Sistema penal funcionalista

Sumário: 1. Introdução; 2. Modelos funcionalistas; 3. Vantagens do sistema teleológico-funcional; 4.Críticas ao funcionalismo; 5. Conclusão; Bibliografia.

Palavras-chaves: Direito Penal: pensamento jurídico penal; funcionalismo; finalismo.

1.Introdução

O presente artigo não pretende esgotar o estudo acerca do tema "funcionalismo penal". Seu escopo é o de, após exame da doutrina estrangeira e nacional, apresentar subsídios para a discussão do assunto no âmbito do Direito Penal e, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método racional-final e teleológico utilizado pelo funcionalismo.

O que nos motiva a cumprir o Direito Penal, segundo o funcionalismo, é a identidade normativa no grupo social e esta identidade normativa possui para aquele agrupamento humano um valor. Sendo assim, o crime é um desvalor de acordo com o grupo social.

Portanto, mesmo que uma conduta esteja formalmente descrita como típica em lei, não deverá ser o autor punido, caso haja consenso social da inutilidade da norma, como nos casos de sedução, adultério e bigamia, além de tantas contravenções penais. Para GÜNTHER JAKOBS, o crime é uma conduta defeituosa do autor, onde este não observa a norma, violando o seu papel social, aquilo que se espera dele (JAKOBS, Günther, A Imputação Objetiva no Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari. Ed. Revista dos Tribunais).

A sociedade se nega a admitir que este crime ocorresse por problemas na vida ou no contexto social (defeito da sociedade). Jakobs quer que a pena represente a realidade do sistema jurídico. O Direito Penal funcional tira a máscara da sociedade. Demonstra que o Estado não possui o dever de proteger a sociedade, mas sim, garantir a identidade normativa. Esta é a característica do Estado de Direito. O homem sendo livre pode praticar um crime, como por exemplo, um pai estuprar a própria filha no interior de sua casa. O Estado não pode dar segurança à vítima e evitar que isto aconteça. O Estado entende que a sociedade poderá e deverá agir dentro dos limites da identidade normativa.

O Direito Penal quer preocupar-se apenas com aqueles que ingressam na culpabilidade, tendo por base uma comunicação que vai estabelecer o comportamento que esteja de acordo com a identidade normativa, tendo-se o mesmo código de comunicação. A pena é necessária para manter uma ordem social, mas não o único instrumento, podendo outros ramos do Direito intervir com maior eficácia, sem causar estigmas, além do controle primário da criminalidade (reformas urbana e agrária, distribuição de renda, educação, acesso à saúde, ao transporte, lazer e esportes).

Tornar-se o Direito Penal mais restrito possível e comunicar-se com a sociedade, é um objetivo a ser alcançado pelo Estado Democrático de Direito, pois sendo conflitiva, dificilmente o excesso de criminalização de condutas alcançará todos os membros da sociedade, caindo no descrédito, selecionando sempre os mais pobres, havendo inclusive falta de comunicação do Estado com a população, perdendo-se a identidade normativa.

Existem casos em que ocorre a integração do fato defeituoso com a identidade normativa. Por exemplo: o marido agride fisicamente sua mulher. No dia seguinte, o casal faz as pazes, tendo a mulher perdoado o marido agressor. A sociedade e o Estado não têm que interferir na agressão ocorrida anteriormente, pois tal interferência nenhum benefício trará ao casal, ao contrário, poderá desestabilizar a vida conjugal. O Direito de Família poderá, perfeitamente, regulamentar o conflito.

De início, cumpre ressaltar que denota-se como característica da denominada "ciência penal" o fato desta ter formulado seus fundamentos e construído as categorias do sistema penal, a partir de premissas extraídas e ofertadas pelas diversas construções filosóficas desenvolvidas durante as diversas fases do desenvolvimento histórico do Direito Penal.

Destarte, a concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento jurídico do positivismo científico; a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo; o sistema finalista do delito fundamentou-se nas contribuições filosóficas de HANS WELZEL, e por fim, em época mais recente, os sistemas funcionalistas destacaram-se sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de PARSONS que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleológico, valorativo, conhecido por "moderado" e o funcionalismo sistêmico de LUHMANN que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico, normativista, conhecido por "radical".

Em um primeiro momento, poder-se-á imaginar que a nomenclatura "funcionalismo penal" represente uma novidade em debate junto à moderna dogmática penal. Tal assertiva não corresponde integralmente a verdade, vez que o funcionalismo ao menos na Europa, já vem sendo debatido e estudado ao longo de vários anos.

A corrente dogmática que hoje é denominada funcionalista ou teleológica não é mais que o produto da acentuação dos aspectos teleológicos valorativos já presentes na concepção dominante, não constituindo, assim, algo absolutamente novo, e que como tal ameace destruir toda a dogmática tradicional no direito Penal.

O sistema jurídico-penal face a referido estudo de ROXIN, presenciou o nascimento de uma corrente doutrinária denominada funcionalista ou teleológico-racional. Esta nova concepção desenvolvida pelo mestre alemão sustenta a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais.

