Direito Penal e controle social. Movimentos de política criminal: uma avaliação a partir dos postulados do Estado Democrático de Direito

A função motivadora da norma penal somente poderá ser compreendida, dentro do sistema jurídico penal, se for contextualizada para além do controle social, pois disciplina o comportamento humano em sociedade. Isto acontece em virtude do controle social ser uma condicionante base para a vida em sociedade.

É por meio desse controle social que a sociedade é regida. O cumprimento ou descumprimento das normas são responsáveis por regular a forma de convivência social. Se as normas forem obedecidas, o indivíduo se adequará ao convívio social, do contrário sofrerá sanções de acordo com a regra que foi quebrada, pois para cada conduta desobedecida há uma penalidade específica.

É de acordo com os ditames do controle social que são disciplinados os limites para as condutas humanas, ou seja, o controle social será o termômetro para a liberdade dentro da sociedade, pois “es una condición básica de la vida social” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 133). Ao mesmo tempo, o controle social faz com que haja interação entre os membros dessa sociedade, pois “[...] es inimaginable uma sociedad sin control social” (CONDE, 1999, p. 25).

Dentro do conjunto formador de controle social, a norma penal desempenha um papel secundário, já que ao sistema jurídico penal incumbe apenas confirmar e assegurar que as demais instâncias sejam obedecidas, diferenciando-se dos demais mecanismos de controle. Porém, o direito penal não se encontra apartado das inúmeras ordens sociais existentes, pois é uma continuação das demais instituições que se conformam para organizar a sociedade. Por meio de instituições como família, escola, igrejas, trabalhando em conjunto, que formarão a capacidade dos indivíduos em se socializarem objetivando a pacífica convivência social. Nesse sentido, o direito penal configurar-se-á em um “plus adicional en intensidad y gravedad de las sanciones y em el grado de formalización que su imposición y ejecución exige” (CONDE, 1999, p. 26).

O direito penal não é o caminho mais importante para manter a estabilidade social, tendo em vista que as normas penais se configuram insuficientes ao controle dos inúmeros valores em que se pauta a sociedade, pois se faz necessário que outros mecanismos de controle sejam colocados em prática para que uma comunidade possa desenvolver-se. Mas, o Direito Penal se mostra como um mecanismo capaz de obter certos comportamentos dos indivíduos dentro da sociedade. Assim, as primeiras noções, que geralmente acontecem na infância, acerca do certo e do errado se têm conhecimento por meio de outras formas de aprendizado (condutas de pessoas mais experientes), também conhecida como “socialización primaria” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 133), tal socialização se configura a mais importante por ser cercada de afeto, por conseguinte, é na fase posterior à infância que aprendemos a interpretar que as normas penais também são determinantes na condução do comportamento humano, mas não as mais importantes, pois em conjunto com as normas penais estão as questões morais e éticas e os valores sociais. Essa socialização também é denominada de “socialización secundaria” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 133).

Imaginemos uma criança, ela sabe por meio do ensinamento das pessoas mais experientes que matar outro indivíduo é errado, mas somente quando tiver mais conhecimento saberá que matar é um tipo penal previsto no Código.

Dessa forma, somente percebemos que um crime é previsto como tipo penal, homicídio, por exemplo, quando adquirimos certo grau de maturidade intelectual, pois necessitamos ter conhecimento de outros fatores sociais que também se configuram inibidores e motivadores do comportamento humano. Assim, percebemos que as normas penais para se tornarem eficazes necessitam ser precedidas da função motivadora de outras instâncias do controle social. Sem esse prévio controle social de outras instâncias, o direito penal seria tendente ao terror, por outro lado, o controle social seria ineficaz se não fosse confirmado e assegurado pela função motivadora das normas penais.

As normas sociais ou de conduta permeiam todo o processo de socialização do indivíduo e estão acompanhadas de sanções que de acordo com a quebra dessas regras sociais serão aplicadas aquele que a desobedece. A sanção social é demonstrada pelos demais componentes da sociedade quando estes reagem a certo comportamento inaceitável dentro do grupo.

