Lei nº 8.884/94 enquanto instrumento de repressão ao abuso do poder econômico

SUMÁRIO: Introdução- 1. Abuso do Poder Econômico -  2. Formas de Abuso - 3. Domínio abusivo dos mercados - 4. Lei nº 8.884/94: breve análise – 5. Considerações Finais - 6. Bibliografia.

RESUMO: O presente artigo tem por escopo a análise da Lei nº 8.884/94, enquanto instrumento de repressão ao abuso do Poder Econômico. A atividade empresarial no Brasil, embora livre, deve ser praticada dentro de certos limites legais. No ordenamento jurídico brasileiro, tem-se a supracitada lei, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e, conforme já destacado, a repressão ao abuso do poder econômico. Por esta lei, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. Apesar de todas as dificuldades enfrentadas por este órgão fiscalizador, verifica-se que, conforme se apresenta o desenvolvimento da economia nacional, mais insistentemente vem sendo solicitada sua presença.

Palavras-chave:  Poder Econômico. Abuso. Repressão. Mercado. Domínio.

INTRODUÇÃO

            O poder econômico surge, de forma natural, do acúmulo de riquezas. Caso a ordem econômica esteja em situação regular e sem as freqüentes crises que a assolam, tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado.

            Quando controlado pela concorrência, o uso do poder econômico diz-se “normal” ou “não-abusivo”. Entretanto, quando o mesmo termina por provocar distorções no plano econômico, prejudicando aos setores mais desfavorecidos da coletividade, tem-se o abuso do referido poder, necessitando o seu combate pelo Estado-regulador interventivo.

            Em sendo assim, restou por prevalecer o entendimento de constituir a Lei nº 8.884/94, um forte instrumento de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

            A presente pesquisa tratará, em um primeiro momento, do abuso do poder econômico, a partir de conceitos e comentários relacionados ao mesmo; discorrendo, seqüencialmente, acerca das formas pelas quais se consuma este abuso; abordando, também, a questão do domínio abusivo dos mercados.

             Outrossim, far-se-á uma breve análise da Lei nº 8.884/94, enquanto instrumento de repressão ao abuso do poder econômico, relatando suas principais peculiaridades.

1. REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO

            A institucionalização do Estado conduz ao aparecimento de um poder político, que garante as condições mínimas da convivência social e da procura do bem-estar coletivo. Este poder político desfruta de uma posição hegemônica, o que não faz, contudo, que desapareçam os demais poderes dentro da sociedade. Assim, continuam a existir os poderes sindicais, militar, econômico, religioso e de imprensa. Dentre estes, abre-se destaque para o poder econômico.

            Este poder, por conseguinte, surge naturalmente da organização da atividade de prestação de serviços e geração de bens. Esta atividade dá lugar ao lucro, ao dinheiro; portanto, este poder, sem dúvida, tem grande influência em qualquer tempo histórico.

            A prática do poder econômico, quer público, quer privado, consubstancia-se em efeitos que vão desde os interesses individuais até os coletivos. Se não lhe são antepostos limites, temos a plena liberdade econômica.

            A empresa moderna é fonte de poder na medida em que emprega muitos homens e quando se torna responsável por compras e aquisições gigantescas. Em sendo assim, tudo isto conduz a um exercício do poder, que não é, na verdade, reprimido pela Constituição.

            Tem-se como normal o exercício destes poderes econômicos, sobretudo porque se supõe que todas as empresas estão em igualdade de condições na livre concorrência. Este poder é o que chamaríamos de “normal” ou “não-abusivo”, porque é controlado pela concorrência.

            Comumente, porém, esse poder acaba por provocar certas distorções no plano econômico, extremamente prejudiciais aos setores mais desfavorecidos da coletividade. Quando isso ocorre, o uso do poder transforma- se em abuso do poder econômico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador interventivo.        

            A Constituição Federal brasileira, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, em seu parágrafo 4.º do artigo 173 assevera que, "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". A lei de nº 8.884, de 11 de julho de 1994, também chamada “Lei Antitruste”, tem como finalidade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, tomando como ponto de partida os princípios consagrados no artigo 170 da Constituição Federal, para garantir a livre concorrência, e tem, como finalidade última, a defesa dos interesses do consumidor.

            De acordo com o entendimento de Carvalho Filho[1]:

O abuso do poder econômico, usualmente, é cometido pela iniciativa privada, na qual alguns setores do empresariado, com ambição desmedida de lucros e total indiferença à justiça social, procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público em geral. Não obstante, estudiosos têm sustentado que, o próprio Estado pode conduzir-se de forma abusiva no setor econômico, principalmente quando atua por intermédio das entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas.

            Dessa feita, torna-se possível definir a repressão ao abuso do poder econômico como o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que, mediante intervenção na ordem econômica, têm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições  normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas.

