabilidade subjetiva X objetiva no CDC

Dois são os fundamentos da responsabilização do agente: de um lado, a culpa, baseada na doutrina subjetiva ou teoria da culpa, e, de outro lado, o risco, fundamentado pela doutrina objetiva ou teoria do risco.

Como dito pelo conceituado doutor e professor ROBERTO LISBOA[53], a necessidade de se responsabilizar o agente econômico que provoca danos patrimoniais e extrapatrimoniais às pessoas pelo simples exercício regular da sua atividade profissional, é o motivo principal da construção da teoria da responsabilidade objetiva.

Semelhante é a definição de CAVALLIERI FILHO[54] que transferindo os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor, o CDC estabeleceu essa objetivação da responsabilidade, reconhecida como verdadeira importância na disciplina jurídica, até então existente. Aos casos de acidentes de consumo é estabelecida a responsabilidade objetiva, os decorrentes do fato do produto (art. 12) e do fato de serviço (art. 14).  “Pode-se dizer então, que o Código esposou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do risco do consumo”. (grifo do autor).

Segue o autor a dizer, que a teoria do risco do empreendimento revela que todo aquele que se dispor à pratica de atividade no mercado de consumo tem a obrigação de respostas aos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços oferecidos, sem, portanto, depender de culpa. “Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como os critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.” O simples fato de alguém dispor-se a realizar atividade de produção, estocagem, distribuição e comercialização de produtos ou execução de determinados serviços, é suficiente para a sujeição à esta responsabilidade objetiva.

CARLOS ALBERTO BITTAR[55] define apropriadamente que:

Na teoria da culpa (ou "teoria subjetiva"), cabe perfazer-se a perquirição da subjetividade do causador, a fim de demonstrar-se, em concreto, se quis o resultado (dolo), ou se atuou com imprudência, imperícia ou negligência (culpa em sentido estrito). A prova é, muitas vezes, de difícil realização, criando óbices, pois, para a ação da vítima, que acaba, injustamente suportando os respectivos ônus.

Como bem dito por FLÁVIO DE QUEIROZ[56] “a culpa não interessa aos aspectos civis das relações de consumo”, já que essa é o principal pressuposto da responsabilidade civil e o CDC, possui como regra, a responsabilidade objetiva, tendo por suficiente a demonstração da existência do nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vício ou defeito no serviço ou produto. Bastando então, para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano.

Dá-se a devida atenção à única exceção da hipótese do § 4º do art. 14, que cuida da responsabilidade do profissional liberal, em decorrência de suas atuações não ligadas à “obrigação de resultado", condição esta que, se verificada, os remete à responsabilidade objetiva. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa.

2.4. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

Define CAVALLIERI FILHO[57] que o CDC, pela sua sistemática, divide a responsabilidade do fornecedor em “responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e responsabilidade por vício do produto e do serviço. Tendo devido tratamento nos arts. 12 a 14 a primeira e nos arts 18 a 20 a segunda.

Para uma melhor compreensão, necessárias são as definições de RIZZATO NUNES[58] do que vem a ser produto e serviço, a saber:

a) conceito de produto: o CDC já bem o define e traz esta conceituação como universal, com respaldo no § 1º do art. 3º, ligado à idéia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalista no tempo atual. Portanto, “qualquer bem móvel, ou imóvel, material ou imaterial.”

b) conceito de serviço: o CDC o apresenta de forma mais completa possível, assim definido no § 2º do art. 3º “... qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração...”. Realçando a palavra qualquer, percebe-se que a enumeração é exemplificativa e que bem melhor é dizer qualquer atividade prestada a atividade fornecida no mercado de consumo.

Necessária é a consideração feita por RIZZATO NUNES[59], sobre a importância excepcional do serviço nos dias atuais. Reporta o autor que atendimento ao consumidor é prestação de serviços e, obviamente, é viável o entendimento de que qualquer venda de produto implica a simultânea prestação de serviço. Já o inverso não é verdadeiro, pois não há serviços sem produtos. Assim, por exemplo, um comerciante, para vender suas mercadorias, tem de, ao mesmo tempo, prestar serviços. Ele atende o consumidor, mostra a mercadoria, presta informações sobre a mesma e diz como pode se efetuar o pagamento e, em seguida, passa o cartão de crédito ou débito na maquineta, etc. já numa prestação de serviço de uma consulta odontológica, por exemplo, há apenas o serviço.

Diz então “que serviço é tipicamente, atividade. Esta é a ação humana que tem em vista uma finalidade”.

2.4.1. Responsabilidade pelo fato do produto

A responsabilidade pelo fato do produto está definida no art. 12 do CDC, in verbis:

O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Conforme CAVALLIERI FILHO[60] pode-se considerar o defeito do produto como sendo de concepção (criação, projeto, fórmula), de produção (fabricação, construção, montagem) e também de comercialização (informações, publicidade, apresentação e prestação).  O patrimônio do consumidor e sua incolumidade físico-psíquica são atingidos pela repercussão externa causada pelo defeito do produto, sendo, portanto, chamados de acidentes de consumo.

     Ainda preceitua o referido autor que “o fato gerador da responsabilidade do fornecedor não é mais a conduta culposa, tampouco a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do produto”. É o nexo causal entre o defeito do produto ou serviço e o acidente de consumo fator único necessário para que assim se caracterize.

2.4.2. Responsabilidade pelo fato do serviço

A responsabilidade civil do art. 14 do CDC, corresponde à responsabilidade pelo fato do serviço. O fornecedor é responsável (com ou sem culpa) pela reparação de quaisquer danos causados aos consumidores, por defeitos decorrentes do fornecimento dos serviços, bem como pela ineficiência ou inadequação de informações sobre o modo de usá-los, serví-los ou fruí-los.

É entendimento de CAVALLIERI FILHO[61], que haverá também, em decorrência de defeitos de serviço, acontecimentos externos que causem dano material ou moral ao consumidor. Com os devidos ajustes, será possível a aplicação dos mesmos princípios emergentes do art. 12 do CDC.

São considerações ainda do autor que o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que o consumidor dele tem o direito de esperar e de exigir. Para isso, devem ser consideradas algumas circunstâncias inerentes a cada espécie de fornecimento dos serviços. Os defeitos do serviço poderão ser de concepção, de prestação ou de comercialização.

A responsabilização pelo fato do serviço é do fornecedor, como assim preceitua o art. 14, compreendendo fornecedor como gênero que inclui todos os partícipes da cadeia produtiva. Portanto, se o dano é causado por defeito do serviço (fato do serviço), todos os participantes da sua produção responderão solidariamente.

2.5. Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço

Cuida-se de observar as palavras de RIZZATO NUNES[62] que diz que não há defeito sem vício, mas pode haver vício sem defeito e que o defeito pressupõe o vício. “O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou ao serviço, que causam um dano maior que simplesmente o mau funcionamento ou não-funcionamento...” 

Preocupa-se, portanto, na responsabilidade por vício do produto e do serviço, de defeitos inerentes aos produtos e serviços e não de danos por eles causados.

2.5.1. Responsabilidade pelo vício do produto

Conforme expõe CAVALLIERI FILHO[63] a responsabilidade será solidária entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante, no caso de vício do produto. Pois assim dispõe o CDC nos art. 18, in verbis:

Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitada as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

E no artigo 19, in verbis:

Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às condições constantes de recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária...

2.5.2. Responsabilidade pelo vício do serviço

     Tem-se esta responsabilidade disciplinada pelo art. 20 deste diploma legal, no que preceitua:

O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária...

Conclui CAVALLIEREI FILHO[64], em apreciação ao referido artigo, que os responsáveis pelo vício do serviço são todos os fornecedores, solidariamente, inclusive o comerciante. Com base no artigo 3º é que se deve fazer referências ao fornecedor, como gênero daqueles que desenvolvem atividade no mercado de consumo.

