Das ilegalidades na relação entre o consumidor e a prestadora de serviços de telefonia fixa

O presente artigo tem o escopo demonstrar as ilegalidades incidentes na relação jurídica entre consumidor e a prestadora de serviços de concernentes à telefonia fixa.

O consumidor de serviço público de telefonia fixa está sendo lesado. Ocorre lesão em seu direito básico a informações adequadas e claras sobre os serviços usufruídos junto à prestadora de serviço de telefonia. Constitui, ainda, obrigação ilícita de pagamento da tarifa de consumo mínimo sob a denominação de “assinatura”, sem que haja a respectiva contraprestação do serviço por parte da prestadora de serviços, mesmo que não utilize os serviços prestados pela operadora de telefonia – no que se refere aos pulsos mínimos cobrados.

Conforme facilmente se constata as faturas de cobrança encaminhadas ao consumidor não discrimina de forma detalhada o dia, a hora e a duração das ligações locais efetuadas, limitando-se a indicar o total de pulsos consumidos (além da franquia) ou o tempo total de ligação locais supostamente contabilizados em nome do consumidor.

Nota-se claramente que não existe informações mínimas necessárias para que se ateste a correlação entre o valor cobrado e os serviços efetivamente usufruídos.

A forma hodierna de cobrança dos pulsos telefônicos não relaciona os sistemas de medição utilizados, em relação às respectivas chamadas, que variam em função dos horários e dos dias em que o serviço é prestado.

A falta de especificação discriminada das ligações cobradas através dos pulsos, e a ausência de disponibilização ao consumidor de meios hábeis à efetivação do respectivo controle, ofendem nada menos que cinco, dos nove direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6.º, da Lei 8.078/90.

O art. 6.º, III, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço.

Como se vê, o sistema de cobrança é extremamente defeituoso, no tocante às "informações" prestadas ao consumidor, deixando de especificar as características, composição e qualidade do serviço que teria sido prestado, o que, porém, constitui direito básico do consumidor, nos termos do dispositivo supra mencionado.

O método mostra-se completamente desleal. A lealdade pressupõe transparência, igualdade de armas, abertura, franqueza e sinceridade. O sistema atual torna a aferição dos pulsos uma "caixa preta" invisível, tendo a prestadora de serviços telefônicos o domínio absoluto da situação. Difícil imaginar qual relação comercial possa ser mais desleal que essa...

 O art. 6.º, VI, da Lei 8.078/90, prevê ser direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Ocorre que para que possa ser efetivada a reparação, o primeiro passo é que o consumidor possa constatar a existência de dano. Mas o sistema de cobrança dos pulsos nem isso permite ao consumidor.

Não é dada ao mesmo a possibilidade de fiscalizar a contagem dos pulsos utilizados. A reparação aos danos causados é obstaculizada pela prestadora de serviços telefônicos logo no seu estágio inicial – a constatação dos danos pelo consumidor. Exceto as hipóteses esdrúxulas e acentuadamente excessivas, o consumidor não pode ter sequer ciência de que está sendo lesado, quanto mais ser reparado pelo dano causado.

É sabido que a fiscalização é a principal forma de controle dos atos, sejam eles da natureza que forem. Até mesmo os Poderes da República submetem-se a um sistema recíproco de controle, denominado de freios e contrapesos. Mas, com o seu sistema de cobrança por pulsos, há verdadeira esquiva de qualquer fiscalização, principalmente da perpetrada pelo maior interessado, o consumidor.

Sob outra ótica, a prestadora de serviço telefônico como empresa privada que é, visa ao lucro. Já o consumidor espera a prestação de serviços de boa qualidade, pelo menor preço. Clara, portanto, a existência de interesses contrapostos. O sistema de cobrança dos pulsos gera total desequilíbrio, e propicia a lesão, impedido de zelar pelo seu interesse, de pagar o justo.

O art. 6.º, VII, da Lei 8.078/90 prevê, como direito básico do consumidor, o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Ocorre que o defeito da cobrança impede até mesmo o exercício de tal direito pelo demandante, impossibilita a apuração e o controle.

