Do Concurso de Agentes: uma análise de seus principais fundamentos

Sumário: 1. Introdução. 2. Concurso de Pessoas.. 2.1 Teorias adotadas para a distinção dos autores e das penas. 2.2 Tipos de crimes: monossubjetivo e plurissubjetivo. 2.3 Requisitos do concurso de pessoas.2.4 Autoria e participação: distinção.2.5 Formas de Autoria.2.5.1 Autoria direta e autoria mediata 2.5.2 Autoria de Escritório. 2.5.3 Co-autoria 2.5.4 Autoria Colateral2.5.5 Autoria de Determinação 2.6Formas de Participação 2.6.1 Participação moral.2.6.2 Participação material.2.6.3 Participação em cadeia2.6.4 Participação Sucessiva 2.6.5 Teorias sobre a participação 2.7 A punibilidade da participação2.7.1 Hipóteses de aplicação 2.7.2 Participação impunível 2.8 Cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os participantes 2.9 Circunstâncias incomunicáveis 2.10 Multidão Delinqüente. 2.11.Concurso em crime culposo 2.12.Concurso de pessoas em crimes omissivos 3.Conclusão.

Resumo: O presente artigo visa analisar, de forma ampla, o que significa e o que concerne os temas do direito penal referente ao concurso de pessoas. Visa também analisar, de forma clara, As diversas noções de autoria, co-autoria e participação. Procura, também analisar o que de mais controverso existe na doutrina hoje em dia, buscando, de forma objetiva e humilde, esclarecer as dúvidas que dizem respeito ao concurso de agentes.

Palavras-chave: Concurso de Agentes, Concurso de Pessoas, Autoria, Participação.

Abstract: This article aims to examine, broadly, what it means and what concerns the issues of criminal law relating to competition for people. Also to, clearly, the various notions of authorship, co-authorship and participation. It also aims to analyze what the most controversial doctrine exists today, seeking an objective and humble, clarify questions concerning the tender agent.

Keywords: Agent Contest, People Contest, Authorship, Participation.

1. Introdução

Os crimes de direito penal, em sua generalidade, são cometido por apenas um agente e com uma só conduta, porém existem crimes que se constituem pela ação de dois ou mais agentes e com de duas ou mais condutas, são os chamados concursos. Aquele: concurso de agentes ou concurso de delinqüentes (concursus delinquentium) e este: concurso de crimes ou concurso de delitos (concursus delictorum).

Tais concursos serão exaustivamente tratados neste presente artigo, devido a sua complexidade e sua importância no meio do Direito Penal. É, porém, evidente que não pretendemos esgotar o assunto, pois não possuo e ninguém possui a capacidade de organizar um trabalho com tamanha amplitude.

Conseguintemente, esses tipos de concursos são descritos no código penal arts. 29,30 e 31 ( concurso de pessoas) (Código Penal) verbis:

“DO CONCURSO DE PESSOAS

Regras comuns às penas privativas de liberdade

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Casos de impunibilidade

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Portanto, questões controvertidas entre os diversos doutrinadores deste país são eminentes e talvez insanáveis, devido muito a natureza controversa e delicada do direito penal, não só brasileiro, mas também mundial.

Finalmente, teceremos, o mais abrangente possível, comentários plausíveis sobre as descrições doutrinárias e as decisões de jurisprudência, procurando, não esgotar o assunto, mas pelo menos construir uma boa noção do que correspondem os concursos, tanto de crimes quanto de agentes.

2. Concurso de Pessoas.

Entende-se, na atualidade doutrinária, por concurso de pessoas, quando diversos agentes concorrem para a prática de um crime, denominando-se também como codelinquencia, concurso de agentes ou concurso de delinqüentes. Nosso código penal adota a denominação “concurso de pessoas”.

A doutrina tem várias definições sobre o concurso de pessoas. Porém com uma unidade nesse sentido. Podemos averiguar em Damásio de Jesus (Jesus,2010,p.447):

“A infração penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência de varias condutas referentes a distintos sujeitos. [...] Neste caso, quando várias pessoas concorrente para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, copartcipação ou concurso de delinqüentes ( concursus delinquentium).[...]”

Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli defendem que o crime pode possuir autores e partícipes. Podendo o crime ser efetuado por autores e por autores e outros que participam (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 631):

“Quando, num delito, intervêm vários autores, ou autores e outros participam de delito sem serem autores, fala-se de ‘concurso de pessoas no delito’.”

Completam, ainda, nos ensinando o que é participação e formulando os seus tipos (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 631):

“Participação sempre é ‘participação na conduta do autor’, que pode ter a forma de instigação (quando se incentiva alguém ao cometimento de um injusto ou de um delito ou de cumplicidade (quando se coopera com alguém em sua conduta delitiva).”

Por outro lado nos lembra Aníbal bruno e sua definição de pluralidade de agentes, podendo estes serem garantidores da impunidade, ou por ter o simples interesse que o evento ocorra de modo que vá beneficiá-los ou não. Sendo, assim, a omissão também uma forma de concorrer a um crime. (Bruno, 2005, p.171):

“O fato punível pode ser obra de um só ou de vários agentes. Seja para assegurar a realização do crime, para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessa a mais de um o seu cometimento, reúnem-se os consócios, repartindo entre si as tarefa em que se pode dividir a empresa criminosa, ou então, um coopera apenas na obra do outro, sem acordo embora, mas com a consciência dessa cooperação. Fala-se , então, em concurso de agentes, participação ou co-delinqüência”

2.1 Teorias adotadas para a distinção dos autores e das penas

Existem três teorias que dizem respeito ao concurso de agentes: A teoria pluralista, a teoria dualista e a teoria monista. A Teoria pluralista nos diz que deve haver o fracionamento, isto é, a divisão das condutas e ações criminosas. Conforme anota o professor Cláudio Brandão (Brandão, 2007, p.231):

“Segundo ela, existirão tantos crimes quanto forem os seus autores, deste modo cada co-autor do delito responderá por um crime diferenciado.”

Por outro lado existe a teoria dualista que apregoa que os autores deverão responder conjuntamente por um crime, enquanto os partícipes deverão responder conjuntamente por outro, ou seja, irá haver, nesta teoria, uma dupla partição dos crimes e das penas aplicadas a este. Consoante afirma o mesmo Cláudio Brandão em sua teoria jurídica do crime(Brandão, 2007, p.231):

“Assim, pode-se dizer que se biparte a ação criminosa em delito cometido pelos autores e delito cometido pelos partícipes.”

A última é a teoria monista prega a unidade do crime frente à pluralidade de agentes, assim, autores e partícipes responderão por um único crime afastando-se tanto a idéia de fracionamento da conduta criminoso, quanto à idéia de bipartição da ação delituosa. Mais uma vez, Cláudio Brandão nos esclarece tal teoria. (Brandão, 2007, p.231):

“O fundamento desta teoria reside no fato de as várias ações não se apresentarem de um modo autônomo, mas convergem em uma operação única, que acarretam o mesmo resultado.”

Esta teoria, é adotada pelo sistema penal brasileiro, pois o art.29 prevê que mesmo não sendo autor e somente participando, o criminoso deve ter a responsabilidade penal, punindo-o, assim, da mesma forma que o autor. Consoante afirma Rogério Greco (Greco, 2009, p.114):

“Foi a teoria adotada pelo Código Penal. Para essa teoria, todos os que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível.”

2.2Tipos de crimes: monossubjetivo e plurissubjetivo.

Determinadas figuras típicas só podem ser praticadas por várias pessoas ao mesmo tempo, como a quadrilha ou bando(art.288) e rixa(art.137. Esse tipo de concurso de agentes é conhecido como necessário ou plurissubjetivo. Aqui a conduta é obrigatóra, sendo portanto necessária a figura de duas ou mais pessoas para que o crime atinja pelo menos a sua forma consumada.

Por outro lado, no caso daqueles crimes que podem ser praticados por um ou mais agentes, como o furto(art.155) ou o homicídio (art.121), diz-se concurso de agentes eventual ou unissubjetivo, os quais correspondem a imensa maioria dos crimes praticados.

Consoante afirma Rogério Greco (Greco,2009,p.114):

“CRIMES UNISSUBJETIVOS – são infrações penais que podem ser praticadas por uma única pessoa, são também chamados de delitos de concurso eventual;

CRIMES PLURISSUBJETIVOS – são infrações penais que exigem, no mínimo, duas pessoas para que possam se configurar, são também chamados delitos de concurso necessário.”

