As penas como forma de ressocialização do condenado

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO .  CAPÍTULO I – PENA CRIMINAL. 1.1. Evolução Histórica. 1.2. Finalidade da pena e suas bases filosóficas. 1.3.  Aplicação da Pena no Brasil. CAPÍTULO II – FORMAS DE PENAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1 Pena Privativa de Liberdade. 2.2. Pena Restritiva de Direito. 2.3. Pena de Multa. CAPÍTULO III – AS PENAS COMO INSTRUMENTO DE RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO. 3.1. A ressocialização e os seus efeitos. 3.2. Sistema Penitenciário no Brasil. 3.3. A problemática da reincidência penal. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO 

O presente artigo insere-se no âmbito do direito penal, eis que trata do sistema penal brasileiro, e tem como objetivo analisar e estudar as penas criminais como forma de ressocialização do condenado. Sabe-se que o direito penal tem as suas bases na repressão, porém, esta não é um castigo, mas busca a finalidade de devolver o condenado para a sociedade como um cidadão do bem. Pode-se destacar os pontos mais relevantes sobre a temática, estes, que serão esmiuçados no desenvolver da pesquisa.

Isto posto, destaca-se que objetivando o êxito da pesquisa foi selecionado para seu desenvolvimento o método de compilação bibliográfica. Dessa maneira e de forma imparcial, o artigo irá analisar os principais aspectos, sempre atentos a mais alta discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema. O material analisado e compilado, foi didaticamente dividido em três partes.

O primeiro capítulo dedica-se à formação e evolução histórica da pena criminal, bem como, a análise de suas finalidades e bases filosóficas. Vislumbra-se ainda neste ponto, a aplicação e fixação da pena, baseando-se nos critérios do sistema trifásico.

Contudo, o segundo capítulo objetiva esmiuçar as espécies de penas constantes no sistema penal brasileiro, demonstrando suas características e efeitos no ordenamento. Ainda, salienta sobre as principais mudanças trazidas pela Lei 13964/2019, Lei Anticrime, corroborando de forma fundamental com o objetivo desta pesquisa.

Finalmente, o terceiro capítulo versa sobre aspectos indispensáveis para o desenlace deste artigo. Aborda-se-á o conceito de ressocialização e seu alcance voltando-se para à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. Também fará parte do conteúdo desta pesquisa o sistema penitenciário, abordando as normas estabelecidas e as principais dificuldades existentes dentro dos estabelecimentos penais. Em um último momento serão apresentados os principais problemas que causam o aumento da reincidência.

Portanto, impende destacar a importância do estudo da pena para um alcance maior da compreensão desta temática, gerando através dessas apreciações um entendimento desde sua origem até sua forma de prevenção.       

CAPÍTULO I – PENA CRIMINAL 

Sabe-se que ao longo da história foram várias as fases da pena criminal. Dessa forma, ao se tratar de um tema em incessante evolução, é indispensável que se faça uma prévia análise sobre a formação histórica, teorias relacionadas, aplicabilidade e finalidades para o entendimento do inteiro teor do tema.

Assim, objetivando compreender a pena criminal, e os efeitos desta, partiremos do prisma inicial, sondando com acuidade os elementos que contribuíram para a introdução da pena no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, neste capítulo serão respondidas os principais e essenciais pontos a respeito da pena criminal, sua composição e efeitos, explanando questões que auxiliam na compreensão do referido objeto desse artigo.

1.1 Evolução histórica 

Desde as mais antigas sociedades, sempre foi nítida a necessidade da incorporação de regras de condutas para resolver litígios existentes. Partindo desta premissa, em virtude da necessidade de formas que pudessem trazer um controle social, a pena foi instituída como forma de solução, com a finalidade de advertir e regular os efeitos dos atos individuais, diante de infração cometida.

A pena é tida como uma sanção penal que o Estado impõe ao indivíduo que pratica uma infração penal, assim sendo, esta apresenta uma característica aflitiva. A sua finalidade está ligada na retribuição do fato cometido pelo delinquente, porém, tem como objetivo, também, a sua readaptação no meio social, buscando a prevenção para que este não venha transgredir novamente (CAPEZ, 2012). 

Portanto, a pena faz parte do desenvolvimento do Estado, e deve-se levar em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado para a compreensão da sanção penal imposta (BITENCOURT, 2018).

Nesse esteio, afirma Junqueira e Vanzolini: “A pena tem, classicamente, as seguintes características: sofrimento, referência ao passado e necessidade de ser imposta pelo Estado por meio de um devido processo legal” (2014, p. 465).

Elucida-se, neste fluxo, o fato de que a evolução penal está relacionada com o desenvolvimento histórico da humanidade, evoluindo conforme a necessidade existente em cada tempo. Neste sentido, discursa Cleber Masson: 

Pode-se afirmar, com segurança, que a história da pena e, consequentemente, do Direito Penal, embora não sistematizado, se confunde com a história da própria humanidade. Em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder e da vontade de outrem. 

É correto, pois, reconhecer a existência da pena como um fato histórico primitivo, bem como considerar o Direito Penal a primeira e mais antiga camada da história da evolução do Direito. Além disso, as diversas fases da evolução da vingança penal deixam evidente que não se trata de uma progressão sistemática, como princípios, períodos e épocas capazes de distinguir cada uma de seus estágios, mas algo que foi se desenvolvendo para atender as necessidades de seu tempo (2019, p. 161).

Sob essa linha de pensamento, vale ressaltar que, conforme a pena foi evoluindo surgiram fases de vingança penal. Conforme discursa Masson (2019) na vingança divina a lei vinha de uma origem divina, e aquele que a violasse trazia ofensa aos deuses, portanto, o infrator era punido como uma forma de desagravar a divindade, bem como limpar de toda impureza deixada pelo crime cometido.

No entanto, nesse período, a sociedade vivia com base no misticismo e nas crenças sobrenaturais. Acreditavam que a fúria dos deuses estava ligada e era demonstrada por fenômenos naturais, como trovões, chuvas, terremotos, vendavais etc., assim, era necessário o sacrifício humano para conter esta fúria. O indivíduo considerado culpado era entregue aos deuses como consequência do crime cometido (GRECO, 2017).

Seguindo, como relata Nucci (2020) a terra que era habitada pelo índios e que foi encontrada pelos portugueses no período do descobrimento do Brasil, vivia debaixo de modalidades penais que eram aplicadas aleatoriamente, com características cruéis, envolvendo a tortura, podendo levar à morte e até mesmo ao banimento do indivíduo. Não havia nesse período um direito penal de forma organizada e civilizada, portanto, as penas tinham como inspiração a vingança privada.

De acordo com o explanado por Rogério Greco, a vingança privada tinha como finalidade a retribuição ao indivíduo pelo mal que praticou. Tendo isto em vista, torna-se interessante registrar os apontamentos do autor:

O único fundamento da vingança era a pura e simples retribuição a alguém pelo mal praticado. Essa vingança podia ser exercida não somente por aquele que havia sofrido o dano, como também por seus parentes ou mesmo pelo grupo social em que se encontrava inserido (2017, p.49).

Nesse período acreditava-se que deveria padecer aquele que causasse mal a outrem, prevalecendo, assim, as regras de talião (olho por olho, dente por dente). Para controlar os ânimos na comunidade diante da prática de infrações graves, as sanções eram cruéis e sem nenhuma finalidade necessária. As regras de talião trouxeram um maior equilíbrio entre o crime e a sanção penal imposta ao criminoso, causando, assim, uma evolução no direito penal (NUCCI, 2020).

Durante essa fase de evolução do Direito penal surgiu a vingança pública, baseada em uma organizado social melhor adequada, voltada para proteção do Estado e do soberano, porém, mesmo diante de toda essa melhora as penas ainda eram aplicadas de formas cruéis e desumanas, trazendo uma certa intimidação (GRECO, 2017).

O direito Lusitano passou a vigorar em 1500, com o descobrimento do Brasil, nesse período adveio as primeiras ordenações. A primeira, chamada Ordenações Afonsinas, proclamadas por D. Afonso V. Foram ordenações marcantes por suas penas cruéis, arbitrariedade do juiz no momento de aplicação da pena, não seguiam os princípios da legalidade e da ampla defesa, considerados princípios sagrados. Por prevalecer a prisão preventiva, o acusado era preso até passar pelo julgamento ou até o pagamento de certa quantia em dinheiro, evitando, assim, a sua fuga. Essas ordenações prevaleceram de 1446 até 1514 (MASSON, 2019).

Logo após, sobreveio as Ordenações Manuelinas, criadas por Dom Manuel, em 1514. Essas ordenações predominaram no período da vingança pública e muito se pareciam com as Ordenações Afonsinas na aplicação de penas extremamente cruéis. Em seguida, foram editadas as Ordenações Filipinas, ordenadas pelo Rei Filipe II, dispondo das mesmas características das ordenações anteriores, e preponderaram de 1603 a 1830 (MASSON, 2019).

Diante da necessidade da elaboração de um código criminal mais humanizado adveio o Código Criminal do Império, tendo isto em vista, torna-se interessante registrar os apontamentos de Guilherme Nucci:

Somente com a edição do Código Criminal do Império (1830), advindo do projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcellos, conseguiu-se uma legislação penal mais humanizada e sistematizada. Constituiu-se um avanço notável, criando institutos (como, por exemplo, o dia-multa) até hoje utilizados pelo direito brasileiro e também por legislação estrangeira (2020, p. 94).

Elucida-se, neste fluxo, que, o sistema dias-multa, devendo ser denominada também de sistema brasileiro, uma das instituições mais interessantes e idealistas, foi uma das diversas inovações trazidas pelo Estatuto Penal do Império (PRADO, 2019).

Posteriormente, no período republicano, mais precisamente em 1890, sobreveio a elaboração de um projeto de Código Penal, por João Batista Pereira. Um código com uma rápida elaboração e que apresentou inúmeras falhas, deixando de lado o que foi trazido pelo positivimos, como os avanços e tendências mundiais, bem com os códigos estrangeiros, em especial o Código Zanardelli (MASSON, 2019). 

