Planos de fidelidade oferecidos por operadoras de TV por assinatura sob a ótica do Direito do Consumidor

RESUMO

Os planos de fidelidade das tvs por assinatura têm por característica principal a oferta de uma série de benefícios para o contratante em troca da vinculação contratual deste ao prazo mínimo estabelecido pela prestadora de serviço. No entanto, as vantagens desaparecem quando o assinante decide cancelar sua assinatura antes do prazo previsto, dando início a uma interminável burocracia, com envios e mais envios de formulários, seguidos de horas falando ao telefone com os atendentes, para conseguir a desvinculação de um plano contratado. Tendo em vista este cenário, o presente artigo, portanto, teve por escopo, analisar a responsabilidade civil das operadoras de televisão a cabo em relação ao usuário do serviço, no que diz respeito à especificação e execução prática dos termos contratuais dos planos de fidelidade, sob a ótica do Direito do Consumidor, procedendo com a análise do Código de Defesa do Consumidor, seguida pela apreciação da Lei N. 13.828, de 2019, que busca garantir o cancelamento de serviços de TV por assinatura por telefone ou pela internet, como direito dos assinantes, além da análise de resoluções da Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações.

Palavras-chave: Direito do Consumidor. Tv por Assinatura. Responsabilidade Civil. Planos de Fidelidade.

ABSCTRACT

The main feature of pay-TV loyalty plans is to offer a series of benefits to the contractor in exchange for its contractual commitment to the minimum term established by the service provider. However, the perks disappear when the subscriber decides to cancel their subscription before the deadline, starting an endless bureaucracy, with submitting and submitting forms, followed by hours talking on the phone with attendants, to unlink a plan. hired. In view of this scenario, this article therefore aimed to analyze the liability of cable television operators in relation to the service user, as regards the specification and practical execution of the contractual terms of the loyalty plans, from the perspective of Consumer Law, proceeding with the analysis of the Consumer Protection Code, followed by the appreciation of Law No. 13.828, of 2019, which seeks to guarantee the cancellation of pay-TV services by telephone or internet, as a right of subscribers, besides the analysis of resolutions of Anatel - National Telecommunications Agency.

Keywords: Consumer law. Cable TV. Civil responsability. Loyalty Plans.

INTRODUÇÃO

Com a evolução das mídias digitais, a contratação de serviços de tv por assinatura é quase uma obrigação. No entanto, independentemente da operadora escolhida, é fundamental estar atento às cláusulas contratuais impostas, principalmente, no que diz respeito à adesão aos conhecidos planos de fidelidade.

Os planos de fidelidade tornaram-se populares por apresentarem, teoricamente, um melhor custo-benefício que os planos convencionais, ao oferecerem uma série de vantagens e pacotes diferenciados, exigindo do consumidor, em contrapartida, sua vinculação contratual por um período de tempo previamente estabelecido.

No entanto, os entraves começam a aparecer quando o usuário opta por cancelar sua assinatura num prazo inferior ao estipulado no ato da adesão contratual, principalmente, quando o serviço não é prestado adequadamente. Nessa ocasião, o cliente se depara com uma variedade de barreiras burocráticas, que incluem horas a fio ao telefone, falando com os atendentes do serviço de atendimento, envios infindáveis de formulários e, até mesmo, a imposição de multa em virtude da rescisão contratual, onde as operadores buscam ganhar o máximo de tempo possível e, assim, manter o cliente, forçadamente, numa utilização interminável dos serviços alegados.

Nesse sentido, é obrigação civil das empresas prestadores de serviço por assinatura, informar o cliente quanto ao período de fidelidade no momento da contratação, as implicações decorrentes em caso de rescisão do contrato antes do prazo determinado, bem como as condições de cancelamento.

Assim, o presente estudo buscou analisar a responsabilidade civil atribuída às operadoras prestadoras de serviço de tv à cabo, em relação à especificidade e consequências das cláusulas contratuais estipuladas ao assinante, procedendo com a análise das disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor, seguida da apreciação crítica da recente Lei N. 13.828, de 2019, que alterou a Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (Lei 12.485, de 2011), no intuito de assegurar o direito do assinante à possibilidade de cancelamento da assinatura pessoalmente ou pela internet.