2.5.3. Vício X Fato

Na visão de CAVALLIERI FILHO[65], decorrem, ambos de um defeito do produto ou do serviço. Todavia, o fato do produto ou do serviço o defeito é considerado grave a ponto de provocar um acidente que atinja o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Enquanto que vicio, por sua vez, é considerado defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que só vai causar o seu mau funcionamento ou ainda o não funcionamento, um defeito que lhe é inerente ou intrínseco.

2.6. Exclusão da responsabilidade civil nas relações de consumo

2.6.1. Excludentes de responsabilidade objetiva pelo fato e pelo vício

     No entendimento de ROBERTO LISBOA[66] as excludentes de responsabilidade objetiva são: a culpa exclusiva da vítima e a culpa exclusiva do terceiro.

     Uma consideração importante de RIZZATO NUNES[67], que também é aceita por ROBERTO LISBOA[68] merece ser mencionada por sua pertinência: “a responsabilidade objetiva estabelecida no CDC é a do risco integral” em consonância estão a leitura e interpretação dos arts. 12, § 3º, III e 14, § 3º, II do CDC.

É ainda o entendimento desses respeitados juristas, que não se trata de excludente de responsabilidade, e sim de excludente do nexo de causalidade. Caberá ao fornecedor a tentativa de desconexão da relação acidentária com o momento de execução da sua atividade. Excluir o nexo de causalidade existente, ou seja, entre fornecedor e o dano ocasionado é o que deve ser pretendido e provado.

1)   Culpa Exclusiva da Vítima

Se a vítima agir com culpa exclusiva de sua própria conduta, quer seja positiva ou negativamente e venha a causar o dano, não há que se falar em responsabilidade objetiva do agente.

Neste caso, cabe ao explorador da atividade demonstrar a culpa do ofendido, pois, a existência da culpa é essencial, caso contrário, poderá aquele ser responsabilizado pela reparação do prejuízo. O nexo de causalidade entre o comportamento da vítima e o dano e também a existência da sua culpa exclusiva deverão, necessariamente, serem comprovados.

O objetivamente responsabilizado não pode ter concorrido para a causação do resultado danoso, em hipótese alguma, haja vista que, sua mínima participação em colaborar já desconsidera totalmente a culpa da vítima.

A culpa da vítima pelo dano deverá ser total ou parcial e será representada pela demonstração de que ela violou o dever jurídico que tinha, ao se valer do exercício da atividade perigosa do agente. Evidentemente, que esta prova deve ser produzida pelo demandado, no curso da instrução processual.

As considerações do jurista francês Jean Jaques Honorat, trazidas por ROBERTO LISBOA[69] são apropriadas ao entendimento, de como a culpa exclusiva pode decorrer, sustentadas nas seguintes hipóteses:

a) a vítima tem a consciência do risco que a atividade oferece, mas associa-se a ela de maneira inconseqüente.

b) no exercício de um direito ou um dever, a vítima aceita o risco da atividade.

Assim, define LISBOA: “A assunção do risco, pelo ofendido, exonera o responsável legal, ainda que a Alea tenha sido assumida pela vítima em situação na qual ela exercia um direito ou cumpria algum dever”.

Uma vez comprovada a participação culposa da vítima para o evento danoso, poderá o explorador da atividade de risco se eximir da responsabilidade, entendendo o aplicador da lei que o ofendido exclusivamente deu causa ao evento danoso. Percebe-se então o rompimento do nexo causal.

Preceitua LISBOA[70]:

A concausalidade atribuída ao explorador da atividade e à vítima, ou seja, a existência do concurso de responsabilidades entre a vítima e o agente, não implica na exoneração da reparação do dano. Porém, o explorador não terá de arcar com a parte equivalente à porção dos efeitos danosos oriundos da participação do ofendido para a ocorrência do prejuízo.

Sendo assim, o pagamento da indenização ficará a cargo do responsável legal, porém em montante reduzido, mediante aos efeitos da participação contributiva da vítima com o evento danoso.

Lembra ainda o autor retro citado que quando do prejuízo coletivo, será perante terceiros lesados que o explorador da atividade deverá responder e para tanto, admitida será a via regressiva mediante a vítima ou terceiro que exclusivamente deu causa ao evento.

A culpa não exclusiva da vítima vai causar os seguintes efeitos:

a) responsabilização integral do explorador da atividade de risco pelos danos causados;

b) a fruição do que prevê seguro existente ou de outra garantia de indenização pelo risco da atividade em prol da vítima;

c) a legalidade da ação de regresso em face do terceiro responsável pelo resultado lesivo causado.

2) Culpa exclusiva de terceiro

Igualmente como acontece na hipótese de culpa exclusiva da vítima, como demonstrado na seção terciária 2.6.1, item 1, a culpa exclusiva do terceiro exclui a responsabilidade objetiva do explorador da atividade perigosa.

Se proporcionar dano à vítima, o terceiro é considerado culpado, quer tenha sido a sua conduta por imperícia, negligência ou imprudência, no decorrer do exercício da atividade perigosa do explorador, por si ou através de seu subordinado.

Para que o nexo de causalidade entre as partes verdadeiramente se extinga, a culpa do terceiro, ou seja, do sujeito estranho à relação jurídica, deverá ser demonstrada pela violação integral do dever, sendo, obrigatoriamente imputada a este. A prova da culpa é de caráter imperioso neste entendimento.

Está também de acordo RIZZATO NUNES[71] (2006, p. 272 e 302) ao dizer que é necessária a comprovação de que o acidente foi causado por terceiro autêntico. E ainda lembra que o ônus da prova da culpa do terceiro é do fornecedor, entendido como todos aqueles que fazem parte da cadeia de produção à comercialização.

     Se o causador do dano pertencer ao ciclo de produção do serviço, já que este também tem seu ciclo próprio de produção, quer seja ele o prestador responsável ou seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, quem continua respondendo é o próprio prestador responsável, fundamentado no art. 34 “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos” em consonância com o art. 7º e nos parágrafos 1º e 2º do art. 25 todos do CDC.

2.6.2. Caso fortuito e força maior não excluem responsabilidade

Nas considerações de RIZZATO NUNES[72], tanto o risco do fornecedor quanto do prestador de serviço deve ser considerado integral, uma vez que a lei não prevê como excludente de indenizar o caso fortuito e a força maior. Isto posto, não podem alegar essas duas excludentes, em defesa própria, os responsáveis, quais sejam, o agente ou o prestador do serviço.

Diz ainda, o conceituado jurista, que a razão de ser assim considerado é a intenção do CDC de dar continuidade, coerentemente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, optando para que toda a carga econômica advinda do defeito recaísse sobre o agente produtor, bem como, sobre o prestador do serviço. Será remediado pelo agente produtor o mal sofrido pelo consumidor em virtude de acidente de consumo, mediante a hipótese de caso fortuito ou de força maior. Assim também, será remediado pelo prestador de serviço o mal sofrido pelo consumidor, em razão de acidente de consumo, nas mesmas hipóteses a do caso fortuito e de força maior.

E na íntegra RIZZATO[73] pondera:

Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei nº 8.078/90, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme já visto. Portanto trata-se apenas de questão de risco de empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econômica assume o risco integral.

     Sustentado pelo mesmo autor, tem-se a lembrança de que caso fortuito e força maior são excludentes nos moldes do art. 159 do CC/02 da responsabilidade resultante da conduta do agente que agiu com culpa ou dolo. Sendo assim, não há que se falar em conduta na responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou do serviço, pois não é a conduta objeto de apreciação para avaliação da hipótese de defeito.

Reportar-se-á as mesmas considerações quando da responsabilidade objetiva advinda do risco da atividade.

O que expõe ROBERTO LISBOA[74] está em conformidade com as considerações feitas pelo autor retro citado, senão vejamos:

Nas relações de consumo, nenhuma menção expressa é feita ao caso fortuito e à força maior. Por isso, não se pode considerá-las excludentes de responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor. Nem mesmo o argumento segundo o qual se possibilitaria a incidência destas excludentes, por força da aplicação subsidiária do Código Civil, afigura-se satisfatório. Afinal, na interpretação da lei, considera-se que as normas restritivas de direito somente podem ser interpretadas de forma declarativa ou estrita.

