Compliance e a lei anticorrupção nas empresas

RESUMO

A pesquisa objetiva elucidar de forma incisiva e teórica o Programa Compliance, aludindo os benefícios de sua implantação e a correlação com a Lei Anticorrupção. Tem-se como metodologia, a pesquisa bibliográfica, na qual foi possível extrair dos livros, revistas, artigos e a legislação, argumentos e comentários sobre o tema em questão. O estudo é relevantemente fundamental tanto para a sociedade quanto para os operadores do Direito, por tratar de um tema amplamente discutido e debatido no meio empresarial, qual seja, Compliance, a qual tem sua devida importância, pois permite que haja o controle direto das ações dos funcionários e indivíduos externos, diminuindo-se de forma significativos, casos que envolvam a fraude e a corrupção. No desenvolvimento, elucidou-se questões conceituais, finalidades e a correlação existente entre o Programa Compliance e a Lei Anticorrupção. Por fim, reforçou-se o cumprimento dos objetivos traçados, e a importância do assunto ora pesquisado.

Palavras-chave: Compliance; Lei Anticorrupção; Empresas.

COMPLIANCE AND ANTI-CORRUPTION LAW IN BUSINESS

ABSTRACT

The research aims to elucidate in an incisive and theoretical way the Compliance Program, alluding the benefits of its implementation, and correlation with the Anti-Corruption Law. The methodology is bibliographic research, in which it was possible to extract from books, magazines, articles and legislation, arguments and comments on the subject in question. The study is relevant for both society and legal operators, as it deals with a topic so widely discussed and debated in the business environment, namely Compliance, which has its due importance, as it allows direct control of the issues. actions of employees and outside individuals, significantly reducing cases involving fraud and corruption. In development, conceptual issues, purposes and the correlation between the Compliance Program and the Anti-Corruption Law were elucidated. Finally, the fulfillment of the objectives set was reinforced, and the importance of the subject researched.

Keywords: Compliance; Anti-Corruption Law; Companies.

1. INTRODUÇÃO

A doutrina esforça-se incessantemente, no sentido de formular modelos que expliquem adequadamente o fenômeno da corrupção. Salienta-se que, a corrupção está atrelada a diversos atos, que vão desde a fraude até o ganho ilícito. O que, evidentemente, seja complexo e difícil elucidar um conceito único a respeito do fenômeno em questão.

Exemplo disso, é a diferença absurdamente significativa, entre um indivíduo praticar pequenos “desvios” cotidianamente, como: descumprir determinada fila, frente ao crime organizado, onde tal ato, por certo, é penalizado com maior rigor pelos Estados modernos. (BREI, 1999)

A pesquisa é relevantemente fundamental tanto para a sociedade quanto para os operadores do Direito, por tratar de Compliance, que têm sua devida importância dentro das Empresas, permitindo que haja a diminuição de forma significativa dos casos que envolvam fraudes e corrupção,

Tem-se como objetivo do estudo, examinar inteligentemente a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a partir de uma visão sobre o Compliance, sendo, por óbvio, um elemento que permite a diminuição de sanções eventuais, tendo como base a Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, administrativamente.

Desse modo, de início, será debatido de forma incisiva a respeito da Corrupção, elucidando conceituações e entendimentos dos doutrinadores. E, com isso, delinear, a dificuldade que os órgãos de controle têm, em medir, conhecer e conter atitudes que dão maior facilidade para os atos de corrupção. 

Evidentemente que, caso a empresa conte com o “programa de integridade”, a qual é conhecido institucionalmente como Compliance, pelo ambiente de trabalho, é notório que os atos que envolvam corrupção irão diminuir de forma considerável.

Isso porque, uma empresa que adota tal mecanismo, evidencia previsões normativas que padronizam sistematicamente as atividades dos funcionários que vão desde o treinamento anticorrupção até mesmo, o monitoramento de irregularidades e canais de denúncia.

Por fim, o artigo analisa os parâmetros referidos na Lei Anticorrupção e especificados no Decreto nº 8.420/2015 em relação aos requisitos dos programas de compliance.

2. A CORRUPÇÃO NO BRASIL

Sabe-se que no país em que vivemos, tal qual Brasil, desde os tempos da colonização, tem-se relatos que envolvam cobranças na sua forma indevida, abusos, fraudes, por parte dos que começaram a governar, tanto os primeiros colonizadores quanto os donatários, como bem explicita Wolmer (2010), em sua obra. 