Diante disto, Cezar Roberto Bitencourt, enuncia nesse sentido sobre o primeiro Código Penal da República e a Consolidação das Leis Penais de 1930:

Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantidade de leis estravagantes que, finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das leis de Vicente Piragibe, promulgada em 1932 (2018, p. 139).

Conforme relata Bitencourt (2018), diante do péssimo código criado na era republicana, foram elaborados diversos projetos para substituí-lo, portanto, somente no período do Estado Novo, em 1942, passou a vigorar o Código Penal, o qual permanece até os dias de hoje. Esse código foi sancionado pelo decreto de 1940, por meio de um projeto de código criminal brasileiro criado por Alcântara Machado.

Várias leis surgiram e modificaram o Código Penal de 1940, em especial, a Lei n° 6414/1977, que resultou em atualizações das sanções penais, e a Lei n° 7209/1984, que reformou a parte geral do código. Essa reforma introduziu na parte geral uma maior humanização das sanções penais, penas alternativas de prisão, e também encaixou novamente o sistema de dias-multa (introduzido pela primeira vez no Código Criminal do Império). Nélson Hungria apresentou um projeto com a finalidade de criar um novo código, este projeto foi aprovado em 1969, porém, na fase de vocatio legis foi revogado (MASSON, 2019). 

Como enuncia Nucci (2020), a Lei 7209/1984, reformou a parte geral do Código penal de 1940 de forma extensa, porém não houve modificação por completo. Com a alteração de 1984 o código original sofreu mudanças fanalísticas, apesar de ter nascido na ideia causalista, entretanto, o código permaneceu híbrido pelo fato de não poder definir e afirmar se sua ideia é causalista ou se apresenta essência finalista.

Após essa reforma de 1984 fez-se necessário algumas atualizações com a promulgação da Constituição Federal de 1988. De acordo com Takada (2010) em 1988 foi promulgada a Constituição Federal, e com ela novas modalidades de sanções penais foram trazidas sendo necessária atualizações. Essas mudanças vieram com uma nova linguagem no rol constitucional de penas.

Posteriormente, adveio a Lei n° 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais), trazendo o instituto de suspensão condicional de processo. Tal lei, dispôs de uma ordem cível com resultados penais, acolhendo assim, a transação penal (BITENCOURT, 2018).

Seguidamente, sobreveio a Lei n° 9714/98, com a finalidade de abranger crimes praticados sem o emprego de violência, com aplicação de pena não superior a 4 anos, estendendo-se, dessa maneira, a eficácia das penas alternativas (BITENCOURT, 2018). 

1.2 Finalidade da Pena e suas bases filosóficas

Analisar a origem da pena criminal e seus efeitos ao longo da história é observar a sua configuração interna, e a partir daqui, interessa explanar as finalidades e o importante papel filosófico que fazem parte do núcleo desta. 

Em concordância com a nossa legislação penal, o principal papel da pena deve ser de reprovar o mal causado pelo indivíduo, evitando que esse cometa outras infrações penais futuramente, portanto, conforme prevê o artigo 59 do Código Penal, é necessário que as penas tenham grande eficiência e sejam suficientes à reprovação e a prevenção do crime causado pelo agente (GRECO, 2017).

De acordo com o explanado por Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini, “tradicionalmente as teorias sobre as finalidades da pena são classificadas como absolutas, relativas e mistas” (2014, p. 466).

A teoria absoluta considerava que a pena teria função retributiva, acreditando que o principal objetivo da pena era a retribuição, compensando, assim, o mal causado pelo criminoso. Para as teorias relativas, as penas tem um caráter preventivo, objetivo de prevenir que novos crimes venham ser cometidos futuramente. Por fim, assim como para as teorias anteriormente mencionadas, para as teorias mistas as finalidades das penas também eram o de retribuição pelo crime cometido e a prevenção para que não ocorra novas infrações (JUNQUEIRA E VANZOLINI, 2014).

A finalidade retributiva é, na verdade a satisfação geral da sociedade, tendo em vista que, é uma finalidade que retribui, uma forma de “pagamento”, ao condenado que praticou o fato, desde que, a pena aplicada seja privativa de liberdade, pois havendo a aplicação de outras penas, como, restritiva de direito ou multa, para a sociedade, é como se não houvesse punição. Assim, percebe-se que para o homem, infelizmente, o sofrimento do indivíduo preso é prazeroso (GRECO, 2017).

Conforme leciona Capez (2012) a teoria preventiva se torna importante por ter como principal desígnio a readaptação do criminoso na sociedade, prevenindo, assim, que este transgrida novamente no futuro.

Diante do que está previsto no nosso Código Penal, mais precisamente em seu artigo 59, há uma unificação entre as terias absoluta e relativa, pelos critérios de retribuição e prevenção, ou seja, conclui-se pela adoção da teoria mista em nossa lei penal (GRECO, 2017). 

No que concerne às teorias sobre a finalidade da pena, insta desde já, salientar a importância das bases filosóficas no contexto da lei penal. 

Como afirmava Emanuel Kant, a pena é um imperativo categórico. Ele foi um dos grandes defensores da teoria absoluta e sustentava a ideia de que a razão e a justiça exigiam a aplicação da pena. Junto com Kant, outro grande defensor da teoria absoluta era Hegel (GRECO, 2017).

Destarte, em um Estado Liberal fiava-se que todos eram iguais perante a lei, nesse período surgiu o pensamento de Kant sobre a teoria absoluta que remetia a concepção retributiva, porém, essa ideia de igualdade não era suficiente. Essa teoria retributiva surgiu no século XVIII, e apesar das críticas, trouxe a limitação à forma de aplicação das penas. Neste sentido, a retribuição não poderia ser mais grave que o fato cometido, mas deveria ser condizente com o mal. (GRECO, 2017).

Outro ponto merecedor de destaque é o positivismo, que surgiu na década de 70, século XIX, que se limitava ao direito positivo, sendo excluído o juízo de valor. Adveio o neokantismo substituindo a teoria do positivismo. Sob esse viés, leciona Cleber Masson: 

Desta forma, o neokantismo substitui o método puramente jurídico-formal do positivismo, acolhendo como objetivo fundamental a compreensão do conteúdo dos fenômenos e categorias jurídicas, muito além de sua simples definição formal ou explicação causal (2019, p. 192). 

O neokantismo, diante da orientação filosófica, buscava a diferença das ciências entre os meios naturais e espirituais. Dessa forma, procurou distinguir as ciências por meio de seus métodos. Por sua vez, não trouxe negação a teoria do positivismo, mas, a superou. Todavia, o neokantismo defendia a separação entre conhecimento puros (a priori) e empíricos (a posteriori), sendo assim, não apresentava muita diferença do método positivista, pois este, manifestava a mesma opinião. (BITENCOURT, 2018).

Pois bem. Insta destacar o pensamento de Hegel a respeito do conceito de pena, que está relacionado a sua teoria de Estado, diferente de Kant que acredita e busca o conceito direcionado a imutabilidade da pena. Para Hegel, a pena é uma forma de equilíbrio e tem como objetivo retribuir o delito cometido (BITENCOURT, 2018).

1.3 Aplicação da Pena no Brasil

Para melhor assimilar a pena criminal, é útil observar sua aplicabilidade dentro do ordenamento jurídico, que objetiva essencialmente alcançar à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. Nucci, expressa nesse sentido: 

É o método judicial de discricionaridade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente, fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Trata-se da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando-se a sua indevida padronização (2020, p. 609).

Nessa ordem de ideias, é interessante fazermos uma breve análise a respeito da individualização da pena e seus momentos. A individualização da pena é dividida por três fases, a primeira é a individualização legislativa, momento em que se defini os fatos que merecem punição e impor as respectivas sanções, devendo respeitar o limite e os critérios estabelecidos para fixação da pena. A segunda se baseia na individualização judicial, fase de aplicação da pena cominada na individualização legislativa, essa atividade é realizada no momento em que o juiz elabora a sentença. Por fim, a terceira é a individualização executória, que é o momento do cumprimento da sanção penal (BITENCOURT, 2018).

Seguindo, é importante pontuar que, como ressalta Nucci (2014) na aplicação do quantum da pena há dois principais sistemas, o critério trifásico estabelecido por Nélson Hungria, e o critério bifásico defendido por Roberto Lyra. Cada um dos critérios possui finalidades diferentes. Enuncia, ainda, o autor nesse sentido: 

Para Hungria, o juiz deve estabelecer a pena em três fases distintas: a primeira leva em consideração a fixação da pena-base, tomando por apoio as circunstâncias judiciais do art. 59; em seguida, o magistrado deve aplicar as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes, dos arts. 61 a 66), para então apor as causas de diminuição e aumento (previstas nas Partes Geral e especial).

Lyra, por sua vez, ensina que as circunstâncias atenuantes e agravantes merecem ser analisadas em conjunto com as circunstâncias do art. 59 para a fixação da pena-base. Somente após aplicará o juiz as causas de diminuição e de aumento (2014, p. 458 e 459).

Destarte, entre os dois critérios apresentados prevaleceu o proposto por Hungria, que é considerado o critério com uma melhor compreensão acerca do pensamento do juiz no momento da aplicação da pena, por ser mais detalhado. A clareza sobre a fixação da pena se da pela forma que é separa e fundamentada cada uma das três fases que são distintas (NUCCI, 2014). Assim, seguindo o critério trifásico, vislumbraremos as principais características de cada fase.

 A respeito da pena base, que tem fixação fundada nas circunstâncias judiciais, que integram a 1° fase da aplicação penal, estão previstas no artigo 59 do Código Penal, in verbis:

Art.59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (1940, online).

No momento de elaboração da sentença condenatória o juiz tem como objetivo fundamental medir a pena base, para que sua aplicação seja de forma particular, individualizando a cada acusado de acordo com o fato que cometeu, conforme seus próprios atributos (NUCCI, 2020). 

Assim, para melhor compreensão das circunstâncias judiciais, que servem de critérios de orientação para o magistrado no momento de adequação da pena, se faz necessário uma análise individual de cada. 