Então, conclui LISBOA[75] “que o microssistema consumerista é incompatível com as normas do sistema civil que exoneram a responsabilidade por caso fortuito ou força maior.”

2.6.3. Excludentes de responsabilidade subjetiva

De acordo com ROBERTO LISBOA[76], as mesmas excludentes das hipóteses de responsabilidade civil subjetiva proposta pelo Código Civil, são também excludentes das hipóteses de responsabilidade civil subjetiva nas relações de consumo (o profissional liberal, a sociedade coligada e a culpa exclusiva de terceiro, no conceito já exposto no presente trabalho), sendo, portanto, a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal. Não carecendo de um maior detalhamento destas hipóteses neste trabalho de pesquisa.            

2.7. O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil

     É necessário que se compreenda quais são as finalidades destes dois institutos. Conforme preceitua CAVALLIERI FILHO[77]:

O Código Civil é a lei central do direito privado, a lei que estabelece a ordem jurídica infraconstitucional, a base conceitual para as demais leis, pelo que terá que tratar dos sujeitos de direitos, da pessoa jurídica, dos bens, dos negócios jurídicos, do abuso do direito, das nulidades, e assim por diante. Terá um livro sobre obrigações, outro sobre coisas, família, sucessão.

Enfim, o Código Civil estabelece ou modifica a ordem jurídica privada constitucional, dispondo sobre a disciplina de cada instituto. Todos os conceitos definidos em leis especiais tiveram a sua definição atualizada pelo Código Civil de 2002.

As relações entre iguais é que serão reguladas pelo Código Civil, compreendendo dois ou mais particulares, empresários ou consumidores. Ainda que se trate de mera igualdade formal, o equilíbrio entre as partes é o que se tem como base, pressupondo a igualdade de todos.

Sobre o Código de Defesa do Consumidor, preceitua o jurista retro citado que[78]:

Além de ter campo especial de aplicação - as relações de consumo -, regula relações entre desiguais: o fornecedor e o consumidor, este reconhecidamente mais fraco (vulnerabilidade). O CDC busca a igualdade material (real), reconstruída por uma disciplina jurídica voltada para o diferente, porque é preciso tratar desigualmente os desiguais para que eles se igualem. Só se justifica a aplicação de uma lei protetiva se estivermos diante de uma relação de desiguais; entre iguais não se pode tratar privilegiadamente um deles sob pena de se atentar contra o princípio da igualdade. (grifos do autor).

O direito especial de proteção imposto pelo CDC objetivou tornar o comum em especial, o genérico em excepcional, ou seja, as diversas situações em que o consumidor, provadamente vulnerável nas relações de consumo, tenha a proteção devida. É o efetivo controle de reequilíbrio e de proteção ao desigual.

A existência de desigualdade entre fornecedor e consumidor é o pressuposto do CDC, enquanto que o pressuposto para o CC é a igualdade entre as partes, o princípio da isonomia. Explica-se assim, o estabelecimento da sobreestrutura jurídica do CDC, uma disciplina única e uniforme aplicável em todas as situações de relações de consumo estabelecidas, em qualquer área do direito. Objetiva-se defender a parte vulnerável, ou seja, o consumidor, considerado o mais fraco na relação de consumo.

É de suma importância a possibilidade existente quando se tem um instrumento jurídico como o CDC, pois, qualquer que seja a ordem jurídica existente, o CDC por ser sobreestrutura terá sempre aplicação. Se por ventura muda-se a ordem jurídica a sobreestrutura prevalece. Ou seja, os princípios que estão previstos no Código de Defesa do Consumidor e destinados especificamente à proteção destes, não podem ser alterados, e sim, complementados pelo legislador.

Pelos diferentes objetivos dos presentes institutos jurídicos é que se pode concluir que não há colisão, nem antinomias entre eles. A existência do CDC é consubstanciada na Carta Magna direcionada à defesa do consumidor, é resposta a um mandamento determinado ao Estado, até mesmo com estabelecimento de um prazo para sua elaboração.

Os mesmos princípios editados pelo CDC foram consagrados pelo CC. Em razão disto, tem-se uma ordem jurídica mais harmônica entre os dois códigos. Há menos resistência à aplicação do CDC. Cita-se, por exemplo, a boa-fé, que tanto para o CC quanto para o CDC possui escopo de princípio norteador. Nota-se também que na área da responsabilidade civil o CC seguiu a mesma sistemática do CDC, com prevalência da responsabilidade objetiva consubstanciada no risco criado pela atividade e pelo produto. Não há que se falar em colisões entre os institutos.

Pondera AGUIAR[79]:

A primeira idéia que tenho é de que, no microssistema do Direito do Consumidor, inserido dentro do sistema maior do direito privado, devem ser aplicados os princípios do sistema. Se fizermos uma distinção entre princípios e regras, entenderemos que princípio é o preceito que apreende um certo valor e o revela em um enunciado, que há de servir para a interpretação de outros dispositivos, e as regras são aquelas normas de conduta reguladoras do comportamento e de suas conseqüências dentro do ordenamento jurídico.

Para CAVALLIERI FILHO[80] os princípios contidos no Código Civil podem ser usados e aplicados no microssistema do direito do consumidor. No entanto, se houver conflito entre princípios contidos em um e em outro código, há de prevalecer aquele contido no CDC, para a aplicação em resposta à relação de consumo, em virtude, de ser essa relação específica e há de atender, principalmente, aos princípios do microssistema.

Assevera referido autor que em “algumas questões tópicas, e apenas em relação a normas e não a princípios”, é possível encontrar antinomia entre os dois códigos e pelas regras do art. 2º e parágrafos da Lei de Introdução do Código Civil (LICC), será esta solucionada. De uma forma geral, entende-se que o Código Civil de 2002 veio na mesma linha e, em certos pontos, até mais avançado do que o Código de Defesa do Consumidor.

Recepciona-se hoje, a idéia satisfatória de que o Código Civil criou uma ordem jurídica, mais ética, mais harmônica com os princípios do Código de Defesa do Consumidor e, com isso, a aplicação deste último encontra-se um maior valor em aceitação. Todavia, importante frisar que o Código de Defesa do consumidor visa a relação entre os desiguais, e, portanto, sempre que se tratar de relação de consumo, os princípios deste hão de prevalecer, uma vez que, estão consagrados em normas de ordem pública e de interesse social, normas de sobredireito e, conseqüentemente, de aplicação necessária.

3. SUFICIÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DO MARCO LEGISLATIVO ATUAL FRENTE A UM CASO CONCRETO

Faz-se apropriado o uso das palavras de JOSÉ GOMES[81]:

Afirmar a existência de lacunas no Direito é reconhecer sua incompletude, sua impotência para disciplinar todos os fatos ocorrentes na vida social. Certo é que o legislador, ao elaborar a lei, não poderia mesmo prever todas as situações futuras, até por não ser isso possível, já que não detém o dom da onisciência. A própria dinâmica social engendra infinitas situações, sendo impossível a tipificação legal de todas elas. Some-se a isso as freqüentes mudanças por que passa a percepção coletiva, sob o aspecto valorativo, de sorte que o que hoje é censurado, amanhã é bem aceito e vice-versa.

Não obstante, tendo em vista que o Estado detém o monopólio da jurisdição, somente a ele é dado dizer qual o direito aplicável aos conflitos de interesses que surgirem no seio social. Por isso mesmo não pode o juiz deixar de sentenciar ou despachar nos autos do processo alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Então, como complementa o autor mencionado, ainda que não exista específica previsão legal em resposta às situações conflituosas, há necessidade de se desenvolver métodos ensejadores que proponham respostas adequadas a estas situações. Este procedimento é possível pela hermenêutica jurídica, que desenvolve métodos com vistas à integração do Direito ou integração normativa.