2.3 Requisitos do concurso de pessoas.

A doutrina tradicional afirma que são requisitos para o crime: a pluralidade de condutas, o liame subjetivo e a identidade de infração para todos os partícipes. A pluralidade de condutas se define no momento em que os autores e participantes do crime querem o mesmo resultado, porém não agem da mesma maneira, ou seja, as condutas são diferentes, mas visam o mesmo fim, instigando, auxiliando moral ou fisicamente etc.. Consoante o ensinamento do ilustre professor Damásio Evangelista de Jesus, citando Esther de Figueiredo Ferraz (Jesus, 2010, p.447):

“Como diz Esther de Figueiredo Ferraz, embora queiram todos os participantes contribuir com o seu comportamento para a realização da conduta punível, não o fazem da mesma maneira, nem em conduções iguais. Ao passo que um ou alguns dos sujeitos praticam o fato matéria típico, característico da infração, limitam-se outros a determinar, a instigar, a auxiliar moral ou fisicamente o executor ou executores, cometendo atos que, em si mesmos, não são delituosos.”

O liame subjetivo do concurso de crime é fundado em que quem concorre para o crime deve ter a mesma vontade de produzir o mesmo crime que o autor que comete o delito de forma imediata, ou seja, bastando a adesão voluntária e consciente para a produção daquele crime, onde o participante planeja o chamado modus operandi com o autor do crime. Como em um assalto a banco, por exemplo, onde são discutidas as formas de assalto, as vítimas etc.. Como nos ensina brilhantemente Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 244):

“É necessário que haja a vontade consciente e livre de concorrer, com a própria ação, na ação de outrem. Não obstante o concurso de pessoas ordinariamente se realize mediante acordo prévio entre aqueles que nele intervêm [...], tal acerto não é imprescindível à configuração do concurso, vastando que o agente saiba que está cooperando para um crime (nexo subjetivo).”

Porém, é preciso notar que não constitui concurso de pessoas o simples ato de assistir ao evento, com ou sem o anterior conhecimento, a vontade que o crime aconteça ou só a omissão ocorra, exceto se quem omite tiver o dever legal de agir e de evitar o resultado. Consoante a esse pensamento, nos explica Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 244):

“Não basta, portanto, a mera cogitação ou o simples desejo de participar do crime, nem a só aprovação dos atos criminosos, por carecerem de lesivdade que justifique a intervenção jurídico-penal (direito penal do fato)”

Finalmente, temos a identidade de infração para todos os participantes, tal requisito é formulado, na doutrina, por alguns grandes nomes como Damásio de Jesus e Luiz Régis Prado. Ele se trata de uma conseqüência e não propriamente de um requsito, como nos ensina Damásio de Jesus (Jesus, 2010, p. 466):

“Não se trata, propriamente, de um requisito, mas de conseqüência jurídica em face das outras contradições.”

É, portanto, controverso esse doutrinamento como requisito, pois ele realmente é uma conseqüência dos atos, pois todos os participantes, de acordo com o caput do art. 29 do CP, responderão pelo crime, porém, se desqualificados forem, os participantes não mais responderão por crime algum, pois o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos.

Além desses três, tem-se por requisito o nexo causal da conduta criminosa, ou seja, relação de causalidade eficaz para o resultado. Para Nilo Batista, porém, a causalidade tem uma função muito mais limitativa da imputação objetiva, que é o único desempenho do princípio causal que pode servir ao direito penal moderno. Critica de forma veemente a redução do nexo causal como simples requisito para o concurso de crimes ( Batista,2000, p.54-55):

“O art. 29 drasticamente estipulou que ‘quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas’. Não nos informou, todavia, como é que(‘de qualquer modo’) se concorre para o crime. Verificada a insuficiência de um puro critério causal para solucionar essa questão ( concorrer para o crime é diferente de contribuir causalmente para o resultado;verificado que equiparar ‘qualquer modo’ a ‘qualquer conduta’, para além de violar o princípio constitucional da reserva lega, significa operar com uma causalidade inútil (extratípica), só nos resta a tentativa de, a partir dos dispositivos do código e de seus princípios fundamentais, empreender uma reconstrução dogmática extremamente dificultada pela pobreza da lei”

