Aplicabilidade das Excludentes Criminais pelo Delegado de Polícia

1. INTRODUÇÃO

Muito se discute acerca da possibilidade do Delegado de Polícia reconhecer e aplicar as causas justificantes e dirimentes penais quando da autuação em flagrante delito, bem como, na conclusão do Inquérito Policial.  Parcela considerável da doutrina defende que a autoridade policial deve se ater à análise apenas da tipicidade formal, a saber, a adequação da conduta concretizada pelo autor do delito ao modelo abstrato previsto da norma penal. Em lado diametralmente oposto, alguns, por seu turno, entendem que o Delegado de  Polícia, detentor de formação jurídica, não só pode, como deve, verificar e reconhecer tais causas discriminantes, quando restarem corroborados fortes indícios de sua existência, uma vez que, presentes, não haverá crime, e, assim sendo, não poderá o agente ser autuado ou indiciado;

2. CONCEITO DE CRIME NA VISÃO ANALÍTICA TRIPARTIDA E NA CONCEPÇÃO ADOTADA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 

Sabe-se que o ordenamento jurídico brasileiro, consoante doutrina e jurisprudência majoritária, adotou a teoria analítica tripartida no conceito do crime. Segundo a mesma, o delito é composto de três elementos, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, de modo que, faltando um deles, não haverá crime; Nesse diapasão, para verificação da ocorrência de uma infração penal, faz-se mister analisar a existência, ou não, da tipicidade formal e material, da antijuridicidade, culpabilidade, bem como se, no caso concreto, o agente praticou a conduta típica sob o manto das excludentes criminais;

Nas palavras de Rogério Greco, “O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal[1]”.

Adotando-se, portanto, uma visão analítica no conceito de crime como fato típico, ilícito e culpável, passa-se a discorrer sobre cada um desses elementos do delito.

O primeiro elemento do crime é o fato típico, o qual, por seu turno, consoante uma visão finalista, é composto pela conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado, nos delitos em que há exigência para sua configuração de um resultado naturalístico; pelo nexo de causalidade e, pela tipicidade;

Na lição de Guilherme de Souza Nucci[2], a ilicitude ou antijuridicidade:

 “é  a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o direito), bem como seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado);

Por sua vez, assinala Rogério Greco[3], que o terceiro elemento componente do crime, a culpabilidade consiste no “juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”

3. DAS EXCLUDENTES DE TIPICIDADE 

A tipicidade como asseverado por Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[4], “é a característica que tem a conduta em razão de estar adequada a um tipo penal, ou seja, individualizada como proibida por um tipo penal.”

Desse modo, infere-se que a conduta humana comissiva ou omissiva deve se amoldar à definição contida no tipo penal, de forma que, concretizando todos os elementos nele previstos será considerada típica.

Considera-se como excludentes de tipicidade: a coação física absoluta; a incidência dos princípios da insignificância e da adequação social, bem como a aplicação da teoria da tipicidade conglobante.

Segundo a Teoria finalista, a conduta praticada pelo agente tem que ser livre o que não se observa no caso da coação física absoluta, não havendo sequer que considerar conduta, pois o autor tem sua vontade dominada por outrem;

O principio da insignificância preconiza que o Direito Penal não deve se ocupar com lesões ínfimas aos bens jurídicos por ele tutelados, com fatos sem relevância suficiente a provocar reflexos na esfera penal e, assim, respaldar a sua atuação; O Supremo Tribunal Federal delimitou a presença de certos vetores para a aplicação do princípio em questão, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada;

Reza o principio da adequação social que se uma conduta é socialmente aceita, considerada socialmente adequada, não pode ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico tutelado, tornando-se, portanto, um indiferente penal;

Por fim, a tipicidade conglobante, proposta por Eugenio Raúl Zaffaroni, preconiza que o Estado não pode considerar típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado. Aquilo que é permitido, fomentado por uma norma, não pode estar vedado por outra[5];

Consoante leciona Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

 “{...} o juízo de titpicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isolamente, e sim conglobada na ordem normativa {…}[6]”

4. DAS CAUSAS JUSTIFICANTES 

Conforme preconizado no art. 23, do diploma repressivo pátrio:

Art.23 – Não há crime quando a agente pratica o fato:

I- em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

Nessa esteira, não haverá crime, quando o autor teve seu comportamento autorizado pelo ordenamento penal, agindo em estado de necessidade, em legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Considera-se estado de necessidade, “o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível[7]”.