Far-se-ão conhecidos como técnicas de integração, a analogia, costumes e princípios gerais de direito, que em casos de situações conflitantes não previstas no CDC, as soluções encontradas consubstanciadas nessa técnica hermenêutica, estarão revestidas de estimado valor.  

É salientado pelo mesmo autor que o sistema jurídico é estruturado a partir da Constituição e está às margens desta, por isso, seus princípios são de extrema e maior importância e merecem destacada apreciação estando, pois, em primazia no sistema.

Utilizando do entendimento de RIZZATO NUNES acerca da lei principiológica do CDC[82], é possível enquadrar referido diploma como investido dos princípios e garantias constitucionais, logo, são reconhecidos também aqui, como de fundamental importância.

CAVALLIERI FILHO[83] expõe em sua obra um capítulo inteiro sobre os princípios no CDC e o finaliza concluindo que: 

Os princípios, pelo papel que desempenham no sistema - função estruturante, função interpretativa e função de controle -, influenciam a aplicação de todas as regras do CDC, se fazem presentes em todos os contratos de consumo e regem todas as relações entre fornecedor e consumidor, na fase pré-contratual, contratual e pós-contratual. Assim, relembramos, toda e qualquer relação de consumo, qualquer que seja a área do direito onde ocorrer, terá que respeitar os princípios da confiança e da informação; toda e qualquer cláusula contratual terá que ser interpretada à luz do princípio da boa-fé; todo e qualquer fornecimento de produtos e serviços ao consumidor está subordinado ao princípio da segurança; o princípio da vulnerabilidade é a peça fundamental do direito do consumidor, o ponto de partida de toda sua aplicação, principalmente em matéria de contratos.

Só assim poderemos dar às normas do CDC interpretação e aplicação harmoniosas com todo o seu sistema, porque os princípios, repetimos, traduzem o núcleo básico da ordem jurídica, indicam os objetivos a serem alcançados.

Abordados os aspectos conceituais que tratam da responsabilidade civil no CDC, tendo como norte a responsabilidade objetiva, traz-se à baila duas situações fáticas, que concernem em duas decisões em que pesam atendimento direto a consumidor, com pagamento realizado por meio de cartão eletrônico com o uso de senha e com cartão de crédito com falsificação de assinatura, em estabelecimentos comerciais, nas considerações já feitas por RIZZATO NUNES[84] de que esta atividade de atendimento do cliente feita pelo vendedor é uma prestação de serviço.

Com o intuito de ilustrar didaticamente tal situação, torna-se imprescindível buscar em exemplos da vida cotidiana, o que não é uma tarefa árdua, haja vista a freqüente modalidade de delitos praticados nos dias atuais, que tem por fim relações de consumo prejudicadas em sua veracidade, em razão de estelionato[85] que tentam contra a integridade física das pessoas, e seus patrimônios. Não codificado pelo código penal, mas, vulgarmente denominado de “seqüestro relâmpago” [86], esta ação delituosa vem crescendo de forma alarmante e, mormente, culmina na ofensa ao preceito fundamental do CDC, quais sejam: a tutela dos direitos materiais ou morais de todos os consumidores do país.

LETÍCIA CANUT[87]afirma que “a tutela jurídica do consumidor só será realizada diante da ativa participação do sujeito para exigir seus direitos.” Nota-se, no entanto, que apesar da existência deste instituto jurídico para a proteção dos consumidores, escassas são as ações propostas por estes, com pretensão de ressarcimento do dano patrimonial sofrido, principalmente quando vítimas de ações delituosas como, por exemplo, no citado acima, ou ainda quando do simples infortuno do extravio dos cartões e a conseqüente utilização fraudulenta que poderá sofrer em virtude de tais situações.[88]

Nos casos em que há realização de compras com cartões de crédito por portador não legalmente titular destes, é pacificada pela doutrina a responsabilidade objetiva daquele que efetuou a referida transação comercial. CAVALLIERI FILHO [89] preleciona que há obrigatoriedade de se verificar a autenticidade da assinatura do comprador, que deve coincidir com a do cartão. César Fiúza bem complementa[90] que:

Os fornecedores deverão conferir os dados do cartão e do titular, arcando sozinho pelas conseqüências, caso não o faça. Por exemplo, se a assinatura do titular não conferir com a do cartão, tanto pior para o fornecedor que não fez a devida checagem. O emissor nada lhe pagará.

A jurisprudência pátria já é uníssona, neste sentido. Veja-se algumas decisões acerca da matéria:

EMENTA: AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO CABIMENTO – CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - RESPONSABILIDADE POR COMPRAS EFETUADAS ANTES DA COMUNICAÇÃO À ADMINISTRADORA - DESCONTO EFETUADO NA CONTA CORRENTE - RESTITUIÇÃO DEVIDA - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - DESCABIMENTO.      A inversão do ônus da prova deve ser deferida, tão-somente, quando comprovada pelo consumidor a hipossuficiência técnica ou financeira. As compras efetuadas por terceiro com cartão de crédito furtado não são de responsabilidade do seu titular, mas, da administradora, haja vista que a mesma responde por defeito no serviço, que deve ser seguro, mormente quando a própria administradora percebe que as compras efetuadas não são habitualmente efetuadas pelo cliente, e, quando o pedido de bloqueio do cartão é efetuado no mesmo dia do furto. (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.501340-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): BRUNO DOLABELLA SCHMIDT PAIVA - APELADO(A)(S): BANCO ABN AMRO REAL S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO – 04-04-2008)

CIVIL - CONSUMIDOR - AÇÃO DECLARATÓRIA - NULIFICAÇÃO DE DÉBITOS - CARTÃO DE CRÉDITO - FURTO - USO INDEVIDO POR TERCEIRO - COMUNICAÇÃO À CENTRAL DE ATENDIMENTOS - TEMPO - ASSINATURA - RESPONSABILIDADE. Inviável se pretender do consumidor que a comunicação do furto a todos os prestadores de serviço da área de crédito se dê de imediato, tão logo ocorra o ilícito. Hipótese na qual a comunicação à central de atendimentos do réu se deu em tempo satisfatório - cerca de 17 horas após o furto. Se a assinatura lançada no momento da compra não é do titular do cartão, inviável reconhecer-se a responsabilidade deste pelo débito correspondente. Eventual atuação equivocada dos comerciantes afiliados é questão a ser resolvida internamente, com a administradora da bandeira ou com os próprios estabelecimentos faltosos e não afasta a responsabilidade do réu, como fornecedor que é, perante o consumidor. Apelação não provida (TJMG - 10ª Câm. Cív. - AC n. 1.0024.04.465091-9/001 - rel. Des. Alberto Vilas Boas - j. em 29-03-07).

A jurisprudência segue o entendimento já corroborado pela doutrina. FIGUEIREDO[91] ratifica o ensinamento de Gerson Luiz Carlos Branco:

O cartão de crédito não passa de um documento auxiliar de identificação de indivíduos que participam do sistema, ou seja, em vez de o consumidor levar consigo uma cópia do contrato, leva o cartão, que contém sua assinatura, seu nome, número do contrato, data de validade, para controle do consumidor. Desta forma, tratando-se de um documento de identificação, não pode o titular do cartão ser responsabilizado pelo extravio ou furto, independentemente da comunicação ou não à Administradora. O risco desta atividade deve ser do fornecedor que deveria identificar o portador antes de concretizar a transação ou da administradora que tem o dever de fornecer informações e condições necessárias para que o fornecedor possa identificar o titular do cartão.

O autor ora mencionado faz a importante observação de que o cartão de crédito é um negócio jurídico complexo, atípico e não legislado, que se desenvolve por uma combinação de contratos.