 A culpabilidade é a primeira circunstância, é considerada juízo de reprovação sobre o indivíduo que exerceu uma conduta criminosa, é como um pressuposto para aplicação da pena. O agente responde pelo fato se houver tido a culpabilidade, caso contrário será inocentado (CAPEZ, 2012).

Nesse mesmo sentido, percebe-se que a culpabilidade é uma forma de mensurar a pena diante do fato cometido pelo acusado, desse modo, afirma Cezar Roberto Bitencourt: “A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de mediação da pena” (2018, p. 1220).

Segundamente, temos como circunstância os antecedentes, como leciona Nucci (2020) está ligado a tudo que aconteceu na vida do agente antes do fato do cometido. Antes da reforma de 1984 considerava-se tudo o que envolvia o passado do condenado, o seu convívio no ambiente de trabalho, bem como o seu relacionamento com a família. 

Dessa forma, partimos para a terceira circunstância que é a conduta social do agente. Antes de tudo o magistrado precisa ter conhecimento do papel do acusado no meio social, envolvendo família, trabalho, vizinhança, e etc., para saber quem ele está julgando, e para impor a pena de forma justa, por isto, são importantes todas as perguntas feitas no momento da instrução penal, tanto para o acusado, quanto para as testemunhas. Desse modo, um dos pontos principais para a individualização da pena é a análise da conduta e o passado do condenado antes da prática do crime (NUCCI, 2020).

A personalidade está relacionada ao perfil psicológico do agente, sendo esta a quarta circunstância. Dessa forma, é importante uma análise voltada para o ramo da psicologia e da psiquiatria, pois é preciso buscar, através dessa investigação psicológica e psiquiátrica, os antecedentes do indivíduo que envolvem situações, traumas, acontecimentos que marcaram sua infância e juventude, além das influências, valores éticos e morais, etc. (CAPEZ, 2012).

Em seguida, temos os motivos do crime, conforme preceitua Fernando Capez: “são os precedentes psicológicos propulsores da conduta” (2012, p. 478), e ainda afirma Cezar Roberto Bitencourt: “Não há crime gratuito ou sem motivo” (2018, p. 1224). 

Posteriormente, com o motivo do crime vem as circunstâncias e suas consequências. As circunstâncias estão ligadas nos elementos que envolve o próprio fato do delito, como a natureza do crime, meios e objetos utilizados, a forma como foi praticado, bem como o local em que o fato foi ocorrido (BITENCOURT, 2018).

As consequências, estão relacionadas ao resultado causado pelo dano, nessa linha de pensamento, Nucci ministra sobre as consequências: 

Constituem o mal causado pelo crime, transcendendo o resultado típico. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, o individuo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito (2020, p. 634).

Por fim, o comportamento da vítima está associado a forma como ela agi, como menciona Bitencourt (2018), nos estudos de vitimologia é revelado que o comportamento da vítima, muitas vezes, pode trazer consequências, contribuindo de forma decisiva na execução do crime.

Após encontrar a pena base, passa para a análise das circunstâncias legais, ou seja, as atenuantes e agravantes. Conforme doutrina Bitencourt (2018) na avaliação das agravantes e atenuantes é fundamental a observância de requisitos como a inexistência de elementares, qualificadores, situações que geram aumento ou diminuição da pena.

Segundo Nucci (2020) apesar dos limites mínimos ou máximos da aplicação penal, as circunstâncias legais trazem como recomendação ao juiz, a possibilidade de aumentar a pena (agravantes) ou aplicar de uma forma mais moderada (atenuantes). 

As agravantes devem ser levadas em consideração pelo juiz, pois, são circunstâncias legais que agravam a pena. É necessário que estejam expressamente previstas como circunstâncias agravantes, não estando, passa a ser consideradas circunstâncias judiciais, de acordo com o caso (CAPEZ, 2012).

Nesse sentido, a primeira circunstância que agrava a pena é a reincidência que se verifica quando o agente que praticou um crime anteriormente, com sentença transitada em julgado, comete um fato criminoso novamente (CAPEZ, 2012).

A circunstância de reincidência é cabível em crimes dolosos e culposos, as demais circunstâncias não são aplicáveis em crimes culposos, somente nos dolosos. Neste sentido, o Código Penal, em seu artigo 61, inciso II, e alíneas, prevê as demais circunstâncias, nestes termos: 

Art.61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

[...] 

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada. (1940, online).

No que concerne as circunstâncias atenuantes, insta salientar que, pela lei são utilizadas para diminuir a pena, entretanto, alguns penalistas defendem a possibilidade da não diminuição da pena da atenuante aplicada ao réu (NUCCI, 2020). 

O artigo 65 do Código penal dispõe das circunstâncias que atenuam a pena, in verbis: 

Art.65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. (1940, online).

Ainda, como preceitua o artigo 66 do mesmo código, é permitido o reconhecimento de outras atenuantes, mesmo que não estejam previstas expressamente em lei, diante de circunstâncias que apresenta relevâncias e sejam anteriores ou posteriores ao crime cometido (BRASIL, 1940).

Dessa forma, seguindo o que está disposto na alínea b do artigo 65 do Código Penal, o juiz pode considerar que o motivo para a pratica do crime está ligado ao ambiente de convívio do agente, onde viveu e se desenvolveu, pode ser considerado também o verdadeiro arrependimento, mesmo que diante de suas condições pessoais não foi possível evitar ou até mesmo diminuir as consequências, e não foi possível a reparação do dano causado pelo delito (GRECO, 2017).

Por conseguinte, o art. 67 do código anteriormente mencionado, veio trazendo as circunstâncias preponderantes, resultantes dos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e a reincidência.

Os motivos determinantes, são aqueles que levam o agente a praticar o crime, como motivo fútil, torpe, e que tenha grande valor social ou moral. A personalidade do agente está ligada naquilo que faz parte, que está ligado a pessoa, como por exemplo, a sua idade. E a reincidência demonstra a reprovação do criminoso diante do fato que cometeu, pois, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença condenatória veio a praticar novo crime, demonstrando, assim, que não surgiu efeito preventivo no agente a condenação anterior (GRECO, 2017).

A terceira fase da aplicação penal, dispõe das causas de aumento e diminuição da pena. Segundo Bitencourt (2018), ao contrário das agravantes e atenuantes as causas de aumento e diminuição devem estar sempre expressas em lei, podendo ser estabelecidas de forma fixa, como por exemplo, metade, dobro, triplo, um terço, ou até mesmo apresentarem de forma variável, como um a dois terços.

Pois bem. De acordo com o explanado por Fernando Capez sobre as variáveis acima pode-se entender que: 

Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na terceira e última fase, com a redução de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo. (2012, p. 797).

Por fim, frisa-se que neste capítulo tratamos do objeto primordial desse estudo, a pena criminal em sua revolução, finalidade e aplicabilidade. No próximo capítulo, vislumbrando completar o assunto proposto, falaremos sobre os tipos penais   pertencentes ao nosso ordenamento.

CAPÍTULO II – FORMAS DE PENAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 

Após vista a base teórica e a constante evolução da pena, bem como seu principal intuito e aplicabilidade, se faz necessário analisar de forma clara as penas existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse liame, para atingir o objetivo norteador deste estudo, detalharemos as referidas penas, observando os ditames legais, abordando a fixação, tratando diretamente sobre os efeitos de substituição de uma pena para outra, por meio progressivo ou regressivo, isto porque, sanada tal questão é possível avistar o alcance das penas como um instrumento ressocializador, trazendo ao indivíduo condenado a possibilidade de reinserção ao convívio social.

2.1 Pena Privativa de Liberdade 

Como já abordado ao longo desse artigo, sempre houve a necessidade de incorporação de penas para resolver litígios existentes na sociedade. Sob essa linha de pensamento, vale ressaltar que, como relatam Souza e Japiassú (2018) o Direito Penal tem como característica controlar comportamentos individuais existentes na sociedade, servindo como mecanismo que atua como um controle social formal quando outras modalidades falharem em seus propósitos de controle.

Ainda nas palavras de Souza e Japiassú, o sistema penal é composto de modalidades, que podem ser conjecturadas da seguinte forma:

[...] é elementar que exista, no sistema penal, uma modalidade mais gravosa que as demais. Efetivamente, no ordenamento jurídico brasileiro, como em muitos outros, a pena de prisão figura como esse último instrumento punitivo (extrema ratio). [...] há no Brasil três modalidades punitivas de prisão: reclusão, detenção e prisão simples (2018, p. 554/555).

Tendo isto em vista, insta mencionar que a principal diferença entre a reclusão e a detenção está ligada ao regime inicial do cumprimento da pena, assim dispõe o artigo 33 do Código Penal que “a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado” (1940, online).

A pena de reclusão deve ser cumprida antes da pena de detenção, por ser considera a mais grave. Diante disto, como uma prioridade exposta no artigo 69 do Código Penal, caso o réu seja condenado por mais de um crime, e cada crime seja de diferentes espécies, deverá cumprir primeiro a pena de reclusão (GONÇALVES, 2018).

Neste sentido, corroboram Estefam e Gonçalves sobre a penas de reclusão assim dizem que: 

A reclusão é prevista para as infrações consideradas mais graves pelo legislador, como, por exemplo, homicídio, lesão grave, furto, roubo, estelionato, apropriação indébita, receptação, estupro, associação criminosa, falsificação de documento, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, denunciação caluniosa, falso testemunho, tráfico de drogas, tortura, etc. Já a detenção costuma ser prevista nas infrações de menor gravidade, como, por exemplo, nas lesões corporais leves, nos crimes contra a honra, constrangimento ilegal, ameaça, violação de domicílio, dano, apropriação de coisa achada, ato obsceno, prevaricação, desobediência, desacato, comunicação falsa de crime, autoacusação falsa, etc (2020, p.718).

Além do mais, importante frisar a presença da terceira modalidade apresentada por lei que se referem as contravenções penais, ligada aos crimes de menor potencial ofensivo, o qual não se aplica o regime fechado.