O art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/90, prevê ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos. Nesse contexto, o Anexo à Resolução nº 85, de 30/12/1998, da ANATEL, que prevê o Regulamento do Serviço Telefôncio Fixo Comutado, dispõe:

Art. 62. O assinante tem o direito de questionar os débitos contra ele lançados pela Prestadora, não se obrigando a pagamento dos valores que considere indevidos.

Parágrafo único. O pagamento dos valores questionados pelo Assinante somente poderá ser exigido pela Prestadora quando esta comprovar a prestação dos serviços objeto do questionamento.

Assim, por disposição regulamentar, o autor tem o direito de questionar as cobranças que considerem indevidas. E, se o fizer, é à Prestadora que cabe o ônus de comprovar a prestação dos serviços objeto do questionamento.

Ocorre que a sistemática de cobrança joga por terra tal previsão. O consumidor sem acesso aos meios hábeis para efetivar a fiscalização dos pulsos por ele gastos, fica impedido de questionar os débitos lançados contra ele pela prestadora e a mesma se desincumbe do ônus de comprovar a prestação de serviços objeto da controvérsia.

Mister lembrar que o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado, Anexo à Resolução nº 30, de 29 de junho de 1998, estipula no seu art. 36 o número máximo de contas com reclamação de erro, em cada mil emitidas, que deve a prestadora alcançar. Como a vigência da referida sistemática ocorre o bloqueio das reclamações dos consumidores e muito mais fácil se torna a sua tarefa de atingir as mencionadas metas.

Constata-se ainda que o direito do usuário de serviços de telecomunicações à informação adequada sobre as condições de prestação de serviços, suas tarifas e preços, foi erigido a Princípio Fundamental dos Serviços de Telecomunicações, pelo art. 3.º, IV, da Lei nº 9.472/97.

O Anexo à Resolução nº 85, de 30/12/1998, da ANATEL, que prevê o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, dispõe:

Art. 53. O documento de cobrança apresentado pela Prestadora ao Assinante deve corresponder a 30 (trinta) dias de prestação de serviço, e deve discriminar, de maneira detalhada, clara e explicativa, todo e qualquer registro relacionado à prestação do serviço no período, os descontos concedidos, impostos e eventuais encargos, conforme regulamentação específica. (grifou-se).

Como se vê, por não dar ao usuário a informação adequada, e por não discriminar de maneira detalhada, clara e explicativa, os serviços relativos à prestação do serviço, a conduta da prestadora ainda infringe outras normas legais, além do Código de Defesa do Consumidor.

O mínimo que o consumidor pode esperar do fornecedor que lhe faz uma cobrança, é que especifique quais os serviços foram prestados e que disponibilize os meios necessários para a respectiva fiscalização. De certo que a não satisfação dessa expectativa caracteriza um defeito do serviço. Nesse sentido:

"Partindo deste conceito, um produto ou serviço é defeituoso quando não corresponde à legitima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição (...)". (Ada Pellegrini Grinover e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5a Edição, Forense Universitária, pág. 140).

Lembrando o que preceitua o art. 20, II e III, do Código de Defesa do Consumidor c/c § 2.º do mesmo dispositivo, a restituição imediata das quantias pagas referentes ao serviço viciado, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

A cobrança de assinaturas básicas residenciais/comerciais na prestação de serviços de telefonia tem sido objeto de repúdio. O assinante paga uma tarifa específica para a habilitação do telefone, a qual é suficiente para cobrir todos os custos de instalação do terminal. No entanto, também é cobrado pela Requerida, uma tarifa de consumo mínimo denominada “assinatura” básica residencial como requisito para a continuação e disponibilização do serviço, sem que haja qualquer prestação em contrário, fazendo com que esta cobrança se assemelhe à taxa.

Sabe-se que os serviços públicos são remunerados através de tarifas inseridas no contexto dos serviços, ou, mais particularmente preço público, pelos serviços prestados diretamente pelo poder público, ou então mediante sua concessão ou permissão pela iniciativa privada.

Na remuneração por tarifa há a prestação efetiva e concreta do serviço, não bastando a meramente potencial (posta à disposição do usuário). A taxa remunera o exercício regular do poder de polícia e a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Inexistindo o serviço específico e divisível prestado e consumidor de forma efetiva, não há embasamento jurídico a sustentar a pretensão de cobrança da defeituosa “assinatura mensal”. Tanto que sequer há previsão legal ou contratual (Lei 9.472/97 – Regulamenta e Organiza os serviços de Telecomunicações).