ROXIN pronuncia no sentido de que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal.

O modelo finalista é integralmente adotado pelo sistema penal brasileiro, vez que seguido pela majoritária doutrina e ainda, em razão de ter inspirado de forma direta o nosso Código Penal em sua reforma ocorrida em 1.984.

WELZEL, de grande coerência lógica, estriba-se em sólidas e definidas bases ontognoseológicas e metodológicas, com notória influência da fenomenologia. Trata-se de uma construção jurídica que tem como ponto de partida a concepção do homem como ser livre, digno e responsável, e que se encontra governada pelos valores fundamentais da segurança jurídica e da justiça substancial.

Importante neste aspecto, apresentar um marco diferencial entre os modelos finalista e o funcional-teleológico.

Uma hipótese notória da diferença entre o método finalista e o funcionalista:

A definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. Resolve o problema através de considerações meramente ontológicas, sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é a vontade da realização; como tal, ela compreende não só o que o autor efetivamente almeja, como as conseqüências que sabe necessárias e as que considera possíveis e que assume o risco de produzir.

Assim sendo, o dolo, por ser finalidade jurídico-penalmente relevante, finalidade esta dirigida à realização de um tipo, abrange as conseqüências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir. O pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica; a finalidade permanece finalidade, ainda que agora seja chamada de dolo.

O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. Não lhe interessa primariamente até que ponto vá a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária e legítima a pena por crime doloso? O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e quanto menos exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a liberdade dos cidadãos.

O finalista pensa que a realidade é unívoca, e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos; o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do direito penal".

Diante dos argumentos acima expostos, percebe-se a nítida ausência de semelhança nos modelos idealizados pelo finalismo e funcionalismo.

O funcionalismo no Direito Penal tem como premissa básica o seguinte: O Direito em geral e o Direito penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas.

Dentro da concepção do funcionalismo penal, destaca-se a importância da teoria da imputação objetiva, a qual vem sendo desenvolvida em seus reais fundamentos por dois funcionalistas de destaque na doutrina penal mundial: ROXIN e JAKOBS.

Importante ressaltar que os defensores deste movimento funcionalista estão de acordo em que a construção do sistema jurídico-penal não deve vincular-se a dados ontológicos(ação, causalidade, estrutura lógico-reais, entre outros), mas sim orientar-se exclusivamente aos fins do direito penal.

2.As escolas funcionalistas

Não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada defendida por CLAUS ROXIN e seus discípulos e a radical (sistêmica) representada pelo funcionalismo sociológico(teoria dos sistemas) de GÜNTHER JAKOBS, "as quais apresentam diferenças substanciais".

As estruturas desta corrente dogmática denominada "funcionalismo", residem na teoria do consenso de HABERNAS e na teoria sistêmica de LUHMANN, arraigadas em MERTON e PARSONS.

A primeira orientação, defendida por ROXIN com fulcro na teoria personalista da ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleológico moderado, apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, "tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais".

A essência do sistema formulado por ROXIN apresenta-se como a mais pura necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal.

Em seu sistema teleológico-funcional, ROXIN procede a uma ampla normatização de todas as categorias do sistema, convencido de que somente esta via, e não a "vinculação" ontológica do finalismo, permite coordenar a dogmática e a Política Criminal, salvando o sistema.

Em suma, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre o pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que é algo profundamente inovador e tendente à obtenção de grandes resultados, porque se esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito.

De outra parte, não se pode afirmar que as bases de ROXIN se amoldam ao normativismo extremo, vez que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema.

Sabemos então que para Claus Roxin a criação de riscos proibidos pertence a teoria da imputação objetiva. Frisch discorda desse posicionamento. Admite que a criação ou incremento de risco proibidos e um pressuposto material relevantissimo para a tipicidade penal, porem, sustenta que essa exigência não pertence a teoria da imputação objetiva, sim, constitui a base de um juízo valorativo autônomo dentro do fato típico.

A segunda orientação funcionalista denominada pela doutrina como "radical", procede de GÜNTHER JAKOBS, vindo por conseqüência a se basear nos termos metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. É o funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN.

Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de JAKOBS como parte da teoria da imputação (conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e culpavelmente.

Citado autor alemão sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatários.

A doutrina ainda aponta outra escola funcionalista de destaque, fundamentada nos estudos de SANTIAGO MIR PUIG.

É o funcionalismo denominado "limitado", segundo o qual, o Direito Penal justifica-se por sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrático de Direito, com todos os seus limites (exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade).

Em resumo, O funcionalismo penal, pode ser entendido à luz da função que pode o Direito Penal desenvolver num determinado contexto social diante dos diversos modelos de funcionalismo que podem ser verificados: o funcionalismo normativista de Günther Jakobs, aponta no sentido da revitalização da norma através da imposição de pena; o funcionalismo político-criminal de Claus Roxin, acena para a abertura das estruturas do Direito Penal em obediência à política criminal; o funcionalismo social de Hassemer, aponta para a interação do Direito Penal com os aspectos sociais vigentes.