As sanções podem ser positivas e negativas. As positivas são prêmios, gratificações ou elogios que as pessoas recebem por cumprimento das condutas sociais, enquanto as negativas são representadas pelas sanções impostas a membros do corpo social que atentam contra as normas, por exemplo: a segregação, a prisão. A soma dessas sanções resulta no controle social, “[...] El control social hoy es um instrumento irrenunciable para la socialización del individuo. No podemos viver sin control social” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 134).

Portanto, não é possível se imaginar uma comunidade sem controle social, onde estariam ausentes as normas de conduta e convivência, sem sanções adequadas à quebra de regras e onde não houvesse a aplicação da norma sancionadora quando há o descumprimento de tais regras. Nesse sentido, o Direito Penal se caracteriza por dois fundamentos: ser um instrumento de controle social primário e por ser um instrumento de controle social formalizado (ESPINAR, 1993).

É controle social primário quando tem por objetivo amenizar as ações delitivas por meio de suas penalidades. Mas, não é o mais importante meio de controle social, pois com outros meios também se inibe práticas delitivas. Sob esse mesmo enforque, tem-se também que o Direito Penal não é o único instrumento de controle social, pois a sociedade busca de formas diversas de realizar esse controle por intermédio de ações de várias instituições existentes no seio social e que primam pela convivência harmoniosa e saudável entre os indivíduos formadores do todo comunitário. Outra forma de controle social dos dias atuais são os meios de comunicação de massa, pois são meios que divulgam imagens, conceitos e estereótipos acerca da criminalidade e sobre os anseios da sociedade frente aos delitos. Esses meios de comunicação deturpam o real significado do Direito Penal, incitando a sociedade a rogar por penalidades maiores para os crimes que são cometidos.

“Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos de control formal” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 135).

O Direito Penal como instrumento de controle social formalizado, pauta-se pela regulação através de normas positivadas, ou seja, de acordo com o artigo 5º, II, da Constituição Brasileira, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, nesse caso, no ordenamento jurídico pátrio, somente alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se houver previsão expressa de lei, caso contrário ninguém poderá ser acusado de descumprir ou ter que cumprir algo não previsto na norma.

“[...] dicho control se lleve a cabo por el Estado – y no a través de la injerencia privada em los bienes jurídicos ajenos - de um modo formalizado [...]” (ESPINAR, 1993, p. 38).

Esse controle formal é realizado pela sociedade quando o indivíduo passa a transgredir regras formais, positivadas. É a legitimação do Estado para punir os delitos por meio de seus agentes, representados pelo Direito, pela administração da justiça, pela administração penitenciária, pelos juízes, pelos fiscais, pelos policiais e outros agentes que contribuem com o direito de punir do Estado.

O Direito Penal é o instrumento desse controle formalizado e quando impõe as sanções é violência, mas nem toda violência é Direito Penal. A violência é característica das instituições sociais criadas para defender e proteger os interesses sociais, assim, é parte integrante do sistema de controle social. A diferença entre o Direito Penal e as demais formas de controle social baseia-se na formalização do controle, pois é pautado em um conjunto de normas que são previamente elaboradas para punir os delitos (MUÑOS CONDE apud RODRIGUÉZ, 2001).

Nesse sentido, o Direito Penal faz parte do conjunto de instrumentos de que dispõe a sociedade e o Estado para controlar a conduta dos indivíduos, buscando adequar os comportamentos dentro do corpo social, com o fito de alcançar uma convivência harmoniosa de acordo com os ditames de cada organização social.

O Direito Penal tem importância valiosa para o bom andamento do controle social, pois se legitima perante os demais mecanismos de controle, já que apresenta aplicação segura, previsível e controladora. Nesse sentido, o Direito Penal é um controle formalizado sob o domínio do Estado, tendo em vista que apenas esse ente tem o poder e o dever de punir o infrator de qualquer tipificação penal, porém as políticas legislativas que dão azo a determinadas ações policiais e judiciais expõem gravemente a supressão e limitação dos direitos fundamentais da pessoa humana. Assim, cada desrespeito aos direitos fundamentais do indivíduo, leva a um verdadeiro atentado contra a dignidade humana, contrariando os pressupostos do Direito Penal que o atual contexto histórico roga, qual seja, a proposta garantista, expressando a síntese da evolução das idéias penais.