Toda remuneração da Ré está na tarifa. Não se pode admitir a cobrança da tarifa, pulsos das chamadas telefônicas, mais uma outra remuneração (assinatura residencial ou comercial). Todo o balanço está contabilizado na tarifa. Cobrar outro valor sem prévio serviço prestado, é ilegal e abusivo. Assim se não há serviço específico e divisível prestado, se não há usufruição concreta pelo consumidor, não há fundamento jurídico que se cobrar a “assinatura mensal”.

No dia 31 de julho de 2003, o EGRÉGIO PRIMEIRO COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DE SÃO PAULO, emitiu no Recurso n° 13.151 – Voto 68, Acórdão sobre matéria com o mesmo objeto desta presente ação, e assim ementou o eminente Juiz Conti Machado:

“A tarifa é preço público que a administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final.”

“Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078, de 1990.”

“A cobrança da assinatura mensal não está autorizada pelo contrato celebrado entre as partes, cuja execução subordina-se à Lei 8.078, de 1990, violando a transparência que a concessionária está obrigada a observar por juízo de mera eqüidade. Também não tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa (art. 5°, II, a Constituição Federal). E mesmo que se firme que é indispensável à continuidade do serviço, não respeita a chamada tarifa mínima que violando a transparência possibilita a cobrança em dobro de parte do serviço”.

Conforme exposto no Acórdão acima, não há previsão na Lei 9.472/97 (Regula os Serviços de Telecomunicação), nem em qualquer outra lei que trate da questão. Não pode portanto, uma resolução criar esse direito da Ré, ou instituir essa onerosa obrigação ao consumidor. A Resolução apenas tem poderes de execução acerca dos termos da lei anterior. Nesse sentido, aliás, é a própria competência da ANATEL, que jamais esteve autorizada a constituir novos direitos, competindo à ANATEL apenas controlar, acompanhar e proceder às revisões e ajustes, conforme determina o artigo 19, inciso VII da Lei 9.472/97.

Em recente decisão o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva/SP, - percebe-se que o entendimento a respeito da ilegalidade da cobrança de assinatura telefônica ganha lastro no sentido de que a antecipação da tutela também encontra-se alicerçada em robusta legitimidade que milita a favor do direito em questão, senão vejamos:

 PROCESSO Nº 1083/04 – “Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito, presente pedido de antecipação de tutela. Celebração de contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo instrumento em si, outrossim, por documentos que levam a esta conclusão, mormente o que diz respeito à cobrança da dita assinatura mensal, a qual se afigura sem o devido suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida deferida. De outra parte, caracterizada a relação de consumo, de imposição a aplicação no caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova pela hipossuficiência técnica por parte do autor (a), presente a impossibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré, quanto ao serviço já prestado. Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando-se como pleiteado na inicial...” – Catanduva, 29 de abril de 2004. PAULO CÍCERO AUGUSTO PEREIRA – Juiz de Direito. (fonte: Revista consultor Jurídico, 04 de maio de 2004).

          Nos tribunais pátrios, tem se firmado o entendimento jurisprudencial de que a cobrança por um serviço não prestado, constitui apropriação indevida e enriquecimento sem causa, tanto é que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, imprimiu à matéria relativa a tarifa de serviços públicos a seguinte jurisprudência:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – TARIFA – NATUREZA DA RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA E EMPRESA – PRESCRIÇÃO – SERVIÇO PÚBLICO – COMPULSORIEDADE DO SERVIÇO – CONTRAPRESTAÇÃO INEXISTENTE – RELAÇÃO CONTRATUAL – TAXA – SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS TRIBUTÁVEIS – INOCORRÊNCIA IN CASU – ATO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA QUE SUSPENDEU A COBRANÇA DA TARIFA CONSIDERADA ILEGAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – RELAÇÃO DE DIREITO PRIVADO – PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO.

1. A controvérsia acerca da natureza jurídica do preço de um serviço público, sobre ser taxa, preço público ou tarifa pressupõe a existência da atividade “em ato” ou “em potência”.