2 PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NO BRASIL

Antigamente o produtor e o consumidor estabeleciam uma relação de compra e venda equilibrada, na qual o comprador efetuava a negociação diretamente com o artesão, que era, ao mesmo tempo, quem produzia e vendia o produto que estava sendo negociado na transação. Dessa maneira, ambas as partes tinham total conhecimento das formas de pagamento, produção, entrega e de uso do produto em questão.

Com o advento da industrialização e da produção em larga escala, ficou descaracterizada a produção personalizada dos produtos, e os consumidores passaram a não mais estabelecer uma relação pessoal com os produtores. Assim, nessa nova realidade comercial, estes dois polos da relação de consumo, sequer se reconhecem. O produtor é figura totalmente desconhecida para o produtor, ficando impedido de barganhar e de conhecer o processo de construção do produto que irá adquirir. Agora, a negociações são realizadas com o fornecedor, o empresário, ou mesmo setor jurídico, que não participa das etapas de produção, e muitas vezes não tem competência para informar sobre o seu modo de funcionamento.

Consequentemente, nesse novo modelo de relação de compra e venda, o consumidor fica em situação de vulnerabilidade em detrimento ao fornecedor do produto ou serviço, que, por sua vez, passou a ditar os moldes deste tipo de negociação. No intuito de dirimir tal situação, estabeleceram-se regramentos que proporcionam a proteção à parte mais frágil da relação, que é o consumidor, com a finalidade de restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.

Nesse sentido, a legislação brasileira sempre contemplou dispositivos nas normas legais, codificadas ou esparsas, que mesmo de forma tímida acenavam para o que atualmente denominamos de proteção e defesa dos consumidores. Pode-se citar o Código Comercial de 1840, que seu artigo 631 estabeleceu direitos e obrigações dos passageiros de embarcações:

"(...)Interrompendo-se a viagem depois de começada por demora de conserto de navio, o passageiro pode tomar passagem em outro, pagando o preço correspondente à viagem feita. Se quiser esperar pelo conserto, o capitão não é obrigado ao seu sustento; salvo se o passageiro não encontrar outro navio em que comodamente se possa transportar, ou o preço da nova passagem exceder o da primeira, na proporção da viagem andada." (BRASIL, 1840)

O Código Civil de 1916, em seu artigo 1245, também já estabelecia critérios de responsabilidade do fornecedor

Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra (BRASIL, 1916)

Mais adiante, surgiu a lei delegada 4 de 1962, cuja relevância repousa no fato de que se positivou a intervenção estatal no domínio econômico para que fosse assegurada a livre distribuição de produtos de primeira necessidade à população como um todo, na qual o Estado avoca para si a responsabilidade de garantir gêneros aos consumidores, intervindo de forma direta na relação estabelecida entre estes e seus destinatários.

Ainda no mesmo ano de 1962 passou a vigorar a lei 4.137, conhecida como Lei de Repressão do Poder Econômico, da qual derivou muitas conquistas aos consumidores, dentre as quais podemos citar o ainda atuante Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. (FARIA, 2008)

A década de 70 contemplou um marco no país. Em 1976, pelo Governo do Estado de São Paulo foi criado o primeiro órgão público de proteção ao consumidor que recebeu o nome de Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, mais conhecido como PROCON. (FARIA, 2008)

As constantes experiências negativas no campo da proteção do consumidor levaram a ONU a estabelecer, em 1985, na sua 106a Sessão Plenária, através da Resolução nº 39/248, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, reconhecendo-o como a parte mais fraca na relação de consumo, e tornando-o merecedor de tutela jurídica específica, exemplo que foi seguido pela legislação consumerista brasileira. Criava-se, assim, uma série de normas internacionais de proteção do consumidor, com o objetivo de universalizar esse direito. As regras ali contidas tinham por finalidade oferecer diretrizes para os países, especialmente os em desenvolvimento, para que as utilizassem na elaboração ou no aperfeiçoamento das normas e legislações de proteção e defesa do consumidor, bem assim encorajar a cooperação internacional nesse sentido. (FARIA, 2008)