2.4 Autoria e participação: distinção.

Acredito que é bastante salutar a diferenciação entre autor e partícipe, pois só podemos afirmar (e aí concordamos com Eugenio Raul Zaffaroni) que existe sim uma diferença básica entre autor e partícipe. Nas teorias que defendem que estes são equiparados, pois todos concorrem para o delito. A primeira distinção se funda quanto a sua natureza. Consoante o entendimento de Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 244):

“Do ponto de vista dogmático, é realmente fundamental a distinção entre autoria e participação, porque esta é um conceito de referencia e supõe sempre a existência de um autor principal em função do qual se tipifica o fato, de modo que a participação é acessória a e a autoria principal, e isso independentemente da pena que mereça o partícipe ou o autor no caso concreto”

Para alguns, os partícipes são também autores, essa teoria é a chamada teoria do conceito extensivo do autor. Como anotam Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 634):

“Para uns, os partícipes são autores e as normas a seu respeito são causas de atenuação da pena. Este é o conceito extensivo de autor, que se funda na causalidade e na teoria da equivalência das condições.”

Essa causalidade é entendida como equivalência das condições, ou seja, os partícipes também causaram o crime, mesmo que de forma mediata, sendo, portanto, autores da mesma maneira daquele que é dito autor imediato da conduta criminosa. Para ambos, a teoria deve ser rejeitada, prevalecendo a teoria do conceito restritivo do autor, impróprio, pois busca ser o critério ôntico, real, de autor. Consoante o pensamento de Zaffaroni e Pierangeli (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 634):

“Segundo este conceito, é autor aquele que reúne os caracteres ônticos e típcos para sê-lo, sendo a cumplicidade e a instigação formas de extensão da punibilidade.”

O nosso sistema penal adota a segunda teoria, conforme diz o paragrafo primeiro do art.29. Pois, se adotado a teoria extensiva, a previsão contida no artigo seria desnecessária, já que não haveria distinção entre autor e partícipe.

Outra forma de distinguir autor e partícipe é através dos critério subjetivos e objetivos, pois a subjetividade do autor, ou seja, o seu interesse é deveras importante para averiguar se este pretendia ou não o fato, assim como o participante, pois este pode pretender e fornecer auxílio e pode não querer e mesmo assim fornecer auxílio. Anotam Pierangeli e Zaffaroni(Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 634):

“De acordo com esta orientação, seria autor aquele que quer o fato como próprio (animus auctoris)”

Tentou-se estabelecer a linha divisória entre autoria e participação, a partir de critérios eminentemente objetivos, não havendo êxito. Foram duas correntes que formularam duas teorias distintas, a primeira, teoria “formal-objetiva”, e a segunda, teoria “material-objetiva”. A primeira é fundamentada em que só pode ser autor aquele que realiza pessoalmente toda a ação descrita no tipo. Ora, é insustentável, pois, se A aponta uma arma para a cabeça de outrem afim de que um terceiro lhe roube a carteira, não se pode imputar a A o crime de furto que não cometeu, portanto, ele é apenas partícipe.

A segunda se fundamentava na diferença material da causalidade, tais teorias pretendiam limitar a causalidade, ou seja, quem causa o crime é autor, quem apenas instiga ou auxilia não é autor, definindo as causas em determinantes e coadjuvantes. Teorias totalmente ultrapassadas e obsoletas.

Finalmente, surgiu um terceiro critério para a distinção é o critério do domínio do fato como indicador da autora. Como objetiva e brilhantemente, afirmam Zaffaroni e Pierangeli (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 635):

“[...] é o autor que tem o domínio do fato”

Entende-se por domínio do fato o poder de decisão sobre a configuração, a realização, o curso e o modo centrais do fato. Consoante nos ensina Zafaronni e Pierangeli(Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 636):

“ Possui o domínio do fato quem detém em suas mãos o curso, o ‘se’ e o ‘como’ do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito, dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do fato”

2.5 Formas de Autoria.

Paulo Queiroz quantifica muito bem as formas de autoria. Deixemos a cargo do próprio tal enumeração. (Queiroz, 2008, 250):

“A autoria pode se manifestar por três modos distintos: autoria direta(ou imediata), co-autoria e autoria mediata(ou indireta).”

Lembra-nos ainda, Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, que existe um outro tipo de autoria mediata: A chamada autoria de escritório, que será tratada um pouco mais adiante.