2. Engendrada cobrança em local onde o serviço sequer existia, o que assoma é a figura da apropriação indevida pelo concessionário, recebendo torpe locupletamento. Nessas hipóteses, ausente o fato gerador, o que ocorreu foi enriquecimento ilícito passível de ser coibido por ação de repetição de prescrição vintenária na forma da Súmula 39 do STJ.

3. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido.” (Acórdão: RESP.439570/DF; RECURSO ESPECIAL 2002/0065023-1, DJ. DATA:07/04/2003 PG:00238, RJADCOAS VOL:00045, PG:00096; Min. LUIZ FUX (1122); 04/02/2003.)

Em 18 de maio de 2004 o EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em recurso de AGRAVO REGIMENTAL n.° 496.136 interposto pela Telefônica S.A. de São Paulo  contra a isenção da assinatura telefônica, decidiu da seguinte forma: "A Turma, por votação unânime, negou o provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator.”(Fonte: Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2004.)

A assinatura mensal corresponde a quê? Para as ligações realizadas cobram-se os pulsos (esse valor é mesmo devido). A que se refere então? Qual serviço foi prévio, usado e querido pelo consumidor, para justificar ulterior cobrança? Onde há correlação de prestações nesse contrato bilateral? Não há nada confirmando a juridicidade da cobrança. Não pode por isto referendar a cobrança da assinatura mensal.

Constitui evidente ilegalidade a cobrança de outra importância, que não guarde exata correspondência com o serviço efetivamente prestado, e que não tenha previsão na Lei.

A cobrança por parte da prestadora de serviços telefônicos de valores sem a respectiva contraprestação do serviço viceja, nas palavras da melhor doutrina, lesão enorme à economia popular. (art. 173, § 4º da CF/88, art. 4º, "b", da Lei 1.521/51 e art. 157 do CC/02):

"CF/88 - Art. 173. (...)

§ 4o "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."

"Lei 1.521/51 - Art. 4º. (...)

b) Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da preemente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida."

"Código Civil - Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."

O CDC considera nula de pleno direito as “cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 52, IV)”.

Dessa forma, clara se mostra a obtenção de lucro exorbitante, engendrando, via de conseqüência, enriquecimento sem causa por parte das prestadoras de serviço de telefonia, as quais tem sido repelidas por decisões de nossos Tribunais as quais colacionamos a seguir, e transcrevemos no ANEXO 1 recente decisão do TJSC sobre matéria similar a presente:

"A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal de serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a Administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078, de 1.990."(PODER JUDICIÁRIO - 1º COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS SÃO PAULO)

A cobrança de assinatura mensal não está explicitada no contrato celebrado entre as partes, cuja execução subordina-se à Lei 8.078, de 1.990, violando a transparência que a prestadora de serviços telefônicos está obrigada a observar por juízo de mera eqüidade. Também não tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa (art. 5º, II, da Constituição Federal). E mesmo que se afirme que é indispensável à continuidade do serviço pelo consumidor, sendo-lhe exigível independente do consumo, não respeita a chamada tarifa mínima. Violando a transparência, possibilita então a cobrança em dobro de parte do serviço. à restituição reclamada, excluída a parcela do dano moral. (Acórdão Recurso n.º 13.151 Recorrente: Kelli Regina dos Santos Recorrida : Telecomunicações de São Paulo S/A Relator: Juiz Conti Machado Sessão: 31 de julho de 2003).

Nesse contexto, aos olhos do lineamento jurídico, conclui-se que o consumidor vem sendo compelido a pagar um montante que divorcia da obrigação cometida pela prestadora de serviço de telefonia, possuindo outras finalidades que não específica remuneração pela prestação contratada, afrontando o princípios constitucionais basilares como o da reserva legal (artigo 5°, inciso II, C.F.), bem como o da proteção aos direitos dos consumidores (artigos 5°, XXXII, 170, V, C.F.).  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

• Marques, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 203.
• Ada Pellegrini Grinover e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 5a Edição, Forense Universitária, pág. 140.
• Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Responsabilidade por Vício do Produto ou do Serviço, Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 1996, p. 60.

(Concluído em 06/2005)