Já no caso dos cartões de débito automático encontram-se posicionamentos jurisprudenciais contrapostos, como se pode observar em duas recentes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), abaixo colecionadas:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS - SEQÜESTRO RELÂMPAGO FORA DO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO - SAQUES EM CAIXAS ELETRÔNICOS - COMPRAS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.- Restando configurada a responsabilidade objetiva do banco requerido, este tão-somente se exime da sua obrigação de indenizar pelos danos causados ao consumidor, caso demonstre a configuração de uma das excludentes, tais como caso fortuito ou força maior, a inexistência de defeito ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.- Restando comprovado nos autos que não havia como a ré identificar a ação dos meliantes, quando dos saques efetivados nos terminais eletrônicos, utilizando cartão de débito roubado do autor, vez que estes não levaram o postulante coagido à agência, agindo como verdadeiros correntistas, portadores de suas respectivas senhas, não havendo qualquer atitude suspeita, que autorizasse a atuação da instituição finaceira, (sic) tenho que a requerida ofereceu a segurança que dela se esperava, restando demonstrado apenas o desfalque patrimonial causado pela atuação de terceiros meliantes, apta a excluir a responsabilidade civil da requerida.- No que tange às compras realizadas pelos meliantes utilizando-se do cartão de débito roubado do apelado, tenho que a ré responde solidariamente com os estabelecimentos comerciais, que permitiram que terceiros utilizassem do referido cartão, sem conferir os documentos pessoais, em razão da responsabilidade pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, que somente fica afastada se comprovada a culpa exclusiva do titular do cartão, o que efetivamente não ocorreu. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.237717-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): BANCO BRASIL S/A - APELADO(A)(S): ANTONIO MANUEL PINTO DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCAS PEREIRA – publicação 04/04/2008)

Na referida decisão tem-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do estabelecimento comercial por negligenciar o dever de identificação daquele que, não sendo o legítimo portador do cartão, efetuava referida compra. Todavia, ao banco foi atribuída a responsabilidade solidária junto ao estabelecimento comercial, fundado na teoria do risco do empreendimento, que somente estaria afastada se comprovada a culpa exclusiva do titular do cartão, o que efetivamente não ocorreu.

Lado outro, no processo nº 0024.07.327650-3 em que consta o autor ser vítima de situação extremamente semelhante, ou seja, de “seqüestro relâmpago” em que forçosamente pela coação de arma de fogo, também forneceu a senha de seu cartão de débito aos infratores que efetuaram compras se passando como legítimos portadores do cartão, com a utilização do uso da senha, que reconhecida costumeiramente como senha pessoal e intransferível, deixa de assim ser, quando subtraída nas condições já mencionadas.

A sentença da juíza Giselle Maria Coelho de Albuquerque Araújo, vai trazer entendimento diverso do que aquele retro citado, sendo a decisão extraída dos autos do processo, como abaixo se transcreve:

Sabe-se que a responsabilidade do fornecedor em razão do disposto no CDC é objetiva, devendo ser verificado apenas o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano. Todavia, a teoria do risco adotada não é integral, eximindo-se o fornecedor do dever de indenizar se demonstrar a ocorrência da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na espécie, após o exame acurado das provas produzidas verifico que restou incontroversa a culpa de terceiros nos danos causados ao autor.

Extrai-se dos autos que mediante coação o autor entregou aos marginais o cartão e forneceu a senha, o que possibilitou as compras junto às requeridas.

[...]

Noutra ponta, a alegação do autor de que os réus deveriam ter exigido a apresentação de documento de identidade dos compradores não pode prosperar, considerando que nas operações utilizando cartão bancário na função de débito somente exige a digitação da senha do titular, que in causa fora fornecida pelo autor.

Com efeito, temos que na relação de consumo, três são os requisitos para a caracterização da responsabilidade patrimonial por danos: 1. a conduta comissiva ou omissiva; 2. o resultado danoso; 3. o nexo de causalidade entre a ação e o resultado e, por fim, a ausência de causas excludentes da responsabilidade, pois pode ocorrer dano de que não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

No caso em análise, como já assinalado, não restou demonstrada falha na prestação de serviços por parte dos réus, pelo que ausente o nexo de causalidade entre a conduta e os danos argüidos, não havendo que se falar em reparação.

[...] improcedente o pedido [...]

Não obstante, a decisão da turma ao recurso inominado nº 024.08.809.817-3 interposto em razão da sentença, assim dispõe:

[...]

Ressalte-se, apenas, que, em se tratando de relações de consumo prevê o CDC que a responsabilidade dos fornecedores será objetiva, porém prevendo três situações que excluirão o dever de indenizar qual seja: que, tendo prestado o serviço, o vicio inexiste; culpa exclusiva do consumidor; e culpa exclusiva de terceiro, art. 14, § 3º, do CDC.

Ora não é possível imputar aos fornecedores mais do que o cartão e a senha quando a operação se realiza na modalidade débito e, ainda que tivessem exigido o documento de identidade, este também seria apresentado pelos meliantes vez que se encontravam também de posse deste documento, o que se comprova pela descrição dos itens roubados (fl. 08 e 14).

Desta forma, não houve vício na prestação do serviço capaz de fazer incidir o dever de indenizar aos Recorridos. A culpa exclusiva de terceiro que realizou operações utilizando-se da senha pessoal do Recorrente é capaz de afastar a procedência dos pedidos do Recorrente.

[...]

Isto posto, nego provimento ao recurso interposto a fls. 63/81, confirmando integralmente a r. sentença de fls. 60/62, por seus próprios fundamentos.

[...]

Cuida-se, então, de se fazer uma análise do que fora disposto nas duas decisões e ainda na decisão do recurso interposto em apreciação ao que dispõe o específico diploma legal, ou seja, o Código de Defesa do Consumidor.

Com primordial atenção ao que preceitua CAVALLIERI FILHO[92] pode-se reportar que “é na vulnerabilidade do consumidor, portanto, que se funda o Direito do Consumidor. Essa é a espinha dorsal que sustenta toda a sua linha filosófica”.

A igualdade real entre as partes nas relações de consumo é pretendida pelo legislador sendo proposta na lei nº 8.078/90. Por isso, é tolerável a aplicação desta lei protetiva em face de uma relação de desiguais, qual seja a vulnerabilidade do consumidor em suas relações de consumo. É um “colocar em prática” do expresso zelo contido na Carta Magna, a saber, a defesa do consumidor (CF, art. 5º, XXXII).

Complementa o mesmo autor em epígrafe[93]ao reconhecer o próprio consumidor como o objeto de tutela das regras deste diploma legal e não o consumo enquanto tal. Para isto dispõe:

Trata-se, na realidade, de disciplinar a produção e a distribuição de bens, assim como a prestação de serviços, tendo em vista a defesa do consumidor. Em outras palavras, é sobre o fornecedor de produtos e serviços que recaem obrigações de várias espécies em ordem à defesa do consumidor. A preocupação desse direito não está focada no objeto de alguma relação jurídica (enfoque objetivo), mas em um sujeito (enfoque subjetivo). (grifo do original).

Com o já exposto no desenvolver deste trabalho de pesquisa, tem-se definido que comerciante é fornecedor (seção secundária 2.2. alínea b), tem supremacia econômica frente ao consumidor considerado hipossuficiente, e possui, portanto, responsabilidade objetiva (seção secundária 2.2. alínea b). Conforme as considerações de RIZZATO NUNES já citadas (seção secundária 2.4. alínea b), quando da realização da comercialização de seus produtos (seção secundária 2.4. alínea a) também realiza serviços.

Realça-se, portanto, sem qualquer sombra de dúvida, a configuração da relação jurídica, capaz de afastar a tentativa de dizer que tal atividade não seria apreciada como relação de consumo, como possa pretender alguns. Pois, segundo CAVALLIERI FILHO[94] a relação jurídica se caracteriza quando se tem em um pólo o vendedor (cf. Caput do art. 2º CDC), noutro pólo um fornecedor (cf. art. Caput do art. 3º CDC) e, por fim, a existência do vínculo jurídico material em decorrência da prestação do serviço (art. 3º, § 2º CDC). Importante ressaltar ser a atividade exercida habitualmente pelo fornecedor e não de maneira esporádica.