Legítima Defesa “é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários[8]”.

O estrito cumprimento do dever legal “trata-se da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro[9]”.

O exercício regular de direito, por fim, “é o desempenho de uma atividade ou prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico[10]”.

5. AS DIRIMENTES PENAIS

Segundo Michel Ito e Lilian Cavalier Ito[11] a “Culpabilidade é o juízo de valor social que responsabiliza o imputável, capaz de compreender o caráter ilícito de determinada conduta e nas circunstâncias em que se encontrava, era razoável exigir que agisse conforme determina a lei.”

Da aludida definição, inferem-se os três elementos essenciais da culpabilidade, quais sejam, a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta Diversa e, ausentes um deles, estar-se-á diante de uma das excludentes de culpabilidade, também denominadas exculpantes, eximentes ou dirimentes;

O Código Penal Brasileiro não traz um conceito de imputabilidade, trazendo apenas as causas que a afastam, dispondo em seu art.26:

 “Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”

São consideradas três hipóteses de inimputabilidade: as pessoas que por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado não tem as capacidades intelectivas e volitivas, os menores de dezoito anos e a embriaguez fortuita completa.

Segundo leciona Cezar Roberto Bitencourt, “nosso Código Penal prevê, expressamente, duas situações que excluem a culpabilidade a coação irresistível e a obediência hierárquica[12]”. Ainda consoante referido doutrinador, “coação irresistível, com idoneidade para afastar a culpabilidade, é a coação moral, a conhecida ameaça, uma vez que a coação física exclui a própria ação, não havendo, consequentemente, conduta típica[13]”. Por outro lado, no que tange à obediência hierárquica, “o subordinado cumpre ordem do superior, desde que essa ordem não seja manifestamente ilegal , podendo, no entanto, ser apenas ilegal[14]”.

Há que se considerar, por fim, o denominado erro de proibição, o qual, quando inevitável, exclui a culpabilidade, vedando a punição do agente a qualquer título. Nessa exculpante, o agente supõe que sua conduta é licita, incidindo, assim, o erro sobre a ilicitude do fato, acredita o mesmo que a ação por ele praticada é permitida , quando na realidade, é vedada pelo ordenamento penal;     
        

6. CONCLUSÃO

Não obstante parecer clara a possibilidade e dever do Delegado de Polícia reconhecer, bem como aplicar as excludentes de criminalidade, parcela considerável da doutrina, entende que tal agente estatal tem que se ater à análise da tipicidade, deixando, desse modo, de lado, as justificantes e dirimentes penais;

Sobre essa vertente, assim se pronuncia Henrique Hoffmann Monteiro de Castro[15]:

“Em que pese tais considerações, surpreendentemente parcela da doutrina insiste com um pensamento retrógrado quanto à polícia Judiciária, no sentido de que o  delegado de polícia deveria fechar os olhos à existência de excludentes de ilicitude e culpabilidade, ficando adstrito apenas à tipicidade, sendo obrigado a fazer a prisão em flagrante ainda que a pessoa não tenha praticado crime. Para esses autores, a autoridade de polícia judiciária seria mero autômato, máquina de encarcerar desautorizada a analisar todos os substratos do delito, e o suspeito consistiria em um objeto, adquirindo a condição de sujeito apenas na fase       processual. Olvidam-se que um minuto de prisão indevida é uma infinidade para o injustamente segregado.”

No mesmo sentido, Eduardo Luiz Santos Cabette[16] destaca:

“{…} Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os  elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade? Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império de uma burocracia (ou “burrocracia”) autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse essa violação, mas obviamente sem ter o poder de obliterar a desonra do recolhimento de um inocente ao cárcere”.

Oportuno observar que o legislador perdeu uma excelente oportunidade de pôr fim a tal celeuma, no concernente às causas justificantes, quando o grupo de deputados que analisou o pacote anticrime rejeitou a autorização para que o Delegado de Polícia pudesse decidir acerca das excludentes de ilicitude na prisão em flagrante delito, continuando, dessa forma, sob o ponto de vista do Poder Legislativo Brasileiro, a decisão sobre a manutenção, ou não, da prisão em flagrante, na hipótese do autor ter atuado sob o amparo das excludentes de antijuridicidade, ao juiz da audiência de custódia;

A Lei 12.830/2013, que versa sobre a investigação criminal, conduzida por Delegado de Polícia, assim dispõe:

“Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.” (Grifo no original)

Do dispositivo retro citado, percebe-se, cristalinamente, que a intenção do legislador foi atribuir ao Delegado de Polícia a apuração da materialidade, autoria e circunstâncias das infrações penais, o que vai de encontro ao posicionamento de que o mesmo pode e deve verificar todos os elementos integrantes do crime, dividido, apenas para fins acadêmicos, em fato típico ilícito e culpável, não havendo, sentido, portanto, analisar apenas o primeiro deles, uma vez que ausentes os demais, não haverá delito, não cabendo qualquer constrangimento ao investigado;

Nos dias atuais, o ordenamento constitucional exige não apenas da autoridade judiciária, como também, do Delegado de Polícia, como agente dotado de formação jurídica, uma maior atuação no terreno da hermenêutica valorativa constitucional;

Nessa esteira de raciocínio, considerando o conceito tripartido do crime, e, com fulcro em tudo o que foi exposto no presente trabalho, uma vez, manifestamente, presentes uma das excludentes criminais, a autoridade policial não estará autorizada a tolher a liberdade do suspeito, em consequência, não deve realizar a autuação em flagrante delito, nem tampouco formalizar o indiciamento do mesmo na conclusão do Inquérito Policial;

Impede esclarecer, contudo, que para assim proceder, a autoridade policial, há que estar diante de um arcabouço probatório e indiciário suficiente à formação de um convencimento jurídico seguro e apto a convalidar a presença de uma causa excludente da criminalidade no caso concreto sujeito a sua apreciação;

Faz-se mister enfatizar que, atuando contrário a tal entendimento, o aludido agente estatal cometerá, não apenas injustiças, mas acima de tudo, ilegalidades, posto que se, claramente, não há crime, não haverá justa causa para a autuação em flagrante delito ou indiciamento do autor; de modo que tais atos, uma vez concretizados, acarretarão ofensas aos direitos constitucionais do investigado, inaceitáveis dentro de uma perspectiva constitucional garantista da dignidade humana e demais direitos fundamentais inerentes à estrutura basilar do Estado Democrático de Direito;

7. REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, volume 1. 6 Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

ZAFFARONI , Eugenio Raúl. PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.P.459.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Delegado de Polícia e a análise das excludentes na prisão em flagrante. Disponível em : https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/160835874/o-delegado-de-policia-e-a-analise-das-excludentes-na-prisao-em-flagrante. Acesso em: 05 abr. de 2020.

CASTRO, Henrique Hoffman Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar as excludentes de ilicitude e culpabilidade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-06/academia-policia-delegado-aplicar-excludentes-ilicitude-culpabilidade. Acesso em 05 abr.2020.

ITO, Michel; ITO, Lilian Cavalieri. As excludentes de culpabilidade. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 28, nº 1467. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/3708/as-excludentes-culpabilidade. Acesso em 20 de jun. 2020.

NOTAS:

[1]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p.135.

[2]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.251.

[3]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p.374.

[4]ZAFFARONI , Eugenio Raúl. PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.444 e 445.

[5]ITO, Michel; ITO, Lilian Cavalieri; Das excludentes de tipicidade. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 28, nº 1479. Disponível em https:https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/3743/das-excludentes-tipicidade. Acesso em 11 dez. 2020.

[6] ZAFFARONI , Eugenio Raúl. PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.P.459.

[7]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 16 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.260.

[8]Ibidem, p.260.

[9]Ibidem, p.260.

[10]Ibidem, p.262.

[11]ITO, Michel; ITO, Lilian Cavalieri. As excludentes de culpabilidade. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 28, nº 1467. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/3708/as-excludentes-culpabilidade. Acesso em 20 de jun. 2020.

[12]BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, volume 1. 6 Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 309.

[13]Ibidem, p.309.

[14]Ibidem, p.311.

[15]CASTRO, Henrique Hoffman Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar as excludentes de ilicitude e culpabilidade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-set-06/academia-policia-delegado-aplicar-excludentes-ilicitude-culpabilidade. Acesso em 05 abr.2020.

[16]CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Delegado de Polícia e a análise das excludentes na prisão em flagrante. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/160835874/o-delegado-de-policia-e-a-analise-das-excludentes-na-prisao-em-flagrante. Acesso em: 05 abr. de 2020.

Data da conclusão/última revisão: 16 de Dezembro de 2020