Além disso, Raymundo Faoro (2001), escreveu um texto inteligente, a qual aduz de forma clara, a respeito da cultura do patrimonialismo, no sentido de o que é pública confundir-se com o privado, tendo, evidentemente, raízes notadamente históricas na formação do Estado brasileiro,

O patriciado, despido de brasões, de vestimentas ornamentais, de casacas ostensivas, governa e impera, tutela e curatela. O poder – a soberania nominalmente popular – tem donos, que não emanam da nação, da sociedade, da plebe ignara e pobre. O chefe não é um delegado, mas um gestor de negócios, gestor de negócios e não mandatário. O Estado, pela cooptação sempre que possível, pela violência se necessário, resiste a todos os assaltos, reduzido, nos seus conflitos, à conquista dos membros graduados do seu estado-maior. E o povo, palavra e não realidade dos contestatários, que quer ele? Este oscila entre o parasitismo, a mobilização das passeatas sem participação política, e a nacionalização do poder, mais preocupado com os novos senhores, filhos do dinheiro e da subversão, do que com os comandantes do alto, paternais e, como o bom príncipe, dispensários de justiça e proteção. A eleição, mesmo formalmente livre, lhe reserva a escolha entre opções que ele não formulou.(FAORO, 2001)

O Brasil, certamente, com o passar dos anos, desenvolveu-se por meio do tradicionalismo corruptivo, ou seja, momentos em que as políticas derivaram-se do coronelismo, ou até mesmo, por influência estratégica da mídia, que à época, fomentava ao povo brasileiro, opinião nacional, que forjada, estava de forma intrínseca, ao interesse particular que a financiava.

É evidente, que por conta, dessa chamada “herança comportamental”, houve sim, estudos que buscavam descobrir formas que desvinculasse a ideia de que o brasileiro, em decorrência do eixo cultural, por si só, era fraco de caráter. Sendo, portanto, uma das finalidades dos doutrinadores e estudiosos ao longo do desenvolvimento do nosso país.

De acordo com Cammarosano (2006), a partir da década 30, no Brasil, começaram-se a surgir legislações que aludiam em seus textos, a questão da Supremacia do interesse público sobre o privado (princípio hoje, notavelmente conhecido no ordenamento jurídico, onde o público quanto a seu interesse, sempre estará acima das intenções do privado). Assim, as Constituições que foram surgindo durante o século XX, já adotavam como parâmetro para os outros princípios tal questão.

A Carta Magna atual, em seu artigo 37, mais especificamente, adotou-se uma série de princípios que modelam a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A posteriori, em decorrência da Emenda nº 19, inseriu-se dentre os princípios acima suscitados, o da eficiência.

É evidente e notório, que o simples fato de haver a menção destes princípios, já se tem a obrigação do dever de obediência para todos os indivíduos que servem a Administração Pública, não só os funcionários públicos. Há de ressaltar que, com a inclusão destes princípios, a Constituição Federal também, elencou instrumentos considerados fundamentais para o controle da moralidade, no que diz respeito aos atos administrativos.

Exemplo disso, o artigo 5º, inciso LXIII, que dispõe sobre a Ação Popular, que, por conta desses avanços, passou a ter uma ampliação no escopo, de modo que, pode-se utilizar em casos que haja notoriamente, violações na moralidade.

Na mesma Carta Magna de 1988, tem-se objetivos reconhecidos como fundamentais na República, quais sejam:

[...] a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a garantia do desenvolvimento nacional, a promessa de erradicação da pobreza e da marginalização e da redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos.  (BRASIL, 1988)

É importante ressaltar, que todos os objetivos acima mencionados, podem ser obstados por conta da corrupção, como por exemplo, a construção da sociedade livre, justa e solidária, que pode tornar-se corrupta e democraticamente enfraquecida. O que acarreta, desse modo, o atravancamento do desenvolvimento nacional, aumentando, exponencialmente, às desigualdades sociais e a pobreza.

A sociedade democrática, tem como objetivo comum de todos, lutar incessantemente para o controle dos atos corruptivos, tornando possível o Estado participar ativamente no desenvolvimento de ações que previnem e repreendem tal situação.

Na década de 90, fundou-se a organização conhecida como “Transparência Internacional”, tendo como finalidade principal, a conscientização dos indivíduos a respeito dos efeitos negativação que a corrupção causa. Tem atuado em diversas áreas, estrategicamente, no sentido de combater fortemente o ato corruptivo, colaborando, de forma efetiva, na investigação dos crimes que corruptos cometem, tendo, inclusive, ajudado grandes empresas, em termos de Compliance.