Deste modo, o artigo 6° da Lei das Contravenções penais estabelece que a prisão simples deve ser cumprida apenas em regime semiaberto ou aberto, não apresentando rigor penitenciário. Além disto, deve haver separação entre os condenados apenados com prisão simples e os condenados por reclusão ou detenção. O condenado poderá realizar trabalhos, porém este é facultativo se a pena aplicada for inferior a 15 dias (BRASIL, 1941).

Nesse esteio, é importante ressaltar que, sendo as contravenções penais voltadas aos crimes de menor potencial ofensivo, existe a possibilidade de evitar a prisão simples por meio de medidas penalizadoras, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, assim sendo, voltado para a prática, caso o réu seja condenado, irá cumprir de fato a prisão simples somente se reincidente. Sendo o réu primário poderá ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito (ESTEFAM; GONÇALVES, 2020).

Contudo, deve-se acentuar que, conforme apontado pela súmula 588 do STJ, quando o assunto for voltado a violência contra a mulher no contexto doméstico, onde há violência e grave ameaça, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (STJ, online).

Seguindo, havendo sido estipulada a pena definitiva, o juiz determinará o regime inicial, na própria sentença, para seu cumprimento. Essa fase é considerada a mais importante para individualização da pena, sendo de suma relevância a observância dos requisitos presente no artigo 112 da Lei de Execução Penal (LEP), que estabelece a possibilidade de progressão da pena privativa de liberdade (CUNHA, 2015).

Na fixação do regime inicial o juiz levará em conta fatores relevantes para o cumprimento da pena privativa de liberdade, deste modo, descreve André Estefam: 

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser estipulado pelo juiz, quando proferir a sentença condenatória. Para tanto, levará em conta uma série de fatores, dentre os quais a espécie de pena (reclusão ou detenção), a quantidade de pena, as circunstâncias judiciais (artigo 59, caput, do CP) e a reincidência (2018, p. 392).

O emprego do artigo 59 do Código Penal no momento da fixação do regime inicial é diverso, pois as circunstâncias judiciais estão presentes desde o início, que é o momento da escolha da quantidade da pena, passando pela aplicação do regime, até o momento de uma possível substituição da pena por um benefício , como restritiva de direito ou multa (NUCCI, 2020).

Ainda sobre a aplicação do regime inicial, a súmula 718 do STF dispõe que, o juiz não pode se basear na gravidade do crime para aplicar um regime mais rigoroso do que o permitido pela pena imposta (STF, 2003).

Pois bem. Superadas essas questões, vê-se momento de analisar individualmente cada um dos regimes do já mencionado artigo 33 do Código Penal, sendo estes primordiais para o cumprimento da pena aplicada.

O regime fechado tem como eficácia e legitimidade instruir o condenado no processo de inserção ao meio social. Este regime está voltado à intensa vigilância e o isolamento noturno (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2014).

Dentre os regimes existentes no ordenamento jurídico brasileiro, este é considerado o mais rigoroso, com grande restrição à liberdade.

Nesse seguimento, o cumprimento da pena no regime fechado é voltado para os crimes com pena superior a 8 anos, independentemente de ser réu reincidente ou primário. Isto posto, vale ressaltar que como dita o doutrinador Rogério Sanches Cunha (2015), percebe-se que o legislador considerou que as condições pessoais e o crime cometido pelo condenado não são fatores necessários para a fixação da pena, sendo esta mais elevada e incompatível com os outros regimes.

Ainda, como explanado pelo artigo 34 do Código Penal, para haver a individualização da execução no cumprimento da pena no regime fechado, é necessário o exame criminológico do condenado. Além do mais, poderá o condenado realizar trabalhos internos, já o trabalho externo também poderá ser realizado, desde que em serviços ou obras públicas. Durante a noite deverá recolher-se isoladamente (BRASIL, 1940).

Deste modo, o artigo 37 da Lei de Execução Penal (LEP) preceitua que para a realização do trabalho externo no regime fechado é necessário aptidão, disciplina e responsabilidade. O trabalho será permitido pela direção do estabelecimento penitenciário em que o condenado estiver cumprindo sua pena, e o cumprimento mínimo desta pena deve ser de 1/6 (BRASIL, 1984).

Em regime fechado deve ser observado e respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana, desta forma, o artigo 88 da já mencionada lei de Execução Penal determina que, “o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório” (1894, online).

No tocante ao regime semiaberto, este está centralizado entre o regime fechado e o aberto, suas determinações estão elencadas no artigo 35 do Código Penal, in verbis: 

Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1° O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, ou estabelecimento similar.

§ 2° O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (1940, online).

Como assinala Junqueira e Vanzolini (2014), o intuito do regime semiaberto é ser uma alteração entre o regime fechado ligado ao isolamento do condenado no presídio e o regime aberto que está voltado para integração do indivíduo no meio social.

O regime aberto é um ponto de partida para aquisição de meios necessários para a reintegração do condenado ao ambiente social, assim prescreve Rogério Greco:

O regime é uma ponte para completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade, permite que este, fora dos estabelecimentos e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante período noturno e nos dias de folga (2017, p. 642).

Há a possibilidade da prisão domiciliar do condenado que cumpri pena no regime aberto, mas somente em situações específicas ditadas no artigo 117 da Lei de Execução Penal, como nos casos em que o condenado tenha mais de 70 anos, apresente alguma doença grave, tenha um filho ou filha com problema físico ou  mental e que dependa de seus cuidados, e quando a mulher condenada estiver grávida (BRASIL, 1984).

Ainda, insta realçar que a lei 10.792/2003 instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), que se apresenta como uma forma especial para cumprimento de parte da pena no regime fechado, com objetivo de diminuir o poder e comando de presidiários que mantém suas atividades ilícitas dentro do presídio. O RDD não é descrito como um regime, mas sim uma sanção disciplinar (FABRETTI; SMANIO, 2019).

É indispensável o requerimento do RDD pelo diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa, sendo determinada apenas pelo magistrado diante de decisão que deverá ser fundamentada (FABRETTI; SMANIO, 2019).

O artigo 37 do Código Penal intenta ao regime especial inerente à pena cumprida por mulheres: “Art.37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste capítulo” (1940, online).

Vale pontuar que a CF/88 em seu artigo 5°, inciso L, assegura as mulheres condenadas o direito de permanecer com os filhos durante o período de amamentação (BRASIL, 1988).

Assentados esses apontamentos, cabe aqui mencionar, que durante o cumprimento da pena pode haver a progressão ou regressão do regime imposto. É o momento que pode ocorrer a transferência do regime que está sendo cumprido para outro mais brando ou mais rigoroso. Para isso, conforme ditames legais, é imperioso a observação de requisitos essenciais.

A progressão faz parte dos direitos materiais penais, e é um direito subjetivo do condenado, porém, é preciso seguir todos requisitos ditados em lei para  sua aplicação (MARCÃO, 2004).

O § 2° do artigo 33 do Código Penal dispõe do sistema progressivo, com observância no mérito do condenado: 

§2° As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, pode-rá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (1940, online).

Destarte, Guilherme de Souza Nucci (2020) ministra que, o mérito do condenado que passa pela progressão, saindo de um regime rigoroso para outro brando, é um juízo de valor que acontece em relação ao crime do passado e a conduta futura, tendo conseguido manter um bom comportamento, apresentando disciplina no período em que cumpria a pena no regime mais rigoroso, e sem cometer falta grave. Diante disto, esse mérito adquirido não deve ser avaliado pelo crime que cometeu no passado e a pena que fora imposta, pois o condenado não deve levar consigo a infração grave que cometeu, durante toda execução.

O artigo 112 da Lei de Execução Penal dita que para haver essa progressão do regime é importante que durante o período em que o condenado estiver cumprindo o regime mais rigoroso apresente disciplina, bom comportamento, e cumpra a quantidade necessária da pena (1/6) (BRASIL, 1984).

Portanto, é importante falarmos que a Lei 13.964/2019 (Lei anticrime) trouxe mudanças nas regras estabelecidas no artigo 112 da LEP de progressão do regime, veja-se: 

Art.112. pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

II - 20% (vinte por cento) da pena, e o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência ou grave ameaça; 

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o empanado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 

VII 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; 

VIII 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional (2019, online).

Consoante a súmula 491 do STJ, é proibido a progressão por salto, ou seja, não pode haver a transferência do regime fechado direto para o regime aberto (STJ, 2012).

Caso o condenado faça jus a progressão do regime e não havendo nenhuma vaga disponível na colônia penal, não ficará no regime fechado, devendo o réu esperar em casa do albergado, havendo vaga na colônia será transferido imediatamente (ESTEFAN, 2018).

A falta de estabelecimento muitas vezes é ocasionado pela superlotação nos presídios, fazendo com que, face a progressão, o réu beneficiado tenha que ficar à espera de uma vaga, mas durante este período de espera o juiz não deve manter o condenado no regime em que estava, mais rigoroso, pois este, diante de todo seu bom comportamento e disciplina, faz jus do regime mais brando. Nesse liame, apresenta a súmula vinculante n° 56 do STF: 

A falta de estabelecimento penal adequando não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.230/RS (2016, online).

Diferente da progressão do regime a regressão transfere o condenado de um regime mais brando para um mais rigoroso, devido a uma falta grave.

Dessa forma, leciona o artigo 118 da Lei de Execução Penal que, se durante o cumprimento do regime mais leve o condenado cometer uma falta grave ou for condenado por um outro crime cometido anteriormente e a soma da pena deste crime com a pena que está sendo cumprida for maior que o montante permitido no regime em execução, haverá a transferência do réu do regime mais brando para o mais rigoroso (BRASIL, 1984).

Vale apontar que a partir do momento da transferência para o regime mais duro começa a contar o tempo para a progressão (ESTEFAN, 2018).

Percebe-se que diferente da progressão em que não é permitido o por salto, sendo assim, o julgador tem que transferir o condenado para um regime posterior ao que ele está cumprindo, na regressão é diferente, pois é permitido o salto, sendo assim, o julgador impõe o regime que lhe parecer mais adequado, levando em consideração os requisitos presente em lei e provas juntadas nos autos (GRECO, 2017).