Nesse mesmo ano, a defesa do consumidor, no Brasil, teve como marco significativo a edição da Lei N. 7.347/85, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, com vistas à proteção dos interesses difusos da sociedade, disciplinando a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No entanto, apenas em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, os direitos do consumidor receberam a maior proteção em território nacional, tornando-se cláusula pétrea prevista no inciso XXXII de seu artigo 5º, prevendo-se que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Porém, tratava-se de norma de eficácia limitada, necessitada de regulamentação posterior para que os efeitos pretendidos pudessem ser alcançados. Assim, em 11 de setembro de 1990, passou a vigorar a lei 8.078, dando ao direito do consumidor uma nova perspectiva, não apenas e tão-somente porque foram normatizados, mas porque a relação de consumo passou a ser orientada por novos princípios fundamentais.

2.1 DIREITO DO CONSUMIDOR

O Direito do Consumidor é o ramo do direito que lida com as relações jurídicas entre fornecedores de bens e serviços e seus consumidores, tendo por objetivo assegurar que os consumidores obtenham acesso a informações quanto a origem e qualidade dos produtos e serviços; assegurar proteção contra fraudes no mercado de consumo; garantir transparência a segurança para os usuários dos bens e serviços e harmonizar as relações consumo por meio da intervenção jurisdicional.

O direito do consumidor também assegura que o consumidor possa recorrer ao judiciário para a prevenção e reparação de danos patrimoniais decorrentes na falha no fornecimento de bens e prestação de serviços para o consumidor final.

Assim como os demais ramos do direito moderno, surgiu em decorrência da incapacidade de os ramos do direito tradicional tutelarem relações jurídicas modernas e específicas que, por conta de tais características, exigem um regramento próprio.

Dessa forma, o direito do consumidor é composto pelos dispositivos vigentes da legislação brasileira relacionados à proteção das relações de compra e venda, no que diz respeito à proteção do consumidor, como a Constituição Federal de 1988, o Código de Defesa do Consumidor, a Política Nacional das Relações de Consumo e demais leis posteriormente promulgadas.

2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O conhecimento dos direitos do cidadão faz parte da construção da cidadania. Ser cidadão é conhecer e exigir seus próprios direitos, cumprindo com suas respectivas obrigações. O conceito de cidadania está vinculado à oportunidade que cada indivíduo tem de exercer livremente suas opções e escolhas, com a garantia de receber tratamento igualitário e respeitoso perante a sociedade e o Poder Público.

Sob esta perspectiva, a Constituição Federal estabeleceu que um dos valores fundamentais deste País é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), exigindo que cada cidadão seja respeitado em sua individualidade, atentando-se para suas necessidades especiais, pois somente assim, haverá igualdade entre todos.

Outro princípio fundamental elencado pela Constituição Federal (art. 5º, CF), é o princípio da igualdade, não alcançada, simplesmente, tratando todas as pessoas de modo igual (o que se entende por igualdade formal), mas estabelecendo um tratamento diferenciado para pessoas em situações de desigualdade, para que estas possam alcançar condições iguais às dos demais indivíduos.

Também conhecida como isonomia, a igualdade, em alguns casos, só é realizada quando pessoas diferentes recebem atenção e cuidados capazes de eliminar ou minimizar as dificuldades especiais que naturalmente impossibilitam um convívio de iguais oportunidades. Para que todos sejam realmente iguais, pessoas em condições diferentes devem receber tratamento diferenciado (o que se entende por igualdade material ou real).

Desse modo, a identificação do consumidor, como pessoa destinatária de atenção e cuidados especiais no mercado, encontra fundamento na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor.

A Constituição Federal de 1988 prevê, expressamente, no Título I, dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo quinto, inciso XXXII, que é dever legal do Estado promover, na forma da lei, o direito do consumidor,

A referida carta política discorre, ainda, acerca da proteção ao consumidor em seu artigo 170:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988)

Assim, este direito foi estabelecido constitucionalmente como objeto de especial proteção no contexto da ordem econômica, elevando a defesa do consumidor ao patamar de princípio norteador da atividade econômica no país, conforme estabelece o artigo 170, inciso V.

Trata-se, por sua vez, de norma constitucional de eficácia limitada, uma vez que prescinde regulamentação posterior para que tenha seus efeitos garantidos de forma plena.