Conforme Zanetti (2016), expõe, dos trabalhos de maior relevância realizada pela referida organização, tem-se um, que aqui, cabe destacar, qual seja, o Relatório Anual dos países mais corruptos do mundo. Analisa-se, nessa pesquisa, um escalonamento sobre a probidade dos países. Assim, os que, visivelmente apresentarem resultados com indicadores melhores, acarretam, primeiras posições. Ao passar dos anos, é possível verificar que posição estava o país no ano anterior, e, com isso, fazer a dita comparação.

3. COMPLIANCE: CONCEITOS

De início, é imperioso ressaltar que o escopo central desse estudo, certamente, é o meio empresarial. Assim, é nesse viés, que o termo Compliance é amplamente definido e conceituado. Tal termo está voltada para instrumentos que perfazem concretamente a realização de uma visão, missão e valores de determinada organização.

Evidentemente, que o termo Compliance, jamais pode ser confundido meramente como o cumprimento de determinadas regras, tanto formais, quanto informais, mas que, sua amplitude tenha outros alcances, como Candeloro et al (2012, p.30) observaram, inteligentemente:

“é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários” (CANDELORO et al, 2012, p. 30).

Desse modo, sendo uma ferramenta que objetiva responsabilizar-se pelo controle dos riscos e reputação, é fundamental que o exercício de tal função seja naturalmente exercido por um Compliance Officer, tendo, nesse caso, independência e acesso direto ao Conselho da Empresa. Assim sendo, poderá de forma ativa, garantir que todos os procedimentos realizados pelos funcionários estão de acordo com os regulamentos internos, e a legislação externa à organização.

Portanto, Compliance, de fato, está atrelada a uma questão estratégica, a qual deve ser aplicada as todas as empresas, isso porque, o mercado ferozmente necessita e exige que haja ainda mais, condutas morais, éticas e legais, para que seja consolidado um novo comportamento, no sentido delas, buscarem o lucro, de maneira sustentável, e que, os negócios se conduzem, economicamente e socioambientalmente bem.

4. OBJETIVOS E FORMAS DE IMPLANTAÇÃO DO COMPLIANCE

Tendo em vista, a pressão internacional, no sentido de fomentar ainda mais a repressão e combate a corrupção nas empresas, surgiu-se uma proposta que busca minimizar tais acontecimentos na sociedade contemporânea, sendo, conhecida mundialmente, como Compliance.

Gabardo e Castella (2015), sobre a ideia para o surgimento afirmam que, 

A ideia surgiu por intermédio da legislação norte-americana, com a criação da Prudential Securities, em l950, e com a regulação da Securities and Exchange Commission (SEC), de 1960, onde se fez menção à necessidade de institucionalizar os programas de compliance, com a finalidade de criar procedimentos internos de controle e monitoramento das operações entre pessoas.

Conforme ressalta Cervini (2010), na década de 70, na Europa, instituiu-se sistemas de que regulavam a conduta das organizações bancárias, as quais vinculadas, caso houvesse o descumprimento, haveria, como consequência, sanções que iam desde as multas até outras penalidades severas. Isso, mais precisamente, ocorreu, em decorrência da Convenção sobre a Obrigação de Diligências dos Bancos Suíços.

Cabe destacar também, nos Estados Unidos, nos idos dos anos 2000, o famoso Ato Patriótico, que no seu artigo 352, havia a previsão de que todas as organizações financeiras deveriam criar mecanismos de controle que possibilitariam combater a lavagem de dinheiro.

Dentre os objetivos que perfazem a implantação da política de Compliance, alguns merecem destaque, conforme demonstra Candeloro et al (2012, p. 37)

cumprir com a legislação nacional e internacional, além das regulações do mercado e das normas internas da empresa; prevenir demandas judiciais; obter transparência na condução dos negócios; “salvaguardar a confidencialidade da informação outorgada à instituição por seus clientes”; evitar o conflito de interesse entre os diversos atores da instituição; “evitar ganhos pessoais indevidos por meio da criação de condições artificiais de mercado, ou da manipulação e uso da informação privilegiada”; evitar o ilícito da lavagem de dinheiro; e, por fim, disseminar na cultura organizacional, por meio de treinamento e educação, os valores de Compliance. (apud Ribeiro e Diniz, 2015, p. 89),

A partir destes objetivos acima mencionados, é necessário que haja a sua efetivação, justamente para que sejam cumpridos, desse modo, tem-se a forma como o Compliance deve ser implantado em determinada organização. Há de ressaltar que, de início, a empresa, tem de criar e elaborar um programa tendo como base, o campo de atuação, realidade, atividade e cultura. De acordo com Coimbra e Manzi (2010, p. 20), inevitavelmente, a organização, tem de adotar tal programa, em todas as entidades que ela participa.