A título demonstrativo dos argumentos acima expostos, cabe considerar a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: 

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO. MAU COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. REGRESSÃO. PRETENSÃO ATINGIDA NO PROCESSAMENTO DO RECURSO. PREJUDICIALIDADE. Comprovada a revogação das condições do regime semiaberto e a regressão para o fechado, pela prática de falta grave, o rompimento da tornozeleinra eletrônica pelo condenado, fuga, resulta prejudicado o agravo em execução penal interposto pelo representante ministerial, pretendendo onerar a situação penitenciária, o que ocorrido no processamento do recurso, conforme o art. 195, do RITJGO. AGRAVO EM EXECUÇÃO PREJUDICADO. (TJGO, Agravo de Execução Penal 5065664-66.2020.8.09.0000, Rel. LUIZ CLAUDIO VEIGA BRAGA, 2° Câmara Crimbinal, julgado em 29/07/2020, DJe  de 29/07/2020).

Nesta decisão, proferida pelo relator Luiz Cláudio Veiga Braga, da 2° Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, confirma o fato da regressão do regime diante da falta grave cometida pelo condenado no curso do cumprimento do regime em execução. Conforme ementa a prática de falta grave trouxe prejuízo ao agravo em execução.

Ademais, ressalta-se que a regressão é medida de gravidade que trás um prejuízo no destino de execução do condenado, portanto, para sua aplicação é necessário ouvir o condenado, dando-lhe o direito de ampla defesa e do contraditório, caso contrário, pode ocorre um constrangimento ilegal por não observar e seguir tais princípios constitucionais (MARCÃO, 2004). 

Avançando, o condenado que estiver em atividade laborativa ou estudantil poderá requerer a remição da pena, fazendo o abatimento da quantidade da pena condenatória pelo trabalho ou estudo (NUCCI, 2020).

A remição da pena é permitida em qualquer espécie de crime, inclusive, é possível no crime hediondos e equiparados (GONÇALVES, 2018).

No que concerne o trabalho, não há o que se falar em remição no regime aberto, tendo em vista que neste regime já é requisito obrigatório para sua concessão, portanto, só é possível remição do trabalho no regime fechado e semiaberto, devendo ser observada as regras do presídio. Os estudos devem ser certificados por autoridades da educação competente, podendo ser executado de forma presencial ou até mesmo a distância, seguindo todas as modalidades, ensino fundamental, médio, profissionalizante e etc (FABRETTI; SMANIO, 2019).

O parágrafo 1° do artigo 126 da Lei de Execução Penal, estabelece a contagem do tempo para a possível remição, que está voltado ao trabalho e estudo efetuado pelo condenado durante o período de cumprimento de sua pena, porém, para gozar da remição é preciso estar cumprindo pena no regime fechado ou no semiaberto. Observa-se que, a remição não traz a diminuição na pena imposta, mas aumenta o tempo de pena cumprida pelo réu, ou seja, dá-se por cumprida parte da pena, mediante trabalho ou estudo, veja-se:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo da execução penal.

§ 1° A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: 

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; 

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho (1984, online).

Pois bem. É de grande valia abordarmos a mudança no tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade, que conforme o artigo 75 do CP era de até 30 anos, portanto a Lei Anticrime (13.964/2019) alterou para 40 anos (BRASIL, 2019).

2.2 Pena Restritiva de Direito

Como ministra Renato Flávio Marcão, as penas restritivas de direito “estão intimamente ligadas a uma tendência moderna de abrandamento do rigor punitivo do Estado, e reflexões garantidas colocam-nas à frente do que se revela uma nova postura penal” (2004, p. 199).

A pena restritiva de direito juntamente com a multa são penas alternativas, com o intuito de impor restrições ou obrigações ao condenado como uma forma de evitar o cumprimento de pena por meio da prisão (GONÇALVES, 2018).

Nos tempos primitivos o código apontava penas consideradas acessórias, das quais tinha uma dependência das privativas de liberdade. Atualmente as penas restritivas não são acessórios, apresentam característica de autonomia, não existindo essa dependência com as privativas de liberdade (SOUZA; JAPIASSÚ, 2018).

Assim preceitua o artigo 44 do CP, as penas restritivas de direito são autônomas, ou seja, não dependem da privativa de liberdade, sendo assim, havendo a substituição não há que se falar em uma cumulação entre as duas. Só há possibilidade da aplicação da pena restritiva em substituição à pena privativa de liberdade (BRASIL, 1940).

Ainda no artigo 44 em seus incisos I e II assenta os requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade, nestes termos: 

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro anos) e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso; 

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (1940, online).

No inciso III vê-se a presença das circunstâncias judiciais que mostram que são suficientes para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, levando a punição pelo crime cometido e impedindo que o condenado cometa novos crimes (GONÇALVES, 2018).

Partiremos agora para uma breve análise das espécies de penas privativas de liberdade que estão ditadas no artigo 43 do Código Penal.

A primeira apresentada é a prestação pecuniária, presente no § 1° do artigo 45 do CP, voltada para um pagamento que é determinado pelo juiz, na sentença, em que o valor fixado em juízo não pode ser inferior a 1 salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos, que devem ser pago à vítima ou seus dependentes, e até mesmo às entidades públicas ou privadas, porém, desde que estejam ligadas aos interesses sociais (BRASIL, 1940).

É necessário seguir uma ordem de preferência. Os dependentes da vítima só recebem o valor pago pelo condenado diante do falecimento desta. Além dos mais, as entidades públicas ou privadas também podem receber, porém, só recebem em casos de falecimento da vítima e não havendo nenhum dependente (GONÇALVES, 2018).

A segunda espécie é perda de bens e valores que pertencem ao condenado e que será destinado ao fundo penitenciário, salvo a legislação especial, dessa forma, como ensina Junqueira e Vanzolini, “está espécie consiste no confisco de bens e valores do condenado em valor que não pode superar o lucro aferido ou o prejuízo causado pelo crime, tomando-se como teto o que for maior (2014, p. 522)”.

Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas também faz parte das espécies de penas restritivas de direitos, são aplicadas aos condenados que cumprem penas privativas de liberdade superiores a 6 meses. A prestação de serviço e dará hospitais, escolas, orfanatos, entidades voltadas para assistência, e estabelecimentos destinados aos interesses sociais, assim dita o artigo 46 do Código Penal (BRASIL, 1940).

De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2020) a interdição temporária de direitos pode ser considerada como a espécie mais autêntica das penas restritivas de direitos, pelo fato de impedir o condenado a exercer atividade ou função, dentro de um prazo estipulado, afim de punir o réu pelo crime cometido.

Dessa forma, as interdições temporárias estão previstas no artigo 47 do Código Penal:

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são: 

I - Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 

II -proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos; 

IV - proibição de frequentar determinados lugares;

V -proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos (1940, online).

Enfim, a última espécie voltada para a limitação do fim de semana que segundo o legislador é restritiva de direito, mas apresenta natureza de prisão descontínua. Nesta espécie o condenado tem a obrigatoriedade de se recolher em Casa de Albergado ou estabelecimento durante o fim de semana (ESTEFAM, 2018).

É relevante destacarmos que existe a possibilidade de uma conversão da pena restritiva de direito pela privativa de liberdade, dessa forma impõe o § 4° do artigo 44 do Código Penal.  Caso o condenado descumpra as restrições impostas pelo juiz, converter-se-á a pena retritiva de direito pela privativa de liberdade, devendo ser levado em consideração o tempo cumprido na restritiva de liberdade e respeitando saldo de mínimo 30 dias em reclusão ou detenção, para assim somar a pena privativa de liberdade (BRASIL, 1940).

2.3. Pena de Multa

De acordo com o explanado por Victor Eduardo Rios Gonçalves, “a pena de multa consiste na obrigação de entrega de determinado valor ao Fundo Penitenciário. Cuida-se, portanto, de sanção de caráter patrimonial” (2018, p. 401).

Destarte, no sistema moderno a pena se muita é utilizada constantemente, com objetivo de impedir aplicação da pena privativa de liberdade com pouco tempo. O sistema dia-multa, utilizado nos dias de hoje, foi implantado no Código Criminal do Império, para poder identificar o quantumda pena fixada. Hoje este sistema encontra-se espalhado em nossas legislações (SANTOS, 2012).

Vale destacar que a aplicação da pena de multa pode trazer vantagens e desvantagens. Vantagens voltadas para o condenado que poderá ter contato com a família e o meio social, podendo firmar relação de trabalho. O Estado é beneficiado por não precisar gastar com custos da execução penal, podendo investir na economia penitenciária. Por outro lado, traz desvantagens, pois diminui a possibilidade de a vítima receber indenização pelos danos sofridos pelo condenado (SANTOS, 2012).

Em conformidade com o artigo 49 do Código Penal, a fixação da pena pelo juiz seguirá as seguintes regras: 

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1° O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2° O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (1940, online).

Em suma, os fatores determinantes para a fixação do número de dias-multa são a gravidade da infração cometida, e as condições pessoais do réu, logo, ao fixar o juiz deve observar e seguir os requisitos e critérios do sistema denominado trifásio, presente no artigo 68 do CP, aplicando inicialmente a pena-base sempre analisando as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) presentes, atentar-se nas condições que causam o aumento ou a diminuição da pena, e com base nisto fixar as agravantes e atenuantes (ESTEFAM; GONÇALVES, 2020).

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o condenado tem 10 dias para efetuar o pagamento da dívida, podendo ser divididas em parcelas e pagas mensalmente diante da situação, desde que solicitada essa condição pelo condenado Ocorrerá o desconto do pagamento do vencimento ou do salário do condenado em algumas situações específicas, como, quando a aplicação se der de forma isolada, cumulada com pena restritiva de direito, ou em caso de suspensão condicional da pena, portanto, esse desconto não pode atingir e desestabilizar o sustento do condenado e de sua família, assim apresenta o artigo 50 do Código Penal (BRASIL, 1940).

Salienta-se que em consonância ao artigo 61 do Código Penal, o juiz na fixação da multa, em especial, analisará a situação econômica do condenado, não devendo aplicar um valor incompatível com o salário do réu, impossibilitando-o de efetuar o pagamento (BRASIL, 1940).