            Dessa forma, destaca-se três pontos do que acima foi dito. O primeiro, reside na causa eficiente para o abuso: o acúmulo de riquezas , ou o poder econômico. Depois, a conseqüência: a distorção nas leis de mercado, de forma a desfavorecer a imensa população de consumo. Por último, a atuação de Estado-Regulador: a criação de leis e regulamentos administrativos necessários para coibir esse tipo de prática.

2. FORMAS DE ABUSO

         Cumpre agora examinar as figuras recriminadas pela Carta Magna vigente, a saber: a dominação dos mercados, a discriminação da concorrência e o aumento arbitrário  dos lucros.

            Em se tratando da dominação dos mercados, tem-se a breve definição de Bastos[2], ao relatar que, “dominar os mercados nacionais, entenda-se: ficar em situação de poder, impor preço de mão-de-obra, de matéria-prima, ou de produto, ou de regular, a seu talante, as ofertas”.

            Assim sendo, dominar, significa estar em condições de impor sua vontade sobre o mercado. Não importa se esse domínio se exerça numa parcela pequena do território nacional. Dependendo da natureza do produto, da qualidade e do preço dos transportes, o seu mercado pode ser nacional, regional ou local.     Mercado, por sua vez, vem a ser o ponto abstrato de convergência entre compradores e vendedores, e é claro que, conforme as condições acima apontadas, a amplitude desse mercado pode variar geograficamente.

            A lei regulamentadora fala em mercados nacionais, no plural. Andou muito bem, porque o mesmo produto pode ter diversos mercados especialmente delimitados. De outra parte, os mercados são determináveis também em função do produto, é dizer, há mercados formados em função de um único produto, não sendo aceitável qualquer outro análogo, ou com características afins.

            Há outros, contudo, que comportam um grande teor de substituição, o que vale dizer, retirado de um produto da oferta, ele pode ser facilmente substituído por outro.

            O Texto Constitucional não se refere, portanto, ao mero produto, visto que, como demonstrado, pode haver o controle de um produto sem haver o domínio do mercado.

            A Carta Magna determina também que a lei reprima o abuso do poder econômico consistente na eliminação da concorrência.

            Faz-se necessário observar, por conseguinte, sua íntima ligação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. Embora seja difícil, modernamente, admitir-se a concorrência perfeita, o certo é que ela regula e dá relativo equilíbrio ao mercado, porque a intenção abusiva de um encontra barreiras na atuação idônea de seu concorrente. É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de preços e, dessa maneira, merece defesa no regime econômico.

            O artigo 173, da Constituição, em seu parágrafo 4º, limitou-se a determinar a repressão das práticas que visem à eliminação da concorrência, o que não impede que o Estado, com fundamento em outros passos da Constituição atual, exerça uma política econômica que venha a reforçar o caráter impeditivo do mercado.

            Se desde o início da leitura do referido dispositivo constitucional, já se reconhece a existência do poder econômico, é imperioso consignar-se aqui que, o seu exercício concentrado conduz, inexoravelmente, a abusos que transcendem os próprios lucros exorbitantes e o sacrifício econômico do consumidor, enquanto tal, atingindo o próprio cidadão na sua qualidade de sujeito do Estado.

            A livre concorrência há, pois, de ser defendida onde ela esteja sendo distorcida, por práticas nocivas, assim como há de ser cultivada e incentivada naqueles setores e, que circunstâncias variadas podem levar à configuração de uma situação monopolística ou muito próxima desta.

            Outrossim, torna-se importante ressaltar que, como a livre concorrência constitui, efetivamente, um dos princípios reguladores da ordem econômica e financeira, nem a própria Administração pode suprimi-la, ou, sem que aponte fundamento legítimo, impor restrições aos administrados.

            Dessa feita, externando posicionamento de Celso Bastos[3], com o qual concordamos, parecem ser nítidas as vantagens de um sistema concorrencial, ainda que não no seu estado de pureza. Há, portanto, um reconhecimento dos benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial.

            Finalmente, temos como forma abusiva o aumento arbitrário dos lucros, que também guarda relação com as formas anteriores.

            Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários. E não se precisa ir muito longe para constatar ser essa outra forma de abuso de poder econômico.

            O aumento da lucratividade, em tese, não é condenável, visto que tal aumento exprime o êxito do empresário. Daí porque a adjunção do adjetivo “arbitrário”.

            De fato, para que o lucro se torne inconstitucional, cumpre que ele resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua uma situação de força.

            É arbitrário, portanto, todo aumento de lucratividade que decorra de uma situação empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado distorcida, que não faça corresponder a este uma queda nas vendas. Isto ocorre nas situações de monopólio. De fato, sendo o único fornecedor, as leis de mercado deixam de operar e o aumento de preços torna-se impositivo ao adquirente de bens e serviços, por falta de alternativas.