2.5.1 Autoria direta e autoria mediata

Autor é aquele que domina toda a ação, possuindo domínio sobre o resultado final, podendo decidir sobre sua prática ou não, bem como sobre suas circunstâncias. Não é relevante a prática ou não do verbo, mas sim sobre ele. Luiz Régis Prado entende como Autoria direta como (Prado, 2004, p. 397):

“[...] é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual( sem realizá-la de modo direto, domina-a completamente.”

Aníbal Bruno tem uma opinião bastante salutar sobre quem é o autor de um crime, falando, mesmo que implicitamente, sobre o domínio do fato, o qual é preciso existir para que se configure autoria imediata. Seguem-se as palavras de Aníbal Bruno (Bruno, 2005, p.174):

“É o agente do fato principal, em volta do qual se podem desenvolver todas as formas de concurso. A sua posição subsiste, com as suas conseqüências jurídico-penas, mesmo se com ele colabora ou cessa de colaborar a atividade de outrem. Essa é uma compreensão restritiva e bem definida do conceito de autor , que se afasta do ponto de vista em que se colocou o Código.”

Autor de autoria mediata é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. A autoria mediata advém da ausência de capacidade penal daquele que foi usado para praticar a ação, como na coação moral irresistível ou na obediência hierárquica. Também do conceito de Luiz Régis Prado tiramos a conclusão do que pode se tratar o autor mediato ou indireto (Prado, 2004, p. 397):

“[...] é aquele que, possuindo o domínio do fato, serve-se de terceiro que atua como mero instrumento (geralmente inculpável – menor/doente mental; hipóteses de coação moral irresistível e de obediência hierárquica). Não cabe autoria mediata nos casos de: o autor direto (intermediário) é inteiramente responsável; nos delitos especiais (instrumento não qualificado) e de mão própria – só pode haver participação (ex.: 342 CP – falso testemunho ou falsa perícia). ’’

Com Aníbal Bruno, também, tentaremos definir o que é um autor mediato. (Bruno, 2005, p.177):

“Este serve sem consciência e vontade juridicamente válidas, à semelhança de um instrumento nas mãos do agente, e então a responsabilidade jurídico-penal se transporta desse executor, incapaz de suportá-la, por faltar-lhe o elemento psíquico da culpabilidade, sobretudo do dolo, ao agente mediato, que é o verdadeiro autor. Somente a este cabe sofrer as conseqüências penais do fato.”

Diz ainda o renomado mestre Aníbal Bruno que autor mediato possui (Bruno, 2005, p.178):

“O autor mediato atua com o ânimo de autor, como se diz na doutrina, e assim deve conhecer as circunstâncias que excluem a culpabilidade do agente intermediário”

2.5.2 Autoria de Escritório.

Por outro lado, tem-se o conceito de Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, de autoria especial de escritório. Tal modalidade é especial e, por isso, deve ser analisada separadamente. Essa modalidade de autoria trazida pelos renomados doutrinadores tende a não admitir impune o agente que criou toda essa conjuntura. A autoria de escritório seria o caso, então, em que alguém cumpre ordens de um grupo criminoso organizado. Não se versa sobre hipótese de autoria mediata, pois aquele que exerce as ordens provindas do gerente do aparelhamento criminoso, o faz tendo o domínio funcional do fato que lhe fora conferido. (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 647):

“Essa forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade, como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina de poder autônoma ‘mafiosa’, por exemplo.”

É preciso averiguar ainda que não se trata de uma associação qualquer para comete crimes, é necessário que seja bem equiparada e possua um sistema de poder hierarquizado e, além disso, seus membros devem ser fungíveis, ou seja, se um não executar a ordem, outro poderá fazê-la. Consoante os pensamentos de Zaffaroni e Pierangeli(Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 647):

“Não se trata de qualquer associação para delinqüir, e sim de uma organização caracterizada pelo aparato do seu poder hierarquizado. E éça fungibilidade de seus membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá, o próprio determinador faz parte da organização.”

Finalmente, em tal autoria possuem o domínio do fato, tanto o determinador, como o executor, pois ambos são autores do crime e não meros instrumentos, como na autoria mediata.