Se passado os 10 dias e o réu não tiver efetuado o pagamento da multa, nem mesmo requisitado o seu parcelamento, a sentença condenatória será expedida juntamente com o trânsito em julgado. Para uma possível execução essa sentença servirá como título executivo (GRECO, 2017).

À vista disso, um ponto merecedor de destaque é no tocante ao artigo 51 do Código Penal que versa sobre a execução da pena de multa. A lei 9268/96 trouxe alteração neste artigo, revogando seus parágrafos. Nessa época era permitido a conversão de multa para pena privativa de liberdade, em caso de inadimplemento. Considerava cada dia-multa como um dia de detenção, não podendo ser superior a um ano. Mesmo havendo a conversão, se o réu pagasse a multa vencida, não surtiria nenhum efeito na conversão (GRECO, 2017).

Com a nova redação dada ao artigo 51 do CP, não é possível a conversão de multa pela privativa de liberdade. A multa passou a ser considerada dívida de valor, mesmo sendo uma forma de pena existente no ordenamento jurídico brasileiro.

No ponto de vista de Rogério Greco, a impossibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade colaborou diante das situações recorrentes dentro dos presídios:

Essa impossibilidade de conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade veio em boa hora. Todos nós conhecemos o drama do sistema carcerário. Cadeias superlotadas serve como penitenciárias. As penitenciárias já não têm vagas suficientes para abrigar uma demanda enorme de condenados. Todos os dias, praticamente, os meios de comunicação divulgam uma rebelião de presos em alguma parte do país (2017, p. 704).

Portanto, face a essa impossibilidade de conversão, constata-se que traz um equilíbrio no sistema penal, fazendo com que, no caso de inadimplência da multa, haja a conversão em dívida de valor, não permitindo que o réu inadimplente seja submetido há um complexo mais rigoroso, podendo trazer dano não só ao sistema prisional, que como já aludido pelo autor acima, vive dramas constantes, diante de problemas causados pela superlotação, o que acaba ocasionado a confusão entre os presos, mas também ao próprio condenado.

Todavia, as mudanças não pararam por aí, pois a lei 13.964/2019 (Lei anticrime) trouxe mais uma alteração no artigo 51 do CP. O artigo assevera que a competência para a execução é do juiz da execução penal, veja-se: 

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (2019, online).

Por fim, enfatiza-se que neste capítulo abordamos o objeto essencial desses estudos, as formas de penas com suas características e requisitos relevantes. Vislumbrando em dar continuidade no assunto proposto, falaremos sobre como a aplicação dessas penas contribuem na reabilitação do condenado ao meio social.

CAPÍTULO III – AS PENAS COMO INSTRUMENTO DE RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO 

Nos capítulos anteriores, foi versado sobre a evolução, bem como a finalidade, aplicação e as formas de penas que fazem parte do ordenamento jurídico brasileiro. Tendo isto em vista, este capítulo será dedicado ao deslinde de indagações a respeito do alcance das penas como um instrumento que leva o indivíduo condenado à ressocialização.

Portanto, abordaremos os efeitos da ressocialização, também faremos uma análise do sistema prisional brasileiro, e, por fim, trataremos sobre a principal problemática da reincidência penal.

3.1 A Ressocialização e os seus efeitos 

O esforço ressocializador, nos dias atuais, vem como um direito que traz ao criminoso uma oportunidade de poder si ajudar, para que não venha cometer crimes novamente no futuro (BITENCOURT, 2018).

As reações sociais referentes ao crime apresentam hodiernamente três modelos, um desses modelos é o ressocializador, que está voltado diretamente à pessoa do infrator, não trazendo apenas punições, mas também a oportunidade de este ser reinserido no meio social. Nesse momento é de grande importância a contribuição e participação da sociedade para que o infrator que está passando pela ressocialização não se sinta indigno, desonroso, de estar novamente no meio social (PENTADO FILHO, 2012).

No entanto, infelizmente é perceptível que a ressocialização não é bem vista pela sociedade de primeira. As marcas trazidas pela condenação dificultam a reinserção social do egresso (GRECO, 2015).

Ante o exposto, torna-se essencial pontuar que existe o Conselho da Comunidade, que tem como objetivo fazer com que a sociedade interaja na reintegração do condenado, pois um dos principais motivos da reincidência é o desprezo da sociedade. Portanto, é de grande valia a participação da sociedade na reinserção do condenado, para que este consiga enfrentar as barreiras sociais, consequência do tempo que esteve em isolamento carcerário (AVENA, 2018).

Salienta-se ainda que, o Estado tem a responsabilidade de promover medidas que alcancem o condenado, dando-lhe possibilidade de ser reinserido no meio social, assim aponta o artigo 10 da Lei de Execução Penal: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando previnir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” (1984, online).

Importante ressaltar, que é assegurado ao condenado o princípio da dignidade humana, e este princípio não pode ser ignorado e ferido pelo Estado, dessa forma explana Renato Marcão: 

Encontrando-se o executado sob custódia do Estado, é evidente que a este incumbe prestar assistência àquele, na medida de suas necessidades, de modo a fornecer ou proporcionar o mínimo para que não ocorra ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (2012, p. 32).

O princípio da dignidade da pessoa humana traz ao indivíduo uma melhor qualidade, impedindo que não se torne escassas as mínimas condições para sua subsistência, e para que este não se sujeite a tratamentos humilhantes (CASTILHO, 2012).

Nesse esteio, vale apontar que a Lei de Execução Penal adota a teoria mista ou eclética, tendo como finalidade principal a integração social, tanto do condenado quanto do internado, pois diante de seu caráter de retribuição a pena não tem como foco apenas a prevenção, mas também a humanização. A execução volta-se à punição e humanização do indivíduo (MARCÃO, 2004).

A família, também, exercer um importante papel nesse processo de ressocialização do indivíduo condenado, tendo isto em vista, Menezes (2017) aponta a família como parceira para a reinserção do condenado na sociedade trazendo o resgate da ética e moral que são considerado os princípios bases da convivência social.

Dessa forma, destaca-se que além da importante colaboração do Estado, sociedade e da família, é necessário que o indivíduo tenha disciplina e se esforce e colabore para a sua reinserção social. 

É evidente que o condenado que está cumprindo a pena que lhe foi imposta tem direitos restringidos, mas há observância a deveres específicos. Esses deveres estão elencados no artigo 39 da Lei de Execução Penal: 

Art.39. Constituem deveres do condenado: 

I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; 

II obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; 

III urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; 

V execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; 

VI submissão à sanção disciplinar imposta; 

VII indenização à vítima ou aos seus sucessores; 

VIII indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; 

IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X conservação dos objetos de uso pessoal. 

Parágrafo Único: Aplica-se ao preso provisório no que couber, o disposto neste artigo (1984, online).

Nessa perspectiva, Marcão (2004) dispõe que, o condenado à prisão deve ter conhecimento das regras do estabelecimento que se encontra encarcerado, estando este na prisão definitiva ou provisória, pois não são regras do conhecimento de todos como as leis.

As disciplinas estão relacionadas a colaboração e a participação do preso nas regras impostas pelas autoridades e seus agentes na atuação do trabalho dentro do estabelecimento prisional (BRASIL, 1984).

Vale ressaltar, que a pena privativa de liberdade cumprida pelo condenado deve se atentar sempre para a orientação do condenado colaborando em sua readaptação social, assim está previsto no artigo 5°, 6 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptacao social dos condenados” (1969, online).

É nítido que o preconceito ainda é grande em relação ao delinquente e que colocar um fim na delinquência ainda é algo desafiador, mas isso não impede que medidas sejam tomadas por parte do Estado, sociedade e pelo próprio indivíduo condenado, dessa maneira, doutrina Cezar Roberto Bittencourt: 

Acabar com a delinquência completamente e pra sempre é uma pretensão utópica, posto que a marginalização e a dissidência são inerentes ao homem e o acompanharão até o fim da aventura humana na Terra. No entanto, essa circunstância não libera a sociedade do compromisso que tem perante o delinquente. Da mesma forma que este é responsavel pelo bem estar social de toda comunidade, esta não pode desobrigar-se de sua responsabilidade perante o destino daquele (2018, p. 896).

Destarte, para o alcance da ressocialização do condenado faz-se necessário uma visão geral do assunto por todos, pois a contribuição vem de todos, inclusive do próprio condenado.

Portanto, impende reforçar que mesmo sendo de grande importância o bom comportamento e a disciplina do condenado, Bittencourt (2018) ensina que esses quesitos não podem ser considerados como sendo os exclusivos responsáveis para que o delinquente tenha a sua completa ressocialização, isto pelo fato de que não se pode ignorar outros meios e programas que são de responsabilidade do Estado, da família e da sociedade em geral. 

3.2 Sistema Penitenciário no Brasil 

Em um primeiro momento é importante entendermos o significado de prisão. Segundo Nucci (2014, p. 25), “prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, por meio de recolhimento da pessoa humana ao cárcere”. 

Assim sendo, frisa-se que a partir do momento que o condenado é posto em um ambiente carcerário surge um bloqueio social, portanto, o fato de estar na prisão não o impossibilita de ter seus direitos preservados, direitos estes que fazem parte da vida humana.

Dessa maneira, conforme explana Castilho (2012), existem direitos que mesmo não presentes em leis pertencem à pessoa humana, e são direitos que não podem ser divididos, que são indissociáveis, como a vida, a liberdade, a igualdade e a segurança pessoal. 

A dignidade da pessoa humana é o principal alvo sobre os direitos inerentes ao homem. Ricardo Castilho ensina que a dignidade da pessoa humana está voltada à personalidade e aos direitos coletivos: 

A dignidade da pessoa humana está fundada no conjunto de direitos inerentes à personalidade da pessoa (liberdade e igualdade) e também no conjunto de direitos estabelecidos para a coletividade (sociais, econômicos e culturais). Por isso mesmo, a dignidade da pessoa não admite discriminação, seja de nascimento, sexo, idade, opiniões ou crenças, classe social e outras (2012, p. 259).