Nesse sentido, foi promulgada a Lei N. 8.078, de 11 de setembro de 1990, instituindo o Código de Defesa do Consumidor e, assim, estabelecendo normas gerais de proteção e defesa aos direitos do consumidor.

2.3 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Editado em 11 de setembro de 1990, a Lei N. 8.078 se autointitula em seu art. 1º como Código de Proteção e Defesa do Consumidor - CPDC estabelecendo normas de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

A referida legislação conta com ampla divisão e pode-se destacar a parte inicial que contempla a chamada Teoria Geral do Direito do Consumidor, na qual se definem consumidor, fornecedor, produtos e serviços, institui-se a Política Nacional das Relações de Consumo com seus respectivos instrumentos, além de trazer os direitos básicos dos consumidores e a relação do CPDC com outras normas internas e de caráter internacional; em seguida, tem-se a chamada proteção à vida, saúde e segurança como base da Teoria da Qualidade aplicável às relações de consumo.

Em seu art. 2º o CDC estabelece a figura do consumidor como sendo “toda pessoa Física ou Jurídica que adquiri ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Em seguida, seu parágrafo único equipara ao consumidor “a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. (BRASIL, 1990)

O art. 3º, por conseguinte, traz as definições acerca do fornecedor, do produto e do serviço:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de trabalhista. (BRASIL, 1990)

Em seguida, o art. 4º trata da Política Nacional de Relações de Consumo que tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. (Grifou-se) (BRASIL, 1990)

Assim, a Política Nacional das Relações de Consumo – PNRC estabelece os objetivos, fundamentos e princípios fundamentais de toda uma política voltada à efetivação da defesa do consumidor que conta com expressa previsão constitucional como de responsabilidade do Estado. Trata-se de uma série de elementos que devem servir de norte para os regramentos aplicáveis às relações de consumo, bem como no exercício de aplicação e interpretação de normas aplicáveis às respectivas relações.

O capitulo III do CDC versa sobre os direitos do consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (BRASIL, 1990)

Nesse sentido, alguns produtos podem oferecer riscos ao consumidor, sendo um direito seu ser protegido contra produtos que possam ser perigosos, em obediência ao princípio da vulnerabilidade.

Também é direito do consumidor, a proteção contra métodos comerciais coercitivos e propagandas enganosas, entendidas nesse contexto, como toda a informação incompleta ou parcialmente incompleta, bem como omissões, no intuito de ludibriar o consumidor.

As definições acerca da publicidade enganosa encontram-se previstas no art. 37 do CDC:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BRASIL, 1990)

O inciso VIII do art. 6º prevê, ainda, que o ônus da prova caberá ao prestador de serviço:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo às regras ordinárias de experiência;

Mais à frente, os arts. 46 e 47 tratam da proteção contratual:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. (BRASIL, 1990)

Este artigo traz o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor, derivado do princípio constitucional da isonomia, na qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida das suas desigualdades. Nesse sentido, possibilita que o consumidor tome prévio conhecimento do conteúdo do contrato, atuando conscientemente no mercado de consumo. Além disso, esse princípio acarreta a presunção de boa fé dos atos dos consumidores.

2.5 PROCON

O PROCON é órgão do Poder Executivo municipal ou estadual por excelência destinado à proteção e defesa dos direitos e interesses dos consumidores, com a competência de elaborar, coordenar e executar a política estatual ou municipal de defesa do consumidor, além de realizar o atendimento aos consumidores e fiscalizar as relações de consumo no âmbito de sua competência.

A criação de um Procon demanda previsão legal (leis/decretos estaduais ou municipais) na qual serão estabelecidas suas atribuições tomando-se como referência o artigo 4º, do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

De acordo com a Nota Técnica nº 175/2013 expedida pela Secretaria Nacional do Consumidor de 25 de julho de 2013:

(...) 15. Neste sendo, a criação dos Procons fundamentou-se na tarefa do Estado de proteger ativamente o consumidor, por meio da prevenção, mediação e repressão dos conflitos de consumo na via administrava, evitando-se o encaminhamento dessas demandas ao Poder Judiciário. São estes órgãos os responsáveis por elaborar, coordenar e executar a política estadual ou municipal de proteção e defesa do consumidor, articulando os sistemas estaduais ou municipais, promovendo o atendimento ao consumidor e fiscalizando infrações aos direitos dos consumidores.