3. Vantagens do sistema teleológico-funcional

Só para se ter uma idéia do quanto são os funcionalistas fieis ao método racional-final (teleológico), basta ressaltar que a majoritária doutrina do funcionalismo prega que existem duas fases distintas no Direito Penal: antes e depois de CLAUS ROXIN.

Enaltecem, ao ponto de considerá-lo sob o ponto de vista histórico, a figura mais importante já surgida no campo do Direito Penal, inclusive superando de longe a HANS WELZEL, idealizador do finalismo.

Os defensores do sistema funcionalista se orgulham dos ideais que impulsionam o pensamento racional-final, cujo escopo primordial é a utilização de conceitos meramente valorativos.

No cenário jurídico brasileiro, surgem agora estudiosos que se alinham à doutrina penal cujo enfoque é funcionalista.

Cite-se à título de exemplo PAULO DE SOUZA QUEIROZ, para quem "o funcionalismo pretende, assim, unir a teoria do delito à teoria da pena ou, ainda, integrar a política criminal à dogmática penal, temas tradicionalmente tratados de forma separada, como se nenhuma relação mantivessem entre si(ao menos para a doutrina)".16

Outro expoente, LUÍS GRECO, discípulo direto de ROXIN, atenta para a visão da pena sob a ótica do funcionalismo, aduzindo que: "a teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista. Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. A pena retributiva é rechaçada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população(prevenção geral), ou sobre o autor do delito(prevenção especial)".

Para os funcionalistas, a imposição de pena tem o caráter de restabilizar a norma, pois, se a norma tem como função justamente a garantia e o asseguramento destas expectativas, a pena teria a função de garantir a norma e conseqüentemente, assegurar por via indireta, essa expectativa.

Outra vantagem apontada pelo método funcional-teleológico diz respeito ao fato de que cada categoria do delito, leia-se, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, deve ser observada, analisada e agrupada sob o aspecto da política-criminal.

A facção funcionalista pejorativamente denominada de "radical", ressalta que o Direito Penal não se limita a proteger bens jurídicos, possuindo outras tantas funções.

Em síntese, para seus adeptos, o funcionalismo através principalmente de sua doutrina racional-final, teleológica, busca despertar a idéia de que a formação do sistema jurídico-penal não pode vincular-se a realidade ontologista pregada pelo finalismo, devendo de outra parte, guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.

4. Críticas ao funcionalismo

Em razão do finalismo ser predominante na doutrina penal, surgem fortes e significativas críticas ao modelo funcionalista.

Dentre nós, a principal crítica parte de LUIZ REGIS PRADO, no sentido de que "os modelos funcionalistas ou teleológicos, especialmente o funcionalista sistêmico ou radical, representam, na verdade, uma volta às concepções neokantiana e positivistas sociológicas, caracterizando-se, portanto, como um movimento neopositivista, organicista, ainda que com roupagem nova. Concebidos, inicialmente, no domínio das ciências biológicas (biologia molecular), nos anos 70, como sistemas de auto-referência e de circularidade, foram transpostos para as ciências sociais por influência de Niklas Luhmann".

Outra crítica que se observa diz respeito ao conceito atribuído a ação pelos funcionalistas, vez que "prejulga, em certas ocasiões, a tipicidade, a valoração jurídica implícita no tipo, nos delitos de omissão, ao considerar que o conceito de omissão é um conceito puramente normativo".

Em suma, alega os opositores desta corrente doutrinária ser o modelo teleológico-funcional ultrapassado, vez que representa um autêntico retorno a um passado.

5. Conclusão

conclui-se que a idéia de que o Direito Penal deve ser orientado a satisfazer as necessidades de uma nova sociedade, consistindo, pois, em um sistema aberto a novas políticas criminais é por demais atraente, merecendo novos estudos e reflexões sobre o tema de um sistema penal teleologicamente orientado, pode-se afirmar que o tema do funcionalismo penal, carece ainda de muita reflexão por parte da doutrina, buscando com isso delimitar quais as vantagens ou prejuízos frente a adoção deste "novo" modelo de corrente jurídico-penal. Apesar de ter sido abraçado por respeitada doutrina em alguns países europeus e Portugal, o funcionalismo ainda encontra resistência em especial por parte de penalistas pertencentes à denominada escola radical-finalista. Destaca-se ainda o fato de que o modelo de funcionalismo defendido por JAKOBS, deve ser analisado com reservas, embora contenha méritos reconhecidos. Assim, em uma colocação um tanto simplista, poderíamos comparar o modelo doutrinário de JAKOBS como sendo um protótipo, uma máquina perfeita, porém inábil frente a atual realidade do Direito Penal. Já a concepção de ROXIN representa claramente a idéia de um Direito Penal orientado à humanização através da Política-Criminal, sendo ainda uma meta do funcionalismo a proteção dos bens jurídicos como fim do Direito Penal. Destarte, o modelo funcional de ROXIN sob nosso ponto de vista é mais aceitável e realístico, embora deva ainda ser questionado sob alguns aspectos.

BIBLIOGRAFIA

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