Desta forma, tem de possibilitar treinamentos constantes a todos funcionários, disseminando novas culturas; a confecção de um Código Ético; a elaboração de um comitê; a monitoração de risco; e, por fim, a criação de um canal, que permita os indivíduos que compõem a organização, denunciarem, caso presencie algum fato antiética e imoral, e, desse modo, consequentemente, todos que, comprovadamente cometerem tais atos, sejam penalizados.

Gonçalves (2012), ressalta que, caso seja implantado a política de Compliances, nos termos acima delineados, é evidente que a organização empresarial tende a: utilizar eficientemente seus recursos; seus atos e decisões passam a ser mais coerentes e uniformes, resultando-se em processos transparentes; a facilitação que os funcionários passarão a ter na adaptação da cultura organizacional; o aperfeiçoamento e aumento do conhecimento dos colaboradores e entre outros. 

Portanto, a empresa, utilizando-se de tal programa/política de maneira ativa e efetiva, por certo, os investidores passarão a ter mais confiabilidade, além de, o mercado possibilitar maior credibilidade. Tendo, por óbvio, o aumento de forma considerável na lucratividade, que, acompanhado da sustentabilidade, trará benefícios a sociedades, aos empregados, e a própria organização, alcançando, como resultado, níveis altíssimos de cooperação tanto externa quanto interna.

5. O COMPLIANCE E A LEI 12.846/2013

Como fora exposta de forma delineada nos itens anteriores, o programa de Compliance, ao ser utilizado previne sistematicamente as práticas criminosas, sendo ainda, uma ferramenta valiosa de transferência de responsabilidade jurídica e administrativa, visto que, evita-se ou ameniza-se, a responsabilidade objetiva das empresas.

A Lei 12.286/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, através de suas leis, estimulam que todas as empresas adotem e possuam políticas de compliance, que, por conta disso, as possíveis sanções de teor administrativo e judicial, de certo, poderão ser atenuadas.

Ayres (2013) aponta que, no período que antecedeu a regulamentação da referida Lei, vários representantes da Controladoria Geral da União, nos eventos, manifestavam-se, no sentido de identificar, uma série de normas que seriam editadas com relação ao Compliance, mais precisamente, sobre a avaliação e seus critérios. Ressalte-se aqui, parâmetros notadamente esperados da avaliação, quais sejam, o programa e sua estrutura; detalhamento a respeito da pessoa jurídica; e, avaliação do programa e sua eficiência.

Importante ressaltar também, a respeito do artigo 41, em seu parágrafo único, do Decreto nº 8.420 / 2015, que estabelece de forma delineada a política de compliance, o qual, no momento de sua elaboração é fundamental que seja considerado nas pessoas jurídicas, tanto os riscos das atividades, quanto as característica, e com isso, ser possível garantir um planejamento aprimorado, com o objetivo de ter a efetividade.

Nesse mesmo decreto, cita-se o artigo 42, em seu §3º, que atenua exigências em relação o Compliance e sua afetividade nas empresas de pequeno porte e as ditas microempresas. Merece atenção ainda, o inciso VII, do  §1º do mesmo artigo, onde aponta como critério a ser observado no ato de avaliar nos programas de integridade, tanto a quantidade quanto a localidade das organizações que perfazem o grupo econômico, haja vista, a responsabilidade solidária, os quais podem estar sujeitos, estabelecido incisivamente pelo artigo 4, e os dois primeiros parágrafos da Lei 13.846 de 2013.

De fato, a Lei Anticorrupção, por si só, proporciona uma relevante mudança, no que diz respeito a expansão das ferramentas punitivas que vão além do próprio Direito Penal. É possível observar estas alterações pelo legislador, quando a legislação reconheceu, adequadamente outros mecanismos ao sistema jurídica, para que seja atingidos os objetivos, conforme explica Lucchesi (2014).

De acordo com Bottini (2014), tem-se um debate acerca da natureza desta legislação, isso porque, existe uma gama de doutrinadores que acreditam que as sanções postas na referida lei, suas extensões são, de certa forma, equiparadas às criminais. Evidentemente, que as sanções postas na Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais) são mais leves dos que a Lei Anticorrupção institui.

Luz (2011) destaca que, quando determinada organização é responsabilizada juridicamente, é, de fato, exigido ferramentas que possibilitam o autoconhecimento, notabilizando aí, reforços nos mecanismos de controle dos delitos eventualmente cometidos.

Claro que, surge o questionamento, quanto a questão a produção de prova contra si, isso decorre do fato, da própria Compliance, permitir dentro de sua política, a exigência, no sentido de que se prevena e se descubra desvios, que tipificam-se como corrupção, o que torna a organização, ajudantes/colaboradores do Estado. É claro que, os deveres que as empresas devem atender, necessariamente devem ser tipificadas, para que não seja violado o próprio artigo 5º, da Constituição Federal, mais precisamente no seu inciso II.