16. Devido à celeridade do atendimento, altos índices de resolutividade em favor dos consumidores e pelo serviço de utilidade pública prestado, o Procon goza de elevado grau de credibilidade junto à sociedade. O atendimento prestado pelo Procon permite contato direto com o consumidor, oportuniza uma orientação efetiva e cria a possibilidade de a empresa e o consumidor resolverem antecipadamente os seus conflitos. Por meio da utilização de ferramentas adequadas a cada situação apresentada pelo consumidor, que vão desde o contato telefônico até a realização de audiências, é possível intermediar conflitos com celeridade e obter altos níveis de resolução. (SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR, 2013, p. 03)

Cumpre ao Procon dar atendimento aos consumidores, o que deve acontecer preferencialmente de modo pessoal/presencial. Nada impede que o Procon disponibilize telefone, endereço eletrônico na rede mundial de computadores (internet) ou por correspondência.

O atendimento pessoal, por sua vez, é muito importante e permite um contato direto com o consumidor, as provas de sua reclamação, além de oportunizar uma orientação mais efetiva. O atendimento de consumidores no Procon dispensa a presença de advogados. Entre outras atividades, o Procon funciona como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência e da legislação complementar, a partir de regular procedimento administrativo.

O processo administrativo no âmbito do Procon é um conjunto de atos ordenados e estabelecidos em lei com o objetivo de subsidiar uma decisão motivada que conclua pelo acolhimento ou não de reclamação fundamentada por consumidor. A disponibilidade de um processo administrativo garante maior transparência para os atos do Procon e aos que com ele se relacionam.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE TV POR ASSINATURA QUANTO AOS PLANOS DE FIDELIDADE

O CDC não traz expressamente nenhum texto sobre a fidelidade nos contratos voltados para a contratação de serviços de tv por assinatura. Porém, se a empresa usar de má-fé e utilizar-se da inexperiência do consumidor, é possível, por via judicial, invalidar a cláusula contratual com esse teor.

No entanto, um problema bastante comum encontrado pelos clientes é a ausência de recebimento da cópia do contrato, que deveria ser entregue no momento da contratação. Como, geralmente, a negociação é realizada por telefone, não existe assinatura ou qualquer contrato físico disponibilizado, de modo que as condições de adesão ficam omissas do contratante.

Embora o CDC tenha diversos dispositivos que determina que o fornecedor repasse todas as informações quanto ao produto ou serviço de forma clara e precisa, as cláusulas que obrigam a fidelização do cliente, e consequentemente a cobrança de multa, acabam sendo encobertas no contrato.

Um dos dispositivos nesse sentido é o art. 6º, inciso III, que assegura que “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (BRASIL, 1990)

Assim, sendo a contratação via telefone, o consumidor deve solicitar (e não cabe à operadora negar tal solicitação) e anotar todas as informações passíveis de dúvidas ou enganos, como valores referentes à taxa de adesão e mensalidade; condições de pagamento; data da instalação; periodicidade de reajuste; vigência do contrato; condições para cancelamento ou suspensão temporária do serviço; guia de programação; encargos e restrições em caso de atraso do pagamento das parcelas; conteúdo e opções de "pacotes" de programação e, por fim, demais obrigações e direitos da operadora e do usuário.

Nas hipóteses de contratação efetuada fora do estabelecimento comercial (Internet, TV, Telefone), o consumidor tem direito a arrependimento e consequente cancelamento do acordado no prazo de sete dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento dos serviços (adesão ou instalação), conforme artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. (BRASIL, 1990)

A chamada fidelidade de contrato jamais poderá ser maior que 12 meses e para que ela exista, o consumidor deverá ter recebido vantagem no momento da contratação para que a mesma seja válida, de acordo com a Resolução nº 632, de 7 de março de 2014 da ANTAEL:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

Assim, não existe nenhuma ilegalidade no fato de a prestadora oferecer benefício(s) ao consumidor em troca de uma vinculação a ela por um prazo mínimo que não poderá ultrapassar 12 meses. Caso o consumidor opte por se fidelizar e durante o período da fidelização queira desistir, a prestadora poderá cobrar dele multa proporcional ao tempo restante para o fim do contrato e ao benefício recebido, nos termos do art. 58:

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência. (ANATEL, 2014)

Desse modo, para que haja a possibilidade de cobrança de multa em virtude de rescisão contratual, é necessário que tenha siso assinado, previamente, um Contrato de Permanência, contendo, claramente, o prazo de permanência aplicável, a descrição do benefício concedido e seu valor, o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato e o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

Atenção no momento da contratação do chamado "ponto extra", ele não poderá ser cobrado do consumidor, pois existe proibição pela ANATEL (artigo 29 da Resolução 448/2007) e as prestadoras só podem cobrar pela instalação e manutenção dos pontos adicionais. As empresas podem estipular a maneira pela qual cedem os aparelhos decodificadores, seja através de comodato, aluguel ou venda dos dispositivos, sendo permitida a locação dos aparelhos.

Caso a oferta de canais, por exemplo, não seja cumprida (programação), o Código de Defesa do Consumidor, dá ao consumidor o direito de exigir a execução forçada da obrigação; aceitar outra prestação de serviço equivalente ou o cancelamento do contrato com a restituição da quantia paga, atualizada monetariamente, conforme disposto abaixo

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III- o abatimento proporcional do preço.

(BRASIL, 1990)

Qualquer mudança na programação, como retirada ou diminuição do número de canais, deve ter, com antecedência, a ciência e a anuência do consumidor, pois a alteração unilateral do contrato caracteriza uma prática abusiva.

Caso o consumidor não aceite a mudança na programação, poderá cancelar os serviços e solicitar a restituição dos valores pagos a título de adesão, ou então solicitar abatimento proporcional da mensalidade.

Se o consumidor mudar de endereço, é preciso verificar o que estipula o contrato e, ainda, certificar-se junto à empresa se o novo local tem condições técnicas para a transmissão. Se em seu novo endereço a prestadora de serviços não possuir cobertura, estará proibida de cobrar qualquer quantia do consumidor por encerramento do contrato.

3.1 LEI 13.828 DE 2019

Foi publicada no Diário Oficial da União de 14 de maio de 2019 a Lei 13.828/19, que garante o cancelamento de serviços de TV por assinatura por telefone ou pela internet, como direito dos assinantes, alterando a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, conhecida como Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado.

A intenção da nova lei é colocar fim aos constantes desrespeitos infligindo aos consumidores que perdem longos períodos de tempo em ligações telefônicas na tentativa de cancelar seus contratos, a partir da seguinte disposição:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, incluindo como direito dos assinantes a possibilidade de cancelamento dos serviços de TV por assinatura pessoalmente ou pela internet. Art. 2º O art. 33 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII:

"Art.33 .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................... VII - ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos trinta dias de sua publicação oficial.

Vale ressaltar, no entanto, que a novidade não se aplica aos serviços de telefonia e internet. A Lei n° 12.485/2011 trata apenas da “comunicação audiovisual de acesso condicionado”. Ou seja, apenas os serviços de TV por assinatura devem oferecer, obrigatoriamente, as opções de cancelamento citadas.

Além disso, a Lei n° 13.828/2019, além de incompleta, está atrasada, uma vez que a Resolução n° 632/2014 da Anatel, que trata em conjunto dos serviços de telefonia fixa e móvel de comunicação multimídia e de televisão por assinatura, já possibilita que os consumidores realizem o cancelamento dos serviços de TV por assinatura, de internet ou de telefonia pessoalmente ou pela página na Web da prestadora.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Compras ou contratações de serviços feitas à distância colocam o consumidor em uma posição de desvantagens, tendo em vista que ele não viu o produto pessoalmente ou não teve acesso a todas as informações necessárias para contratar um determinado serviço.

A TV por assinatura é um exemplo típico deste tipo de situação. Pode acontecer de o consumidor se deixar levar por uma propaganda ou peça publicitária e contratar uma TV por assinatura que depois de instalada se mostre um mau negócio.

As operadoras de TV por assinatura possuem em seus contratos junto aos clientes uma cláusula referente ao Programa de Fidelidade, que é o tempo mínimo que o serviço deve ser mantido pelo consumidor. Esse prazo geralmente é de 12 meses, mas pode ser maior. Em outras palavras, esse programa diz que o cliente deve ficar com o serviço por no mínimo 12 meses, e caso ele faça o cancelamento antes, deverá pagar multa correspondente ao total de meses restantes.