            O Estado pode condenar as empresas que estejam obtendo um aumento arbitrário dos lucros, inclusive exigindo a retirada delas do mercado, através do CADE.

3. DOMÍNIO ABUSIVO DOS MERCADOS

            O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas espécies, dentre as quais, abrimos destaque para os trustes, os cartéis e o dumping.

            O truste é uma forma de oligopólio, na qual as empresas envolvidas abrem mão de sua independência legal para constituir uma única organização, com o intuito de dominar determinada oferta de produtos e/ou serviços. Pode-se definir truste, também, como uma organização empresarial de grande poder de pressão no mercado.

            Truste ou cartel é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientação, mas, sem perder a autonomia, reúnem-se com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência.

            Um exemplo prático foi quando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) utilizou a legislação antitruste para condenar a tabela de honorários utilizada pelos médicos da Associação Médica Brasileira (AMB).

            Os trustes podem ser de dois tipos, a saber, horizontais e verticais.

            Trustes verticais são aqueles que visam controlar de forma seqüencial a produção de determinado gênero industrial, sendo que as empresas podem ser de diversos ramos. Já os trustes horizontais são constituídos por empresas do mesmo ramo.

            0 cartel é constituído por várias empresas independentes do mesmo ramo, que se reúnem a fim de estabelecer acordos sobre preços e produção para cada empresa que, entretanto, mantêm sua autonomia. O cartel reparte os mercados de venda, fixa a quantidade de produtos a fabricar, determina os preços e distribui os lucros entre as diferentes empresas. A concorrência transforma-se em monopólio do grupo.

            Esse tipo de associação foi muito usado na Alemanha e no Japão, incentivado pelos respectivos governos, os grandes impulsionadores da industrialização nesses países. A cartelização foi considerada essencial para o desenvolvimento econômico e uma proteção à concorrência da indústria estrangeira. Na Inglaterra e na França, existiam leis que protegiam o consumidor da ganância dos produtores, ficando os cartéis mais ou menos à margem da lei, ora tolerados pelo Estado, ora perturbados por ele.

            Nos Estados Unidos, a legislação em vigor proibia a eliminação da chamada competição "justa" e igual entre as empresas, impedindo acordos de preços e de mercados. Por essa razão, a organização de cartéis não era permitida, favorecendo a formação do truste, associação que resulta da fusão de várias firmas que representam fases sucessivas da elaboração de uma matéria- prima numa única empresa, como por exemplo, a fundição do minério de ferro, a transformação do ferro fundido em aço e a produção de determinados artigos de aço.

            Os trustes e os cartéis predominaram nos setores que exigiam maior tecnologia e inversão de capitais, como eletricidade, aço e petróleo. Reuniam fabricantes de aço, trilhos, produtos químicos (como o enxofre, na Itália e o potássio, na Alemanha), lâmpadas elétricas, dinamite, transporte marítimo (impondo os fretes em rotas específicas) etc.

            Por sua vez, o dumping é uma prática comercial, geralmente desleal, que consiste em uma ou mais empresas de um país venderem seus produtos por preços extraordinariamente baixos ( muitas vezes com preços de venda inferiores ao preço de produção) em outro, por um tempo, visando prejudicar e eliminar a concorrência local, passando então a dominar o mercado e impondo preços altos. É um termo usado em comércio internacional e é reprimido pelos governos nacionais, quando comprovado.

4. LEI Nº 8.884/94: BREVE ANÁLISE

         O Estado tem se empenhado, de forma crescente, no intuito de combater as condutas abusivas na economia e estabelecer sanções para os seus autores. Entretanto, esse combate não tem sido eficiente. O que se tem observado é o aprisionamento do governo a grupos econômicos poderosos que, às claras, têm cometido as mais diversas formas de abuso, sem que recebam as devidas sanções. Por outro lado, as sanções, quando aplicadas, são verdadeiramente inócuas e não chegam a ter o caráter intimidativo que seria de se desejar, de modo a prevenir a reiteração dos abusos.

            A Lei nº 8.884/94 desempenha, atualmente, relevante papel no controle das atividades econômicas pelo Estado. A referida lei demonstrou uma grande preocupação com a preservação do princípio da livre concorrência e diferenciou a natureza jurídica do ato de concentração em relação ao ato infrativo à ordem econômica, sujeitando ambos a apreciação do CADE. Este último se transformou em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça com sede e foro no Distrito Federal.