Reconhecidos são estes elementos, pelos magistrados, nos casos mencionados. Todavia, a divergência se funda na existência ou não do nexo de causalidade, que no primeiro caso foi considerada e no segundo não. Atendo-se aos detalhes importantes, tem-se que, no primeiro processo atribuiu-se a responsabilidade solidária ao banco emissor do cartão, sustentada na teoria do risco do empreendimento, mesmo reconhecendo a responsabilidade do estabelecimento comercial, em razão da responsabilidade pelo fato do serviço, em virtude da não conferência de documentos pessoais de terceiros que utilizavam cartão roubado.

Amarga a decisão que desconsiderou a existência do nexo de causalidade entre os estabelecimentos comerciais e o dano, ou seja, o prejuízo causado ao proprietário legítimo do cartão de débito, que teve seu cartão e senha subtraídos mediante violência e grave ameaças múltiplas (psicológicas e físicas).

Como já mencionado, no presente trabalho, a relação jurídica existe. E, portanto, ao fornecedor, entendido aqui o comerciante, é atribuída a responsabilidade objetiva pelo risco do empreendimento, conforme bem colocado na primeira decisão. O legítimo proprietário do cartão roubado, não teria prejuízo junto aos estabelecimentos comercias se estes tivessem exigido dos infratores um documento de identificação e cautelosamente os conferisse. É sabido por todos, devido a ampla divulgação, das ações fraudulentas realizadas por criminosos que seqüestram as pessoas e subtraem delas cartões de crédito e eletrônicos (débitos) para realizarem as compras, preferencialmente nas madrugadas.

Afirmar na decisão de recurso, o Exmo Desembargador Relator Renato Luiz Faraco, a improcedência do pedido do autor, dizendo que mesmo que solicitassem a identificação aos meliantes estes exibiriam a do legítimo dono do cartão e, portanto, não impediria a realização da compra é simplesmente absurda, pois os vendedores, se com zelo conferissem, constatariam a fraude e, por conseguinte, poderiam evitá-la. Se aceitável for esta condição, tolerável seria então a situação absurda de uma pessoa do sexo feminino utilizar o cartão de outra do sexo oposto e fruir, tranquilamente, das vantagens que um cartão de débito pode oferecer. Só se estaria contribuindo com a ocorrência de um maior número de delitos praticados por estelionatários.

Conforme ensina CAVALLIERI FILHO[95] o fato gerador da responsabilidade do fornecedor é o risco que se contrapõe à idéia de segurança. Por isso onde houver risco deverá haver segurança, sendo, portanto, imposição para qualquer que se propõe fornecer produtos e serviços no mercado de consumo.

Pondera HERMAN BENJAMIM[96] que:

O Código não estabelece um sistema de segurança absoluta para os produtos e serviços. O que se quer é uma segurança dentro dos padrões de expectativa legítima dos consumidores. E esta não é aquela do consumidor-vítima. O padrão não é estabelecido tendo por base a concepção individual do consumidor, mas, muito ao contrário, a concepção coletiva da sociedade de consumo.

Há de se compreender, portanto, que existem produtos e serviços que exigem um grau mais elevado de segurança que outros similares. Cite-se como exemplo comparativo o cartão de crédito e o cartão eletrônico (débito automático). Apesar de não existir lei específica que discipline a atividade econômica pelas empresas fornecedoras de cartão de créditos, no que diz respeito aos limites das cláusulas do contrato que celebram com o titular do cartão, bem como no pertinente à natureza da sua responsabilidade, estão elas enquadradas no CDC.

Tal consideração vai incluir os cartões eletrônicos (de débito), pela simples razão de serem os mesmos, uma forma de pagamento eletrônico que permite a dedução do valor de uma compra diretamente na conta corrente ou poupança do titular do cartão. Está, portanto, totalmente inserido na universalidade do CDC, quando sua utilização implicar relações de consumo.

Fisicamente o cartão de débito possui as mesmas dimensões de um cartão de crédito, mas quanto ao uso assemelha-se ao cheque, por representar uma ordem de pagamento à vista expedida sobre fundos da conta do cliente. É oferecido no mercado de consumo como uma alternativa mais segura e cômoda do que o cheque e para a efetivaçao de uma transação o cliente deve utilizar uma senha para autorizar o acesso aos seus fundos bancários.[97]

Conforme preconiza o art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços, responde, independentemente de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Evidentemente, conforme salienta CAVALLIERI FILHO[98] em razão da teoria do risco do empreendimento é que o fornecedor de produtos e serviços sujeita-se responsável por esses riscos, eximindo-se deles quando demonstrar a inexistência do nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vício ou defeito no serviço ou produto.

Contemplando ainda os ensinamentos desse último jurista citado, à luz do Código de Defesa do Consumidor, atribui-se a responsabilidade ao empreendedor, já que, se os riscos são do empreendimento, o furto, o roubo ou extravio do cartão, deve correr por conta do emissor do cartão.

No entanto, considerável é ainda a sua observação do que, mormente, acontece nas transações comerciais, ou seja, a falta de cautela dos estabelecimentos comerciais que deixam de conferir a assinatura do portador do cartão com aquela realizada na nota de compra, e de exigir outro documento de identificação do comprador. Em complementação RIZZATO NUNES[99] diz que “se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produção comandado pelo agente, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autônomo, ele continua respondendo”. (Cf. art. 34 do CDC).

Prossegue CAVALLIERI FILHO[100], dizendo que cabe aos estabelecimentos comerciais, em virtude da falta de cautela, ora mencionada, responderem pelo fato culposo perante ao emissor do cartão. Não devendo ser o titular do cartão responsabilizado pelo o que não deu causa. O risco de aceitar o cartão sem conferir assinatura e sem exigir outro documento de identificação é exclusivo do vendedor. Vítima será esse, do já citado, crime de estelionato.

Mantém o autor mesma postura, quando diz que devem ser aplicados os mesmos princípios aos casos, tão freqüentes, praticados por quadrilhas especializadas em falsificações e desvio de cartões de crédito ou eletrônicos (débito), que realizam compras fraudulentas nos estabelecimentos comerciais e saques criminosos no sistema de caixas eletrônicos.

Reforçam-se tais considerações compreendendo que o comerciante é quem escolhe os seus produtos para serem postos à venda, bem como, opta por ter ou não o maquinário para registros que possibilitem compras com cartões eletrônicos (débitos), portanto, responde também por qualquer defeito do produto ou serviço, mesmo que surja no processo da comercialização.

Como preceitua o § 1º do art. 14 do CDC, é considerado serviço defeituoso aquele que não oferece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, tais como seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido. Logo, a responsabilidade do fornecedor de serviços fundamenta-se também no dever de segurança.

CAVALLIERI FILHO[101] vai dizer que “segurança é conceito jurídico de conteúdo indeterminado, cujo conteúdo deve ser dado pelo juiz nas circunstâncias do caso concreto”. Por isso, são pertinentes as palavras de CALVÃO DA SILVA[102], quais sejam:

deve o juiz, na determinação do caráter defeituoso, ser intérprete do sentimento geral de legítima segurança esperada do produto, atendendo não só ao uso ou consumo pretendido, mas à utilização que dele razoavelmente possa ser feita, à luz do conhecimento ordinário ou da opinião comum do grande público a que o mesmo se destina.

É com exaltado valor que este instrumento jurídico, o Código de Defesa do Consumidor, ocupa seu espaço no ordenamento pátrio e, como já dito, considerado por conceituados juristas como um microssistema de caráter jurídico inter e multidisciplinar, sendo portanto, “não só uma revolução na responsabilidade civil, mas também um divisor de águas do próprio direito brasileiro”[103].