Ressalta-se que, de qualquer forma, a questão fundamental, é se ter como característico o teor punitivo, no sentido de que seja conduzido a execução das políticas de Compliance, tendo, desse modo, de estar, em concordância os princípios do Direito Administrativo, conforme preceitua Medina Osório (2013).

Moreira Neto e Garcia (2013) destacam que, o agente ao aplicar determinar norma de cunho sancionador, está, na realidade, atrelado aos princípios da Constituição. No momento em que, implantou-se o Estado de Direito, notoriamente todas as normas de cunho jurídico-público, passaram a ter a função de controlar o poder estatal, com o objetivo de que proibir ou diminuir desvios que eram praticados por meio do poder política contra os cidadãos.

Os mesmos autores ressaltam que, o poder de teor punitivo do Estado, no ato de sua interpretação deve observar o eixo constitucional, ele vale, notadamente, para a Lei Anticorrupção, também. (MOREIRA NETO E GARCIA, 2013)

Moraes (2013) faz um destaque especial, sobre os processos que são conduzidos administrativamente que tem como alusão a efetivação dos programas de compliance, as quais devem ser aplicados os princípios constitucionais, quais sejam, proporcionalidade, eficiência e razoabilidade. Assim, todas as sanções suscitadas na referida Lei, por certo, deverão estar de acordo com os citados princípios, com a finalidade de trazer um resultado ótimo, onde cabe ao Estado, aperfeiçoar seus mecanismos, devendo alcançar imparcialmente, transparente, de forma neutra.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É evidente que o programa Compliance, está atrelado a uma questão estratégica, a qual deve ser aplicada as todas as empresas, isso porque, o mercado tem a necessidade e a exigência de se ter, cada vez mais, condutas morais, éticas e legais, para que seja consolidado um novo comportamento, no sentido delas buscarem o lucro, de cunho sustentável.

Com o advento da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.842/2013), as organizações empresariais que se situam no Brasil, passaram a ficar expostas, por graves penalidades, tanto administrativamente quanto civilmente, por atos que são, evidentemente lesivos à Administração Pública. Incluindo-se, desse modo, atos corruptivos, de fraude em processos de Licitação e entre outros.

Portanto, é nesse sentido, que o programa Compliance se correlaciona com a referida lei, pois a partir do momento em que a empresa passa a adotar sistematicamente essa política, tem-se a proteção contra a alegação da culpa por omissão, reduzindo-se as sanções aplicáveis à organização.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AYRES, Carlos. Uma Atualização Sobre o Que Esperar da Iminente Regulamentação da Nova Lei Anticorrupção do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 18 de setembro de 2019.

BOTTINI, Pierpaolo. A Lei Anticorrupção como Lei Penal Encoberta. Disponível em: . Acesso em: 18 de setembro de 2019

BREI, Zani Andrade. A corrupção: causas, consequências e soluções para o problema. Revista Brasileira de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 30, n.3, p. 103-115, 1999. Disponível em: . Acesso em: 18 de setembro de 2019

CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.

CERVINI, Raul. Quo vadis? El cumplimiento normativo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 92, ano 11,p. 337.

COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi (Coord.). Manual de Compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010.

FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do patronato político brasileiro. 3. ed. rev. São Paulo: Globo, 2001. p. 837.

GABARDO E, CASTELA GM. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com a Administração Pública. A&C – R. de Dir. Administrativo & Constitucional | Belo Horizonte, ano 15, n. 60, p. 129-147, abr./jun. 2015

GONÇALVES, José Antônio Pereira. Alinhando processos, estrutura e compliance à gestão estratégica. São Paulo: Atlas, 2012.

LUCCHESI, Guilherme Brenner. Considerações iniciais acerca da lei anticorrupção e os novos desafios da advocacia criminal. Cadernos Jurídicos OAB Paraná, nº 50 – Abril 2014

LUZ, Yuri Corrêa da. O combate a corrupção entre direito penal e direito administrativo sancionador. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 18, n. 89, p. 429-470, mar., 2011.

MEDINA OSÓRIO, Fábio. Lei anticorrupção dá margem a conceitos perigosos. Disponível em: . Acesso em: 18 de setembro de 2019

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 341

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, out./dez., 2013.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral. A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, out./dez., 2013.

RIBEIRO MCP;  DINIZ PDF. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. Ano 52 Número 205 jan./mar. 2015

WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Data da conclusão/última revisão: 9/10/2019