Muito embora o CDC não traga, expressamente, nenhum texto sobre a fidelidade nos contratos voltados para a contratação de serviços de tv por assinatura, se a empresa usar de má-fé e utilizar-se da inexperiência do consumidor, é possível, por via judicial, invalidar a cláusula contratual com esse teor, utilizando-se de alguns dispositivos genéricos previstos no Código do Consumidor.

Um dispositivo muito útil previsto no CDC diz respeito ao “direito de arrependimento”, que possibilita que o cliente desista de uma compra ou contratação de serviços dentro do prazo de 7 dias, nas contratações feitas fora do estabelecimento comercial, de modo que o Programa de Fidelidade só passará a valer depois de 7 dias da instalação, pois, antes disso o consumidor tem direito a cancelar o serviço gratuitamente.

Ademais, quando há falha na prestação do serviço, o consumidor pode cancelar o contrato sem pagar multa. Inclusive a multa rescisória de fidelização. Esse direito é garantido pelo Código de Defesa do Consumidor nos artigos: Art. 6º – direito à informação correta e completa sobre o serviço que deve ser adequado, ou seja, bem prestado; Art. 19 – direito à quantidade informada na oferta ou propaganda e no contrato de prestação de serviço; Art. 20 – direito ao abatimento do preço, à restituição da quantia paga com correção monetária (inflação) e indenização por danos sofridos.

Outro importante dispositivo contido no CDC diz respeito ao direito de informação, que assegura que a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, de modo que é de inteira responsabilidade da operadora o ônus da prova e a comprovação de que esses dados foram fornecidos aos clientes.

Por sua vez, resolução da Anatel define que a chamada fidelidade de contrato jamais poderá ser maior que 12 meses e para que ela exista, o consumidor deverá ter recebido vantagem no momento da contratação para que a mesma seja considerada válida. Além disso, para que haja a possibilidade de cobrança de multa em virtude de rescisão contratual, é necessário que tenha siso assinado, previamente, um Contrato de Permanência, contendo, claramente, o prazo de permanência aplicável, a descrição do benefício concedido e seu valor, o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato e o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

Finalmente, no intuito de minimizar o problema e facilitar a realização do procedimento de cancelamento de serviço de TV por assinatura, foi sancionada nova lei em 14 de maio de 2019, que permite o cancelamento da tevê por assinatura de uma forma mais simples: pela internet, a qualquer tempo.

No entanto, é importante destacar que, caso o consumidor queira cancelar o contrato ainda no período de fidelização, a prestadora tem o direito de cobrar multa proporcional ao tempo restante previsto na cláusula de permanência, que, de acordo com a Anatel, não poderá ultrapassar o período de 12 meses.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei Nº 556, de 25 de junho de 1850. Código Comercial do Império do Brasil. Disponível em https://www2.camara.leg.br/legin/fed/leimp/1824-1899/lei-556-25-junho-1850-501245-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em 14 ago. 2019.

_______. Lei n° 3.071 de 1° de janeiro de 1916. BRASIL. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm. Acesso em 16 ago. 2019.

________. Constituição Federal de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm. Acesso em ago. 2019.

________. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em 28 ago. 2019.

________. Lei Nº 13.828, de 13 de maio 2019. Altera a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, lei da comunicação audiovisual de acesso condicionado. Disponível em https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/708039395/lei-13828-19. Acesso em 25 ago. 2019.

Secretaria Nacional do Consumidor. Nota Técnica N 175/2013. Disponível em http://www.consumidor.mppr.mp.br/arquivos/File/nota_tecnica/1752013.pdf. Acesso em 17 ago. 2019.

ANATEL.  Resolução nº 632, de 7 de março de 2014. Disponível em https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2014/750-resolucao-632. Acesso em 25 ago. 2019.

FARIA, Heraldo Felipe. A proteção do consumidor como direito fundamental em tempos de globalização. 2008. Disponível em revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/. Acesso em 15 ago. 2019.

Data da conclusão/última revisão: 25/9/2019