Com as consideraçoes já feitas pelo iluste jurista José Jairo Gomes[104], no início deste capitulo, pode-se entender que não foi possível ao legislador, à época, esgotar todas as situações que poderiam hoje ocorrer, em virtude da constante evolução da sociedade, principalmente, em suas diversas relações de consumo. Reconhecidas são, portanto, as lacunas no direito e, por isso, serão aplicadas, no que couberem, para as soluções de conflitos as técnicas de integração legislativa, quais sejam, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Como se percebe, seriam cabíveis a analogia e os princípios gerais do direito, para que o consumidor fosse alcançado, nos casos apresentados, pela proteção que o CDC tanto zela para que se cumpra, quer seja por decisões, quer seja por via de comparaçâo. Cite-se, por exemplo, como se dá nas transações com o cartão de crédito, em que a conferência da assinatura lançada na nota em comparaçao com a existene no cartão e um outro documento de identificação do portador do cartão, são exigências preponderantes. Para a segurança do catão eletrônico (débito) bastaria a conferência deste com um documento de identificaçao contendo a foto do portador, a fim de verificar ser ele o legítmio titular do cartão.

Desfavorecida seria a aplicação dos costumes, já que costumeira é a compra com cartões eletrônicos (débitos) sem a devida identificação do portador, para que se não prejudique aquele que seria o legítimo titular do cartão com a atuação dos estelionatários.

Embora  todas as honrosas considerações feitas ao Codigo de Defesa do Consumidor, urge a necessidade da reforma do mesmo, com introduçao de normas completivas que venham de encontro à necessidade de se regular as transações comerciais realizadas com cartões de créditos e cartões eletrônicos (de débito).  Assim, o êxito da conquista da tutela pretendida por este instrumento juríco, ao consumidor,  será possivelmente alcançada, evitando, por fim, maximizar o dano já sofrido pelas vítimas de estelionatários, nos casos, provados, tão recentes nos dias atuais. Não obstante, evitará ainda, possíveis insatisfação dessas vítimas, que acabam sendo vítmas, não só dos infratores, como também do próprio sistema com as decisões inadequadamente proferidas.

CONCLUSÃO

O atual sistema pátrio de defesa do consumidor preza pela distribuição da justiça, tendo as relações de consumo como campo especial de aplicação e como preceito fundamental a tutela dos direitos materiais ou morais de todos os consumidores do país, considerando a hipossuficiência destes e a responsabilidade objetiva dos fornecedores.

Foi com a promulgação da Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC) e sua entrada em vigor em março do ano seguinte, que se viu coroada a proteção devida ao consumidor frente ao fornecedor em suas relações de consumo. Um grande avanço no direito brasileiro no que concerne regular relações entre desiguais, com as devidas considerações da vulnerabilidade do consumidor e a supremacia econômica do fornecedor no mercado de consumo. Por esta razão, se justifica a aplicação desta lei protetiva.

Tratando desigualmente os desiguais para que eles se igualem é que o Código de Defesa do Consumidor se instala no ordenamento jurídico brasileiro e frente à existência da desigualdade entre fornecedor e consumidor encontra-se o seu pressuposto. Este instrumento jurídico terá sempre aplicação em todas as relações de consumo e revela ser a igualdade real entre as partes pretendida e proposta pelo legislador.

Nesse cenário é que se tomam proporções as discussões acerca do enquadramento de determinadas relações de consumo e a utilização de cartões de crédito e cartões eletrônicos (de débitos) evidenciam tais indagações. Firmou-se o presente estudo na tentativa de desconsiderar quaisquer alegações que tentam afastar a incidência desse precioso instrumento jurídico sobre as relações de consumo que se utilizam cartão eletrônico, costumeiramente chamado de cartão de débito automático.

Quando da observação da existência de um fornecedor de serviços e produtos de um lado e de um consumidor de serviços e produtos de outro, e tendo como proposta a circulação destes produtos e serviços, é óbvia a existência de uma relação de consumo, e, portanto, inegável.

A utilização do cartão eletrônico (de débito) para efetuação de compras junto às redes de estabelecimentos comerciais configura, sem dúvida alguma, uma relação de consumo. De um lado o estabelecimento comercial (fornecedor) e do outro lado o consumidor, portador do cartão. A expectativa do fornecedor, que exerce esta atividade habitualmente, é comercializar seus produtos, ou seja, vendê-los, visando a obtenção de lucro. Da mesma forma, existe do outro lado a expectativa do consumidor, quais sejam, a compra e a satisfação do produto ou do serviço. É explícita a configuração da relação jurídica, pois, faz-se presente todos os requisitos de sua existência, a saber, o vendedor, o comprador e a existência do vínculo jurídico material em decorrência da prestação do serviço.

Como demonstrado, apesar de não existir lei específica que discipline a atividade econômica pelas empresas de cartão de créditos, no que diz respeito aos limites das cláusulas do contrato que celebram com o titular do cartão, bem como no pertinente à natureza da sua responsabilidade, estão elas enquadradas no CDC. Igualmente pode-se constatar a não existência de lei que regule especificamente as transações realizadas com os cartões eletrônicos (de débitos).  Todavia, essas transações estão ao alcance do presente diploma legal e, portanto, serão também por ele reguladas, tal como acontece com o cartão de crédito.

Os casos concretos, tão freqüentes nos dias atuais, em que o uso indiscriminado dos cartões de credito e eletrônicos (de débitos) vai ensejar em saques criminosos e compras fraudulentas, já que são realizados em quaisquer dessas situações sem a anuência do legítimo titular dos cartões, não podem, em hipótese alguma, afastar a aplicabilidade do CDC, haja vista a caracterização do evento com o que preconiza referido instituto jurídico, ou seja, a relação de consumo.

Os dois casos concretos apresentados no presente trabalho tratam                          especificamente destas situações mencionadas no parágrafo anterior, em que duas pessoas vítimas de seqüestros (vulgarmente denominado relâmpago, devido à rapidez com que agem os criminosos e ao pouco tempo em que as vítimas são mantidas reféns) além de sofrerem violências diversas (psicológicas e físicas), ainda tiveram seus cartões e senhas roubados e em conseqüência o ônus do prejuízo pelas relações comerciais fraudulentas praticadas pelos criminosos.

Não bastassem às vítimas tais aflições sofridas pela ação dos meliantes, é presente em um dos casos referidos, a realidade de uma delas ter sido ainda vítima do próprio sistema de justiça do país, quando lhe foi negado, em decisão descabida, o ressarcimento pleiteado pelo dano econômico sofrido, em razão das compras realizadas em estabelecimentos comerciais sem que os vendedores tivessem, para tanto, o zelo de conferência de que o portador do cartão de débito era mesmo o seu legítimo dono.

A responsabilidade é considerada objetiva, fundamentada na teoria do risco do empreendimento, então, com respaldo nessa teoria, não resta dúvida alguma, de que o estabelecimento comercial deva suportar o ônus do prejuízo causado ao consumidor, em virtude da responsabilidade pelo fato do serviço, pela não conferência de documentos pessoais de terceiros que utilizavam cartão roubado.

Tal decisão foi fundamentada na inexistência do nexo de causalidade entre o estabelecimento comercial e o dano ocorrido. Respeitável magistrada atribuiu a culpa exclusiva ao terceiro, que subtraindo o cartão eletrônico (de débito) e a senha mediante emprego de arma de fogo, conseguiu realizar, tão facilmente, compras nos estabelecimentos comerciais, sem, contudo, ser-lhe exigido qualquer documento de identificação. Importa retratar aqui, com notória importância, que o fato só ocorreu devido à displicência do vendedor, que o terceiro (infrator) não teria nenhum êxito, mesmo que mostrasse o documento de identificação da vítima, pois pela conferência o vendedor perceberia não ser daquele portador a foto constante no documento de identificação apresentado.

Ora, não é mais novidade este tipo de delito, infelizmente, tão freqüente, nos dias atuais, que disputam espaço para divulgação na mídia por qualquer meio de comunicação e que, pode ser evitado com grande facilidade, com a simples conferência da veracidade do cartão e a legitimidade de seu portador.