Nesse esteio, a dignidade humana é o princípio basilar voltado para o lado político, econômico e social, que dispõe de um controle de tudo que envolve a intervenção do Estado, desta maneira, todo esforço exercido pelo Estado deveria se orientar a partir da execução dos direitos humanos ligados e voltados para ordem constitucional, tendo como ponto principal o princípio da dignidade humana (PACELLI; ALLEGARI, 2018).

Ainda, insta realçar que o desrespeito à dignidade humana apresenta ser maior ainda por parte do Estado, pois diante do papel da pena, que não apenas traz a reprovação do crime que foi cometido, mas também traz a prevenção da prática de futuros crimes, o Estado se apresenta como aquele que quer trazer a vingança necessária para que o deliquente se arrependa do crime praticado na sociedade em que fazia parte (GRECO, 2015).

Com o olhar inclinado para esse princípio da dignidade, que é base da vida humana, a Lei de Execução Penal trouxe e estabeleceu regras fundamentais dirigidas aos estabelecimentos penais, afim de assegurar a assistência necessária, contribuindo diretamente para a estabilidade do preso no estabelecimento em que se encontra. Isto, conforme o artigo 83 da Lei de Execução Penal (1984, online): “o estabelecimento penal, conforme sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.”

Nas palavras de Alexis Couto de Brito, os estabelecimentos penais em um sentido amplo, podem ser definidos da seguinte forma: 

Por estabelecimentos penais entendemos quaisquer edificações destinadas a receber os sujeitos passivos da tutela penal, antes da condenação, durante o cumprimento da pena e após a sua liberação. Nesse contexto incluímos os presos provisórios, os condenados a penas privativas de liberdade ou restritiva de direitos, os inimputáveis e semi-imputáveis submetida à medida de segurança, e o egresso. Apenas não se incluem aqueles condenados à pena de multa, porquanto não mais sujeitos à privação da liberdade (2019, p. 366).

Respeitando os direitos e garantias fundamentais, deverá haver distinção nos estabelecimentos de cumprimento da pena, sendo observado as circunstâncias e condições de cada crime cometido, além de levar em consideração a idade e o sexo do indivíduo que irá cumprir a pena (BRASIL, 1988).

Nessa mesma ordem de ideia, sob a ótica de Brito (2019), para que a individualização da pena cumpra o seu real objetivo é recomendada pela lei a realização de separações entre os condenados, levando em consideração o risco e as circunstâncias dos crimes cometidos.

Assim, é importante apresentar os tipos de estabelecimentos que fazem parte do sistema penitenciário brasileiro, apontando seus principais efeitos e características. Conforme preceitua o artigo 82, caput, da Lei de Execução Penal, “os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso” (1984, online).

Até o exposto, torna-se essencial pontuar que os estabelecimentos devem ser próprios e adequados quando o apenado for mulher ou maior de 60 anos (BRASIL, 1984).

O primeiro tipo de estabelecimento é a penitenciária, direcionada ao condenado que cumpre a pena em regime fechado, se tratando de reclusão, neste sentido assinala o artigo 87 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).

A penitenciária apresenta como característica principal a vigilância constante, onde a segurança é máxima, com instalações de altos muros, sendo de grande relevância que policiais e as autoridades que fazem parte do estabelecimento penitenciário estejam sempre em ação (NUCCI,2020).

A colônia agrícola, industrial ou similar é a segunda modalidade de estabelecimento penal, e é voltada para o apenado que irá cumprir a pena no regime semiaberto (BRASIL, 1984).

Nesse esteio, a participação e todo o aprendizado do condenado nas atividades realizadas no estabelecimento penitenciário, pode gerar a progressão do regime fechado para o semiaberto, havendo à transferência para uma colônia, e com isto, o condenado pode ser visto de uma forma diferente pela sociedade, que irão creditar nele, surgindo uma maior confiança ante a sua autodisciplina e adequação social (BRITO, 2019).

Posto isto, importante assinalar que as atividades na colônia devem ter como principal finalidade a educação e profissionalização do apenado. Neste sentido, discursa Alex Couto de Brito: 

A Colônia Agrícola possuirá área extensa, própria para o plantio e o cultivo de vegetais, ou a produção pecuária, mas sempre primando pela formação profissional. Contará com outras instalações como oficinas, estábulos, viveiros etc., bem como máquinas e ferramentas agrícolas, de utilização regrada e acompanhada por funcionários dotados de capacitação técnica. O exercício dessas atividades deverá ser acompanhado por esses profissionais, por seu caráter educativo e profissionalizante, pois de nada adiantariam os recursos materiais sem a orientação adequada. A Colônia Industrial também possuirá dependências aparentadas de acordo com o ramo de atividade, com maquinário moderno e pessoal especializado (2019, p. 384).

Considerando o acima grifado, infere-se que as atividades em colônias agrícolas devem possuir as instalações e os aparelhos necessários para a devida produção, além de ser composta por funcionário com a capacitação necessária com o objetivo de orientar aqueles que cumprem a pena, dessa forma, colaborando na reeducação do apenado.

A Casa do Albergado é o terceiro tipo de estabelecimento existente no sistema penitenciário brasileiro, que é voltada para os que cumprem pena privativa de liberdade, cumprida em regime fechado, e também os apenados que cumprem pena que limita o fim de semana, ou seja, no fim de semana o condenado deve recolher-se em Casa do Albergado (BRASIL, 1984).

No entanto, a casa do albergado se baseia no comportamento do indivíduo diante à sociedade em que vive, devendo apresentar autodisciplina e responsabilidade. Desta forma, surge a confiança do Estado pelo o condenado por este seguir cumprindo os seus deveres, mantendo um bom comportamento social que o reintegra ao mundo livre, assim, o Estado extingue a sua fiscalização sobre o condenado (BRITO, 2019).

Seguindo, a Lei de Execução Penal trouxe em seu artigo 96 a quarta modalidade de estabelecimento penal, denominada Centro de Observação. O Centro de Observação é responsável pelos exames, tanto os gerais como os criminológicos. As Comissões Técnicas de Classificação recebem os exames após prontos os resultados (BRASIL, 1984). 

O próximo estabelecimento penal é o Hospital de Custódia E Tratamento Psiquiátrico, e conforme elucida o artigo 99 da Lei de Execução Penal, “o Hospital de Custódia E Tratamento Psiquiátrico destina-se ao inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal” (1984, online).

É o local apropriado e com as condições necessárias para cuidados aos indivíduos que cumprem medida de segurança de internação, e esse ambiente deve conter os aparelhos e medicamentos importantes para o tratamento, e as salas devem ser apropriadas para segurar os internos, principalmente os que trazem um maior risco (NUCCI, 2020).

Por fim, a última categoria de estabelecimento penal quer compõe o sistema penitenciário é a Cadeia Pública onde ficam os presos que ainda aguardam uma decisão do juiz, os chamados presos provisórios, dessa forma aponta o artigo 102 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).

Posto isto, constata-se que a Lei de Execução Penal veio para trazer a efetividade na aplicação da pena com o pensamento voltado para o cuidado necessário ao recolhimento do condenado, internado e até mesmo dos presos provisórios, com o objetivo de garantir que o princípio da dignidade da pessoa humana prevaleça sobre qualquer obstáculo existente no sistema penitenciário, para que seja garantido ao indivíduo a ressocialização desde os estabelecimentos penais.

Superados tais apontamentos, impende salientar que mesmo com as regras trazidas pela Lei de Execução Penal, ainda é presente os mais diversos problemas nas penitenciárias brasileiras.

O que se vê atualmente nos cárceres brasileiros é a superlotação, presos em celas imundas, em condições insalubres, podendo contrair graves doenças, além do perigo de sofrerem violência, locais que não cumprem com o que está previsto em lei (NUCCI, 2020).

Seguindo nessa mesma linha de pensamento, Greco (2015) prevê que os condenados que cumprem penas privativas de liberdade, além de, dia após dia, terem sua dignidade aflingida em cárceres onde a quantidade de presos ultrapassa o limite permitido, com violência, também sofrem com a falta de programas que são direcionados à recuperação dos condenados, e a carência de atendimentos voltados para a área da saúde, entre outros problemas e atritos existentes.

O crescimento da população carcerária é notório, o que vem gerando uma superlotação, e este tem sido um dos maiores problemas enfrentados pelas penitenciárias brasileiras. Em matéria realizada pelo repórter Luciano Nascimento, da Agência Brasil Brasília, retrata sobre os números da população carcerária que foram divulgados pelo depen em 2020:

O Brasil tem mais de 773 mil presos em unidades prisionais e nas carceragens das delegacias. 

[...]

O número de presos nas unidades carcerárias soma 758.676, a maioria, 348.371, no regime fechado, quase a metade do total de aprisionados, 45,92%. Os dados mostram um crescimento dessa população de 3,89% em relação ao apurado em 2018 (2020, online).

A superlotação vai em desencontro com o previsto no artigo 85 da Lei de Execução Penal que impõe que deve haver a limitação do número de presos que preenche o estabelecimento penal, levando em consideração a estrutura e finalidade (BRASIL, 1984).

Dessa forma, a superlotação gera uma certa dificuldade na ressocialização do indivíduo apenado, pois é considerada uma das maiores falhas existentes no sistema penitenciário brasileiro. Neste sentido, preceitua Guilherme de Souza Nucci: 

Esse é outro ponto extremamente falho no sistema carcerário brasileiro. Se não houver investimento efetivo para o aumento do numero de vagas, respeitadas as condições estabelecidas na Lei de Execução Penal para os regimes fechado, semiaberto e aberto, nada de útil se poderá esperar do processo de recuperação do condenado.Na verdade, quando o presídio está superlotado a ressocialização torna-se muito mais difícil, depende quase que exclusivamente da boa vontade individual de cada sentenciado (2014, p. 736).

Elucida-se, neste fluxo, o fato de que a questão carcerária concretiza por meio da responsabilidade e do compromisso para a efetividade da resposta penal do Estado brasileiro, que é considerada uma das ferramentas para enfrentar e trazer resposta à criminalidade, seja está criminalidade em caráter violento ou até mesmo por atos que trazem impacto social, como nos casos de demonstração por parte de organizações criminosas, de sua ação por meio das ações que o próprio Estado coopta (PÚBLICO, 2018).