2.5.3 Co-autoria

Segundo os Professores Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Jr. Co-autores são (Delmanto, 2002, p.53):

“São co-autores os que executam o comportamento que a lei define como crime. Embora a conduta deles não precise ser idêntica, ambos cooperam no cometimento do crime”

Para Nilo Batista, o co-autor é autor da mesma maneira, mesmo que não venha a participar do crime em si, ele possui o chamado domínio funcional do fato, ou seja, ele sabe o que o autor vai fazer o que ele pode fazer e como fazer. Como o renomado jurista nos ensina (Batista, 2005, p.102):

“Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o co-autor tem reais interferências sobre o seu Se e o seu Como; apenas, face à operacional fixação de papéis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso.”

Portanto, existe co-autoria quando dois ou mais agentes, em conjunto, praticam um mesmo crime. Todos aqueles que, ajudando-se uns aos outros para atingir o mesmo fim, praticam ou não a conduta principal são co-autores. As condutas, porém, não precisam ser materialmente idênticas, podendo haver condutas variadas para atingir o mesmo fim.

2.5.4 Autoria Colateral

A autoria colateral não pode ser confundida com a concorrência de pessoas para o crime. Como já vistos, um dos requisitos do concurso de agentes é a existência da conexão psicológica entre os envolvidos, ou seja, o liame de vontades. Já a autoria colateral se caracteriza justamente por não haver tal vínculo entre os agentes. Esta ocorre quando duas pessoas buscam a dar causa a determinado resultado, convergindo suas condutas para tanto, sem estarem unidos pelo liame subjetivo. Nas palavras do professor Damásio E. de Jesus(Jesus, 2010, p. 466):

“A inexistência do vínculo subjetivo entre os participantes pode levar à autoria colateral. Ocorre quando os agentes, desconhecendo cada um a conduta do outro, realizam atos convergentes à produção do evento a que todos visam, mas que ocorre em face do comportamento de um só deles.”

Para uma melhor análise faremos uso do excelente exemplo de Guilherme de Souza Nucci(Nucci, 2009, 267):

“[...] Exemplo: A e B, matadores profissionais, colocam-se em um desfiladeiro, cada qual de um lado, sem que se vejam, esperando a vítima C passar para eliminá-la. Quando c aproxima-se, os dois disparam, matando-o. Responderão por homicídio em autoria colateral”

No exemplo citado pode ocorrer de ser possível identificar qual dos agentes deu causa ao resultado morte. Nesse caso, aquele que tiver provocado a morte responderá por homicídio consumado, ao passo que o outro responderá por tentativa de homicídio. Pode ocorrer, entretanto, que a perícia não seja capaz de identificar qual dos dois deu causa ao resultado. Nessa situação, entende a doutrina que ambos deverão ser responsabilizados por tentativa de homicídio. A autoria colateral pode ser classificada, então, em dois tipos.

Indentificamos que autoria colateral certa ocorre quando, pelo conjunto probatório, é possível identificar qual dos agentes deu causa ao resultado. Nessa hipótese, aquele que produziu o resultado morte responderá por homicídio consumado, enquanto o outro responderá por tentativa de homicídio e colateral incerta ocorre quando, pelo conjunto probatório, não é possível saber qual dos sujeitos produziu o resultado morte. Nesse caso, ambos responderão por tentativa de homicídio.

Importante ainda ressaltar que autoria colateral não se confunde com autoria desconhecida. Na primeira sabe-se quem são os autores do crime, apenas não se sabe, ao certo, qual deles deu causa ao resultado. Na autoria incerta os autores do crime são desconhecidos. Segundo o professor Rogério Greco(Greco,2009,p.494)::

“Quando não se conhece a autoria, ou seja, quando não se faz idéia de quem teria causado ou, ao menos, tentado praticar a infração penal, surge uma outra espécie de autoria, chamada agora de desconhecida. Esta forma de autoria difere da incerta, visto que nesta última sabe-se quem praticou as condutas, sendo que somente não se conhece, com precisão, o produtor do resultado. Na autoria desconhecida, os autores é que não são conhecidos, não se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa.”

2.5.5 Autoria de Determinação

Os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli fazem menção, ainda, ao autor de determinação. Trazem à colação a seguinte hipótese (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 676):

“alguém que se valha de outro, que não realiza conduta paracometer um delito de mão própria: uma mulher dá sonífero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.”