Pode-se afirmar, então, que em nenhum momento da investigação criminal os direitos fundamentais da pessoa humana poderão ser desprezados com o intuito de garantir a conclusão de um inquérito policial ou de um processo judicial.

Logo, uma sociedade não poderia sobreviver somente com regras de comportamento ditadas por normas sociais, morais e éticas, é imprescindível que a função motivadora das normas penais esteja presente para manter a ordem e conter os abusos.

“Históricamente, el orden social se ha mostrado como incapaz e insuficiente para conseguir por si solo el grado de coacción necessario para que los ciudadanos respeten sus normas. Em algún momento histórico, el grupo social recurre a um medio de coacción más preciso y vigoroso que es el orden jurídico. Titular de esse orden jurídico es el Estado que se apresenta como el producto de uma correlación de fuerzas sociales existentes em um momento histórico determinado” (CONDE, 1999, p. 34).

Apesar do direito de punir estar concentrado nas mãos estatais, na atual conjuntura social verifica-se um novo fenômeno, traduzido pela privatização do sistema penal. Tal fenômeno tem seguidores e opositores, naturalmente. Essa iniciativa de conceder a iniciativa privada o controle de setores anteriormente dominados pelo Estado, expõe a debilidade que o ente estatal encontra para exercer a punição de quem comete um delito.

A relação existente entre o ser humano e a sociedade é responsável por entendermos as questões referentes ao surgimento da delinqüência, às reações sociais frente ao cometimento dos delitos e as reações antagônicas que surgem por meio das tensões e integração do ser humano ao grupo social.

“Comportamiento del individuo, dentro del contexto del comportamiento del grupo constituyen la díada fundamental de la manera de entender y enfrentar el delito” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 68).

Para se compreender o delito e o delinqüente, é necessária a análise do contexto social da época, por meio das concepções filosóficas que vigoravam em determinado momento histórico, suas estruturas sociais, econômicas e políticas com o objetivo de alcançar a relação existente entre o ser humano, o Estado e a sociedade. Tal entendimento somente será possível se for construído de maneira interdisciplinar, ou seja, congregando os vários ramos do conhecimento humano.

O delito acompanha a história humana desde seus primórdios. Mas a forma de se relacionar com ele foi modificada ao longo da evolução social. Primeiramente, temos o delito tomando como base explicativa o sobrenatural, sem concepção científica ou racional.

A primeira forma de punir um delito foi a vingança privada, ou seja, a justiça era feita com as próprias mãos de quem se sentia ofendido e pela sua família. No momento seguinte, temos a lei do talião a qual expressava que o mal deveria ser pago com o mal, com o Código de Hamurábi, de 1905 a.C. Nesse momento histórico existia poder constituído. Num terceiro momento, tem-se o sistema de composição, expresso pela sanção culminada ao autor do delito com uma compensação monetária que deveria pagar pelo cometimento do crime.

Com o surgimento e consolidação da religião judaico cristã, a concepção acerca do delito ganha uma conotação associada a figura de Deus, ou seja, o delito passa a ser visto como um pecado, sendo tais condutas associadas diretamente a ofensa ao Ser Superior. Nesse momento da História, as penas começam a ter um caráter religioso. Assim, as sanções exprimiam a necessidade de expiação dos pecados. O “pecador” deveria redimir-se perante Deus para obter o perdão dos seus pecados por meio da tortura aplicada pela Inquisição da Igreja Católica. Essas são concepções pré-científicas do delito.

A publicação do livro Dos Delitos e das Penas, de Beccaria, em 1764, marca o início do estudo do delito de maneira sistemática, racional, visando conceder ao estudo do delito validade objetiva, acima das concepções dos governantes e dos legisladores. A obra de Beccaria tem esse valor por trazer em seu bojo o pensamento do Iluminismo e também por questionar o funcionamento anterior do Direito Penal do Antigo Regime e um programa político criminal liberal da atividade punitiva do Estado democrático, originando o que hoje se tem como Direito Penal Mínimo.