Ainda, é claro que o Estado brasileiro enfrenta em seu sistema carcerário um problema voltado para a situação desumana e fora dos preceitos legais. Não se diz respeito a uma verificação que está relativa a uma ideia, ou de um caso que não é concreto, isto pelo fato que o próprio Supremo Tribunal Federal afirma constantemente que vivemos um momento de um estado inconstitucional ante à situação do sistema prisional. Diante disto os órgãos do ministério público atua na procura de dar uma visibilidade a essa indesejada situação, analisando estruturas e buscando explicações, afim de trazer alternativas para a solução do enfrentamento da questão (PÚBLICO, 2018).

Pois bem. Como expõe Greco (2015), se as penitenciárias não atendem às regras mínimas e importantes para o tratamento do preso, não cumprindo com o seu papel ressocializador, arruína a personalidade do indivíduo, isto pelo fato de que o não cumprimento das regras pelo sistema carcerário pode causar ao preso grande revolta e trauma, e ao cumprir sua pena e receber à liberdade pode voltar a reincidir, com isso as consequências são claras, o índice de reincidência se torna cada vez maior.

3.3 A problemática da reincidência penal 

A reincidência penal é uma situação de quando o indivíduo condenado pela prática de um crime anterior, cuja sentença transitou em julgado, pratica um novo fato criminoso (CAPEZ, 2019).

O artigo 63 do Código Penal dispõe que a sentença condenatória transitada em julgado pode ter sido no país ou estrangeiro: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (1940, online).

Insta realçar que a reincidência foi mantida pelo Código Penal, em sua parte geral, como uma circunstância agravante. Justifica-se o agravamento da pena àquele que recebeu punição anterior e voltou a praticar novos delitos, demonstrando que a aplicação da pena anterior não foi suficiente (CAPEZ, 2019).

A reincidência revela que a pena não cumpriu com a sua tarefa retributiva, não alcançando a sua real finalidade, e acabou sendo insuficiente para que o condenado sentisse receio ante ao castigo recebido, vindo a descumprir novamente a lei penal, tendo que suportar mais uma vez a privação de sua liberdade e de seus bens, diante disso, a pena se tornou mais grave pelo fato da pena aplicada anteriormente ter sido insuficiente (MASSON, 2011).

Tendo isto em vista, insta mencionar que é inadmissível a aplicação de duas punições por um mesmo fato, pois anteriormente foi aplicada uma pena ao reincidente, e com a pratica de um novo crime uma nova punição é aplicada, porém mais grave (MASSON, 2011).

Vale ainda observar os esclarecimentos de Rodrigo Duque Estrada Roig, in verbis: 

[...] é possível asseverar que o tratamento penal discriminatoriamente mais gravoso conferido pela reincidência não se dá em função da gravidade da infração ou por uma consciência mais profunda de antijuridicidade do fato, mas exclusivamente em função do estigma consolidado pelo próprio sistema punitivo do Estado (2015, p. 197).

Partindo destes apontamentos, capta-se que a insuficiência da pena aplicada, ao invés de fazer com que o condenado seja reeducado e aprenda com a punição recebida, e venha mudar o seu comportamento, ele passa a delinquir novamente, passando a sofrer uma consequência ainda maior do que a sofrida antes. Dessa forma, a reincidência tira do condenado a oportunidade de ter sua liberdade, perdendo a chance de ser reinserido na sociedade.

Seguindo, é importante ressaltar que os ambientes penitenciários no Brasil infelizmente são considerados insalubres, onde são acomodados um grande número de presos, excedendo a capacidade permitida, assim, dificultando a reinserção do condenado em sociedade, isto pelo fato de que o ambiente é contrário à readaptação, se tornando fácil a reincidência (AVENA, 2018).

Nesse esteio, é pertinente mencionar que a Lei de Execução Penal estabelece a assistência necessária ao egresso. Em seu artigo 26 dispõe o conceito de egresso, que é aquele que alcança a sua liberdade definitiva, ou seja, cumpriu a pena imposta e agora tem a liberdade, pelo prazo de um ano, e também o que em período de prova recebe a liberdade condicional, uma liberdade antecipada mediante algumas condições (BRASIL, 1984).

A assistência ao egresso embasa-se no apoio e orientação para que o indivíduo possa ser reinserido na sociedade em que vivia, na disponibilização, no prazo de 2 meses, de alojamento e alimento no próprio estabelecimento, caso o egresso precise, assim aponta o artigo 25 da Lei de Execuções Penais.  (BRASIL, 1984).

No entanto, para uma melhor compreensão do exposto até o momento, a assistência distende ao auxílio necessário ao egresso, para que este consiga voltar a viver em sociedade, e mesmo diante de preconceitos e dificuldades não volte a delinquir.

Acredita-se que o amparo àquele que deixa a prisão é fundamental para à sua ressocialização. O que vemos atualmente é que em muitos presídios brasileiros inexiste este amparo, pelo contrário, muitas vezes o indivíduo é abandonado após cumprir a pena, e não tem um lugar para ir. Aqueles que tem o amparo familiar não precisa de alojamento e alimentação no estabelecimento, porém isso não exclui a necessidade do apoio e orientação, principalmente para conseguir um trabalho que seja lícito (NUCCI, 2020).

Posto isso, sublinha-se que para o egresso obter um trabalho, buscando assim, recurso necessário para sua existência e também daqueles que estão sobre sua dependência, é necessário que se tenha a colaboração e assistência social (MARCÃO, 2004).

São vistas as dificuldades e os preconceitos enfrentados por àqueles que cumpriram a pena que lhes foram impostas e que voltam a viver em liberdade na sociedade. Tendo isto em vista, torna-se interessante registrar os apontamentos de Renato Flávio Marcão: 

São conhecidas as dificuldades que encontram os estigmatizados com a tatuagem indelével impressa pela sentença penal, no início ou mesmo na retomada de uma vida socialmente adequada e produtiva. A parcela ordeira da população, podendo escolher, no mais das vezes não faz a opção de contratar ou amparar um ex-condenado, seja qual for o delito cometido, até porque reconhece a falência do sistema carcerário na esperada recuperação, mas desconhece sua parcela de responsabilidade na contribuição para a reincidência (2004, p. 24).

Por fim, o objetivo da assistência do Estado é colaborar na inserção do indivíduo ao mercado de trabalho, além disso, a assistência também influencia no que concerne ao fortalecimento da relação do ex-condenado com a sua família e também com a comunidade, visando à sua ressocialização (AVENA, 2018).

De todo o exposto acima, depreende-se que se o Estado não colabora com a reeducação do indivíduo nos estabelecimentos prisionais não há possibilidade de ressocialização. A problemática da reincidência está justamente no sistema punitivo, para tanto, a orientação e a assistência trazem a fundamentabilidade da reinserção do ex-condenado não só no meio social, mas também no meio familiar. A partir do momento em que o Estado exerce o seu papel de assistente, orientador, amparador, ocorre uma mudança e essa mudança gera a ressocialização e consequentemente diminui a reincidência penal.

CONCLUSÃO

Conforme o que foi estudado neste trabalho, de maneira bastante clara, foi possível uma análise mais profunda acerca da pena criminal, bem como uma maior compreensão de seu surgimento, desde os tempos antigos, em que a pena era aplicada de maneira cruel, até os dias de hoje, em que fazem parte do sistema penal a pena privativa de liberdade que impõe ao agente a devida punição, tal como, tem o foco na ressocialização, e as penas alternativas à prisão.

Neste contexto, é interessante ressaltar que a pena além de ter um caráter retributivo também apresenta como objetivo a prevenção, conferindo ao condenado a oportunidade de se reinserir no meio social e evitando a sua reincidência.

Por conseguinte, nesta pesquisa, abordaram-se a aplicabilidade da pena, evidenciando a obrigatoriedade de o julgador observar, no momento da elaboração da sentença condenatória, a correta fixação da pena criminal, individualizando a cada acusado conforme o crime que praticou, levando em consideração as suas particularidades.

Para um maior alcance do objetivo deste trabalho, a pesquisa baseou-se, de forma condizente, aos ditames da Lei de Execução Penal em junção aos direitos humanos, dando grande ênfase aos princípios e garantias expostos na Constituição Federal, objetivando sempre a ressocialização.

Partindo destes pressupostos, a ressocialização confere ao condenado a oportunidade de refazer a sua vida na sociedade, vivendo de forma digna, com uma melhor qualidade e condições mínimas e necessárias para sua subsistência, buscando melhorar para não cometer novos crimes e ter que se submeter novamente ao ambiente carcerário.

Dessa maneira, é de grande valia mencionar o fundamental papel da sociedade na ressocialização, devendo exercer a sua parte como auxiliadora, não dando lugar ao preconceito. A família também é base importante, devendo acolher àquele que cumpriu sua pena e agora está em liberdade.

Portanto, vislumbrou-se nesta pesquisa, que não basta o papel exercido pela sociedade e pela família, é necessário que o Estado cumpra com a sua parte, dando as condições necessárias nos próprios estabelecimentos prisionais. Isto posto, ressalta que abordaram-se o descaso no ambiente carcerário, sem as condições necessárias para a convivência dos apenados, o que dificulta o processo de reincersão social.

Em sendo assim, destaca-se que o principal problema da reincidência está voltado, principalmente, as condições do sistema punitivo, pois, não existindo a assistência por parte do Estado, consequentemente, ao receber a liberdade o indivíduo pode voltar a reincidir.

Tendo isto em vista, é possível afirmar que a reincersão social é conquistada através da ressocialização, para isso é necessário, primeiramente, que o Estado atue como assistente, cumprindo o que está estabelecido em lei, prezando pela educação, trabalho e a devida capacitação do condenado no ambiente carcerário. Dessa maneira, através dessa mobilização e atuação do Estado, ao receber a liberdade o condenado tem a oportunidade de recomeçar a vida, como um cidadão do bem, conquistando a confiança da sociedade em que convive, podendo estar no âmbito familiar, e diminuindo, assim, as chances de voltar para a criminalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

AVENA, Norberto. Execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

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