Essa forma de autoria trazida pelos renomados doutrinadores visa a não consentir impune o agente que criou toda essa situação. Como o estupro, para esses autores, é delito de mão própria, então não se admite co-autoria. Também não seria o caso de participação, pois de acordo com a teoria da acessoriedade limitada da participação, esta só ocorreria se o fato do autor fosse típico e ilícito. Como o homem que manteve a conjunção carnal com a mulher estava hipnotizado, então não há que se falar em conduta dolosa ou culposa. A hipótese ficaria, portanto, sem aparente solução. Para evitar essa situação é que os mencionados doutrinadores enfatizam (Zaffaroni.Pierangeli, 2004, p. 676):

“[...] Não se trata de autoria de delito, mas de um tipo especial de concorrência, em que o autor só pode ser apenado como autor de determinação em si e não do delito a que tenha determinado. A mulher não é apenada como autora de estupro, mas lhe será aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de determinar para o estupro.”

2.6 Formas de Participação

Toda participação tem que haver um partícipe, este é aquele que concorre para a realização do crime, mas não realiza o núcleo do tipo, como aquele que fica do lado de fora da casa vigiando, enquanto os comparsas a furtam. Seguindo o comando do art. 29, todos responderão.

A participação pode ser moral, quando feita através de instigação ou induzimento. No primeiro caso, já há a pretensão de praticar um crime e essa idéia é reforçada. Há induzimento quando se sugere, se suscita a idéia que, antes, inexistia. Pode também ser material, coso em que, de forma acessória, o sujeito auxilia na prática delituosa, como aquele que empresta um caro para a prática do seqüestro.

Para o professo Nilo Batista a participação (Batista, 2005, p.102):

“A participação consiste em livre e dolosa colaboração no delito doloso de outrem; essa colaboração se manifesta, no direito brasileiro ( como na maior parte dos sistemas legislativos), por duas formas fundamentais: a instigação e a cumplicidade(que o legislador brasileiro quis chamar de auxílio).”

Embora o código penal não faça a distinção sobre a participação da grande doutrina acha de bom alvitre a distinção, e nós partilhamos da mesma idéia.

2.6.1 Participação moral.

A participação moral ou intelectual pode se dar na modalidade do induzimento ou determinação (o agente cria, implanta a idéia criminosa na cabeça de outro) ou da instigação (o sujeito reforça, estimula, incentiva uma idéia pré-existente), ou seja, a instigação dolosa é caracterizada como participação. Como nos ensina Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 257):

“A instigação significa, assim, a determinação dolosa de outrem a cometer um crime, ou seja, o instigador provoca a decisão do fato mediante influencia espiritual sobre o autor, mas não tem controle sobre o fato, resevado exclusivamente ao autor,[...]”

Pois, se assim fosse, o partícipe não seria como tal, seria sim um co-autor ou autor mediato. Como, mais uma vez, nos ensina Paulo Queiroz(Queiroz, 2008, 250):

“[...], pois do contrário haverá co-autoria ou autoria mediata e não participação.”

2.6.2 Participação material.

A participação material é o auxílio material. O partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, cedendo, por exemplo, a arma para aquele que deseja se matar. Seja a compra de uma arma, seja o empréstimo de um carro ou qualquer outro tipo de auxílio que venha a facilitar a manobra criminosa. Ela também pode ser chamada de cumplicidade. Ensina-nos Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 257):

“A segunda - cumplicidade - dá-se com a ajuda material, v.g., compra da arma, colheita de informações sobre a vítima, prestada ao autor, mas sem se lhe retirar o domínio do fato”

A participação, também, não raro, pode se verificar tanto a instigação quanto o auxílio material. Consoante o pensamento de Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 258):

“Não raro, porém, a participação materializa-se mediante ambas as formas: o partícipe não só instiga o autor como lhe presta auxílio material para delinqüir.”

2.6.3 Participação em cadeia

Ocorre a chamada participação em cadeia ou participação da participação quando se incita a instigar, se incita à cumplicidade, ou seja, quando se é cúmplice da instigação ou cúmplice da cumplicidade. Assim, ocorre a participação em cadeia, quando se instiga alguém a instigar outro a cometer um crime; quando se conserta a arma que o outro vai entregar ao autor para que a use na prática do crime. Consoante o pensamento de Damásio de Jesus (Jesus, 2010, p.474):

“Ocorre participação de participação nos casos de induzimento de induzimento,, instigação de instigação etc. Ex.: A induz B a induzir C a matar D. É punível desde que possua eficiência causal.”