A nova concepção acerca do delito surge em oposição à concepção do Estado Absolutista, que negava a liberdade e os direitos individuais para se concentrar na conservação e segurança desse Estado. Esse controle estatal exprimia o poder para justificar a sua soberania.

Com a expansão ultramarina, nasce uma nova concepção de sociedade com noção de racionalidade. Era necessário, então, ser elaborada uma nova filosofia para adequar-se às mudanças sociais que esse novo mundo exigia. Surge o Liberalismo. A burguesia em ascensão percebe que o Antigo Regime era um atraso ao desenvolvimento do regime idealizado por essa nova classe social. É sob a égide do Iluminismo que o movimento filosófico do liberalismo ditará que o indivíduo é portador de direitos inerentes à pessoa humana e onde o poder de punir do Estado deverá pautar-se sob o prisma da legalidade. A partir dessa concepção humanista, surgem várias garantias aos indivíduos: princípio da legalidade penal, humanização geral das penas, abolição da tortura e outras penas corporais, igualdade de todos perante a lei, proporcionalidade entre o delito e a pena e prevenção dos delitos por meio de intervenção penal com fins sociais.

Assim, é reconhecida a supremacia do ser humano frente ao Estado e a legitimação do Estado Moderno, é a ascensão do capitalismo, predominando a ideologia burguesa. Nesse sentido, a liberdade, baseada em valores filosóficos, deve garantir a coexistência pacífica entre todos os indivíduos formadores da sociedade, sendo que as instituições responsáveis por assegurar os limites da convivência social são as leis positivadas e o Estado. A primeira expressão dessas garantias em forma de lei positivada se expressou pela Declaração do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembléia Nacional da França, em 1789, a qual fez referência direta aos princípios da legalidade e da inocência em Direito Penal.

Nesse momento, a prisão se institucionaliza como pena, pois anteriormente a prisão significava a custódia do indivíduo delinqüente para, posteriormente, haver o julgamento.

A idéia de prevenir os delitos ao invés de somente puni-los é o que hoje denominamos de Política Criminal que tem por fim o respeito às garantias penais e processuais com fins preventivos da pena, a prontidão e certeza na imposição da sanção penal como fatores de eficácia da prevenção, a proporcionalidade da pena como critério de justiça e a relação entre a estrutura social e o delito.

No final do século XIX, por meio das lutas dos trabalhadores por vários direitos como: ao sufrágio universal, a associação, ao de reunião e outros se desenvolveu o pensamento marxista. Nesse contexto, o Estado viu-se obrigado a intervir para regular as tensões oriundas do regime capitalista que produziram desequilíbrio entre o sistema econômico e o social. A legitimação utilizada pelo Estado tinha como base as ciências naturais. Acreditava-se que por meio da solução apresentada pelas ciências naturais que os problemas sociais poderiam ser resolvidos. É a concepção positivista acerca da sociedade e, consequentemente, do Direito Penal.

Nesse momento, o pensamento positivista ganha fôlego entre os estudiosos do fenômeno do delito. Tais estudiosos concluíram que o delito era condicionado a ação humana que seria realizada por sujeitos determinados de acordo com características fisiológicas ou sociais. Após esse período foram mudando seu objeto de estudo, partindo para a análise do indivíduo delinqüente e das causas que o levam a delinqüir. Partindo da concepção de que a delinqüência é um problema social, que o Estado irá desempenhar o papel de agente interventor, centrando sua participação para inibir o cometimento dos delitos. Nesse momento, o delito deixa de ser visto como um fenômeno natural, passando a ser encarado como um problema social.

O desenvolvimento da concepção de Direito Penal vai se modificando ao longo do tempo, devendo ser destacada a especulação filosófica unindo-se a concepção do delito edificada sob a perspectiva da dogmática e da lei.

Com a inaplicabilidade das teses que defendiam a resolução dos problemas sociais por meio dos métodos das ciências naturais, surgem as teses de defesa da sociedade.