É costume a compra sem a exigência da identificação do portador do cartão, devido à utilização da senha, dita única, intransferível e pessoal. Nesse ponto de vista, poderia ter sustentado sua decisão, como pretendeu a magistrada. No entanto, em face de inúmeras ocorrências de delito como esse especificado, plausível será a atitude do julgador que corroborando com o entendimento de respeitáveis doutrinadores, citados ao longo desse trabalho, farão uso das conhecidas técnicas de integração (analogia, costumes e princípios gerais de direito), que através da hermenêutica, ainda que o CDC não disponha de regulamento específico para as transações efetuadas com o uso de cartões eletrônicos, alcance a verdadeira tutela aquele que é consagradamente o mais fraco, o mais vulnerável, ou seja, o consumidor.

Continuar a interpretar esta conduta como excludente de responsabilidade é, ao mesmo tempo, fomentar a prática deste tipo de delito, já que, somente o costume foi considerado, e, para a aplicação da justiça, principalmente quando se encontra lacuna no direito.

Far-se-á ponderações em relações às outras técnicas de integração citadas, como, por exemplo, a analogia, que, em razão de semelhanças entre o cartão de crédito e cartão eletrônico (de débito) bem se aplicaria. Enfatizam-se também os princípios como sendo de extrema importância, pois o CDC foi estruturado a partir da Carta Magna e encontra-se às margens desta, que tem em seu fundamento os princípios e as garantias fundamentais. Logo, toda e qualquer relação de consumo deverá ser examinada à luz do princípio da transparência, e todo e qualquer fornecimento de produtos e serviços deverá subordinar-se ao princípio da segurança.

É inegável, sem dúvida, o valor deste estimado diploma jurídico, o Código de Defesa do Consumidor, tão inovador no direito pátrio com a responsabilização civil objetiva, tão sublime no provimento da proteção ao consumidor, a parte vulnerável da relação de consumo. Todavia, é imperiosa a necessidade de sua reforma com a introdução de normas completivas para regularem as transações comerciais realizadas com a utilização de cartões tanto de créditos, quanto os eletrônicos (de débitos), uma vez que crescente é o número de usuários deste sistema de cartões e que estão à mercê das ações criminosas dos estelionatários que tentam contra suas vidas e patrimônios. E ainda, para que bem melhor e mais harmonicamente se decidam os julgadores.

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[1] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p.118.

[2] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.p. 14.

[3] FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 257.

[4] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 257

[5] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p. 18.

[6] STOCO, Rui.Tratado de Responsabilidade Civil. [...] 2004. p. 120.

[7] FIÚZA, César. Direito Civil Curso Completo. [...] 2004. p. 258.

[8] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 18.

[9] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 18.

[10] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 22.

[11] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 14.

[12] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 15.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 6.

[14] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. [...] 2004 p. 122.

[15] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. [...] 2004 p. 129.

[16] STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. 3ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 66.

[17] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p.39

[18] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008.  p.70.

[19] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008.  p. 46.

[20] A exposição da idéia do autor é demonstrada como quadro sinóptico, utilizado, neste trabalho, em forma de texto. CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p.20.

[21] FIÚZA, César. Direito Civil. Curso Completo. [...] 2004. p. 259.

[22] CAVALLIERI FILHO. Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 15.

[23] CAVALLIERI FILHO. Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 15.

[24] CAVALLIERI FILHO. Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 16.

[25] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 18.

[26] STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial: Doutrina e Jurisprudência. [...] 1997. p. 130.

[27] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 23.

[28] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. [...] 2004. p. 906.

[29] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. ed. 12. v.3. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 85.

[30] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. [...] 2004. p. 907.

[31] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 75.

[32] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 182.

[33] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 38.

[34] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. [...] p. 148.

[35] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 17.

[36] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 218.

[37] BATISTA DE ALMEIDA, João. A proteção Jurídica do Consumidor. 4 ed. São Paulo: Saraiva. p. 84.

[38] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 17.

[39] SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 58.

[40] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 55.

[41] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 218.

[42] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 65.

[43] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 464.

[44] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. [...] 2005. p. 66.

[45] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p.467.

[46] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 222.

[47] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 469.

[48] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p.474.

[49] ARAÚJO, Vaneska Donato de (coord.). Responsabilidade Civil. São Paulo, 2008. p. 253.

[50] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. [...] 2005. p. 90.

[51] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 474.

[52] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 221.

[53] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.  p.21.

[54] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 475.

[55] BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Forense Universitária, 1994. v. 1. p. 30.

[56] QUEIROZ, Flávio de B. Cavalcanti. Responsabilidade Civil Por Fato do Produto no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.148.

[57] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 476.

[58] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito Consumidor. [...] 2005. p. 90.

[59] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito Consumidor. [...] 2005. p. 97.

[60] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 477.

[61] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p. 484.

[62] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 214.

[63] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 499.

[64] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 475.

[65] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 476.

[66] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 2ª ed. rev atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 308. Vários autores estão em conformidade com esta definição. Quais sejam: Carlos Alberto Bittar,Curso de Direito Civil, p. 585; Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, p. 295, Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, p. 107, dentre outros)

[67] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. [...] p. 270 e 301.

[68] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 311 e 314.

[69] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 309.

[70] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 310.

[71] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito Consumidor. [...] 2005. p. 271, 301-302.

[72] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito Consumidor. [...] 2005. p 271 e 301.

[73] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito Consumidor. [...] 2005. p.302.

[74] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 315.

[75] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 315

[76] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. [...] 2006. p. 317

[77] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 20.

[78] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. [...] 2008. p. 21.

[79] AGUIAR. Ruy Rosado de. Revista EMERJ v. 6. nº 24, Rio de Janeiro: EMERJ, 2003, p 22.

[80] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. [...] 2008. p. 22.

[81] GOMES, José Jairo. Lei de Introdução Ao Código civil em Perspectiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 25.

[82] Acerca da lei principiológica do CDC veja o item 2.1 no qual a matéria é referenciada e explicada.

[83] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. [...] 2008. p. 45.

[84] Ver item 2.4 deste trabalho.

[85] Estelionato: dolo ou fraude que consiste em alguém transacionar o que não lhe pertence (Silveira, Bueno, minidicionário da língua portuguesa. Ed. rev atual. São Paulo: FTD, 2000, p. 326).

[86] Esta modalidade de delito caracteriza-se com a vítima sendo tomada de assalto e, sob coação, das mais diversas, tem seus cartões de débito e crédito subtraídos, sendo obrigada a fornecer as respectivas senhas, que são as únicas exigências para a efetiva concretização da relação de consumo.

[87] CANUT Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. Curitiba: Juruá, 2008. p. 90

[88] As transações comerciais feitas pelos infratores juntos aos estabelecimentos comerciais caracterizam-se como estelionato, pois são realizadas por uma pessoa que se passa por outra para a realização das compras. Em razão da violência sofrida, a vítima não tem motivação para buscar a tutela tão protegida pelo CDC. A hipossuficiência do consumidor, considerada pelo legislador consumerista, torna-se, ainda mais fortalecida, nesta situação.

[89] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...], 2008. p. 405.

[90] FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. [...] 2004. p.661.

[91] FIGUEIREDO, Álcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito Questões Controvertidas. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2007. P. 83-84.

[92] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. [...] 2008. p. 8.

[93] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. [...] 2008. p. 8.

[94] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. [...] 2008. p. 63.

[95] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. [...] 2008. p. 244.

[96] BENJAMIM, Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 60.

[97] Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre. (http://pt.wikipedia.org).

[98] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p.406.

[99] NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. [...] 2005. p. 272.

[100] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p.406

[101] CAVALLIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. [...] 2008. p.244.

[102] CALVÃO DA SILVA, João. Responsabilidade civil do produto. São Paulo: Almedina, 1990. p. 641

[103] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. [...] 2005. p. 217.

[104] GOMES, José Jairo. Lei de Introdução Ao Código civil em Perspectiva [...] 2007. p. 25.

Elaborado em dezembro/2009