            Em se tratando do CADE, tem-se que, na medida em que a economia nacional se desenvolve, e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presença de empresas alienígenas se fazem sentir no mercado brasileiro, a sua presença, vem sendo solicitada com crescente insistência. A própria natureza das atividades negociais leva a essa situação, seja pela vigilância contra atos considerados legalmente abusivos, porém que constituem suas rotinas de ação na busca do lucro, como na maior conveniência de encontrar soluções administrativas ou negociadas, na área de competência judicante do CADE, evitando as delongas e os inconvenientes das lides judiciais.

            Entretanto, nem sempre tem sido fácil, nem eficaz, a fiscalização exercida por esse órgão. Há toda uma série de envolvimentos e interesses políticos, bem como imensa dificuldade em comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos econômicos, muitas vezes ligados efetivamente a autoridades governamentais. Só mesmo um governo isento e forte, preordenado à proteção da massa coletiva é que poderia levar a cabo essa difícil tarefa e evitar a descrença popular, originada dos acontecimentos vistos no cotidiano.

            Retornando ao papel da Lei nº 8.884/94, enquanto instrumento de repressão ao abuso do poder econômico, vale ressaltar que a mesma também modificou o processo administrativo repressivo. É possível vislumbrar, portanto, tanto um controle prévio, quanto um repressivo-punitivo posterior. É dizer, uma vez respeitados os princípios do contraditório e do devido processo legal, realizar-se-á o controle punitivo posterior.

            O controle prévio vem disposto no artigo 54, ? 7º, permitindo ao órgão fiscalizador a verificação de possível ilicitude em atos praticados contra a ordem econômica.

            Segundo o escólio de Bastos[4]:

A atividade desempenhada pelo órgão fiscalizador deve pautar-se pela legalidade, respeitando os princípios constitucionais. Isso implica no fato de que a sua atuação repressiva precisa de fundamento legal, sob pena de ser considerada uma arbitrariedade. Se tal ocorrer, ela é passível de anulação por intermédio da impetração de Mandado de Segurança.

            Além de introduzir determinadas inovações, a Lei nº 8.884/94 recepciona a quase-totalidade dos dispositivos das seguintes Leis que revoga, a saber: Lei nº 4.137, de 10.09.62; Lei nº 8.002, de 14.03.90; e Lei nº 8.158, de 08.01.91.

            Outrossim, não se trata de uma “consolidação” dos dispositivos nelas contido, porém, quanto à sua própria natureza, é necessário destacar que se coloca na linha da Lei nº 8.137, de 27.12.90, definidora dos “crimes” contra a ordem econômica, ou seja, criminalizante pela “repressão”, a partir da “tipificação”, enquanto, pelos fundamentos e pelo objetivo de “prevenção”, e os dispositivos para tanto recepcionados das leis que revoga, assume as características político-econômicas peculiares ao Direito Econômico e mais consentâneas como a Lei nº 4.137, uma daquelas por ela revogadas.

            Por fim, os fundamentos sobre que se alicerça seguem expressamente os princípios da ideologia constitucionalmente adotada, explicitados no caput do artigo 170 da Carta Magna vigente, em termos do objetivo de “justiça social”, que pretende realizar pela prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica e defesa do consumidor, orientando-se pelos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores, todos componentes daquele artigo; e da repressão ao abuso do poder econômico, incluída no § 4º do artigo 173.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira anti-social. Cabe, então, ao Estado, intervir para coibir o abuso.

            Outrossim, quando o abuso do poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros, com a ação no campo econômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fato concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder, o abuso fica manifesto.

            Consoante relatado no presente artigo, essa prática abusiva, que decorre quase espontaneamente do capitalismo monopolista, é que a Constituição condena, não mais como um dos princípios da ordem econômica, mas como um fator de intervenção do Estado na economia, em favor da economia de livre mercado.

            Dessa feita, verificou-se o relevante papel desempenhado pela Lei nº 8.884/94 no controle das atividades econômicas pelo Estado, bem como a crescente importância da atuação do CADE, à medida que a economia nacional se desenvolve, decorrendo este fato, dentre outras razões, da fixação de empresas, tanto nacionais quanto alienígenas no mercado brasileiro.

            Resta, por fim, ressaltar de maneira crítica, a falta de eficácia na fiscalização exercida pelo supracitado órgão, devido a uma série de envolvimentos e interesses políticos, bem como pela imensa dificuldade em comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos econômicos, muitas vezes ligados efetivamente a autoridades governamentais.

            Em sendo assim, conclui-se que, só mesmo um governo isento e forte, preordenado à proteção da massa coletiva, é que poderia levar a cabo essa difícil tarefa e evitar a descrença popular, originada dos acontecimentos ocorridos no cotidiano.

6. BIBLIOGRAFIA

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BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2003.

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SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. São Paulo: Editora LTr, 1994.

Notas:

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 755.

[2] BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2003, p. 235.

[3] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. Cit., p. 235. Nota 2.

[4] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. Cit., p. 252. Nota 2.