A Defesa Social prega a articulação entre a Criminologia, a Ciência Penitenciária e o Direito Penal. Baseia-se em três postulados fundamentais: luta realista contra a criminalidade pautando-se em instrumentos não necessariamente jurídicos, buscando uma nova atitude frente ao delinqüente e uma Política Criminal com forte influência humanitária. Desse modo, a Política Criminal preocupa-se em proteger a sociedade, partindo de outras áreas do conhecimento humano com o fito de aprofundar os estudos acerca da personalidade do delinqüente, neutralizando sua periculosidade de maneira individualizada e humanitária. Para que a Política Criminal obtenha êxito, é necessário integrar o Direito Penal a outras áreas do conhecimento humano, como: a Antropologia, a Biologia e a Sociologia. Tal integração possibilitará que o Direito Penal seja um meio de luta contra a criminalidade.

Por meio dessa Política, o delinqüente receberá um tratamento ressocializador, possibilitando um estudo acerca da sua personalidade e do seu contexto social.

Após a Segunda Guerra Mundial, o Estado Social de Direito se consolida, caracterizado por ter caráter assistencial, intervindo nos processos econômicos, favorecendo a acumulação de capital, aliado a prestações sociais, visando garantir certa retribuição social.

O desenvolvimento do Estado Social leva ao Estado de Bem Estar Social nos países capitalistas centrais e pós industrializados, culminando com transformações no sistema jurídico.

“Esto significa que el ordenamiento jurídico se materializa em una proliferación de normas jurídicas provenientes de distintos organismos y de distinto rango, com el objeto de actuar sobre los desequilíbrios o los riesgos sociales que pudieram poner em peligro la estabilidad social” (RODRIGUÉZ, 2001, p. 98).

No momento em foi constatado que o objeto central da Criminologia é o controle social formal e informal, que no Direito Penal o processo de criminalização primária configurou-se em decisão jurídica e política para determinar os mecanismos de controle social, produzindo uma interação entre o Direito Penal, a Criminologia e a Política Criminal.

A criminalidade é um problema político e social. É problema político quando o Direito Penal impõe quais as condutas que deverão ser tipificadas como transgressoras, com base nos valores sociais dentro da comunidade. É um problema social, pois a criminalidade afronta a toda sociedade, portanto, a sua solução interessa a sociedade como um todo. Assim, hoje, o problema da criminalidade é entendido como complexo tanto no campo social como no político e também interdisciplinar.

O tom interdisciplinar do problema da criminalidade é expresso pela comunicação entre a Criminologia, a Política Criminal e o Direito Penal.

A Criminologia é responsável pela análise científica do fenômeno criminal integrado e coordenado pelas diversas informações originadas das variadas disciplinas que se preocupam com as condutas delituosas dentro da sociedade, porém devendo sempre ter como paradigma o respeito pelos direitos fundamentais do ser humano sob a égide do Estado Democrático de Direito.

A Política Criminal deverá se preocupar em mediar os conhecimentos empíricos da Criminologia e o conhecimento normativo do Direito Penal, configurando-se como uma ponte entre a Criminologia e a Dogmática jurídico penal, pois deve buscar seu fim que se traduz pela prevenção ao delito. Assim, a Política Criminal deve se encarregar de apontar para o Estado quais condutas deverão ser criminalizadas e quais descriminalizadas, aumentando ou diminuindo as penas, qual sanção aplicar a determinado delito, quando utilizar outros tipos de controle social e quando deverá ser empregada a ação e a prevenção.

Portanto, à Política Criminal cabe prevenir de maneira eficaz a criminalidade moderna, mas conforme os parâmetros que são constitucionalmente institucionalizados. Essa prevenção deverá ser buscada por intermédio de equipes de investigação interdisciplinar, tendo como marco valorativo os princípios elencados dentro da Constituição.

CONDE, Francisco Muñoz. Derecho penal y control social. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1999.

ESPINAR, José Miguel Zugaldía. Fundamentos de derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 3ª ed. Madrid: Trotta, 1998.

RODRIGUEZ, Laura Zuñiga. Política criminal. Madrid: Colex, 2001.

Data de elaboração: abril/2010