Em todos os casos citados a tipificação da participação em cadeia, dependerá, de que o autor, ao menos, tente a execução do crime e não de que o outro partícipe tente a participação, até porque a tipicidade desta depende, em última análise, de que o autor inicie o injusto.

2.6.4 Participação Sucessiva

Existem ainda, além dos casos de participação em cadeia, os casos de participação sucessiva. É o que se poderia chamar, pela semelhança, com a autoria colateral, de “participação colateral”. Acontece quando um participante estimula o autor ao cometimento de determinada delinqüência e, o outro partícipe, sem conhecimento da atuação do primeiro, também instiga o mesmo autor à investida do mesmo delito. Seguindo o exemplo de Damásio de Jesus: “A” instiga “B” a matar “C” e, “D”, sem saber da atuação de “A”, também, instiga “B” a matar “C”. Como anota Damásio Evangelista de Jesus (Jesus, 2010, p.474)

“Participação sucessiva ocorre quando, presente o induzimento (determinação), instigação de instigação etc.”

Obviamente, como nos demais casos, a ação dos participes só terá relevância jurídica se o fato principal chegou, pelo menos, a ser tentado. É preciso deixar claro, entretanto, que a participação do participe sucessivo só terá relevância se a sua atuação foi, de fato, decisivo para a decisão do autor.

2.6.5 Teorias sobre a participação

Duas são as teorias que dizem respeito à natureza da participação no concurso de agentes. A teoria causal e a teoria da acessoriedade, podendo esta ser mínima, limitada, extremada ou máxima e hiperacessoriedade.

A teoria causal surgiu no século XIX, com Von Buri. Parte do princípio da equivalência das condições antecedentes, não fazendo qualquer distinção entre autoria e participação. Como o resultado é conseqüência de um conjunto de causas necessárias para a sua ocorrência, então não haveria por que distinguir autores de partícipes, uma vez que todos os co-delinqüentes são causas do crime.

A teoria da acessoriedade diz que o ato do partícipe é acessório em relação ao ato do autor. Existem, entretanto, quatro classes de acessoriedade. Para a acessoriedade mínima, para que haja participação no fato do autor, basta que este seja típico. De acordo com a acessoriedade limitada, para que haja participação no fato do autor é preciso que este seja típico e antijurídico. A acessoriedade extrema ou máxima, por sua vez, defende que só haveria participação no fato do autor se esse fosse típico, antijurídico e culpável. Por fim, para a hiperacessoriedade, para que haja participação no fato do autor é preciso que este seja típico, antijurídico, culpável e punível.

Segundo a teoria da acessoriedade mínima, para se punir a participação basta que ela esteja ligada a uma conduta típica, não sendo relevante a sua juridicidade. Isso equivale a dizer que uma ação justificada para o autor, constitui crime para o partícipe. Como bem exemplifica Damásio E. de Jesus(Jesus, 1988, p.359):

“Assim, aquele que induzir o autor a matar em legítima defesa será condenado como partícipe do crime de homicídio, enquanto o autor será absolvido pela excludente de antijuridicidade.”

A teoria da acessoriedade limitada, diferentemente da anterior, exige que, para se punir a participação, a ação principal seja, obrigatoriamente, típica e antijurídica. Significa, pois, que a participação é acessória da ação principal até certo ponto, posto que não exige que o autor seja culpável. Para esta teria o fato é comum, mas a culpabilidade é individual. Portanto, a punição da participação só depende do caráter antijurídico da ação principal, podendo ocorrer impunidade nos casos em que a doutrina tem denominado de provocação de uma situação de legitima defesa, quando o instigador induz um terceiro a agredir alguém que sabe estar armado, o qual reage e, em legítima defesa, elimina o agressor instigado que o instigador queria eliminar.

Para a teoria da acessoriedade extremada, a relevância jurídica da participação está atrelada a uma conduta principal que dever ser típica, antijurídica e culpável excetuando-se, somente, as circunstancias agravantes e atenuantes da pena. Assim, se o autor da ação principal agisse em erro de proibição, fosse inimputável ou, por qualquer outro motivo, fosse inculpável, o partícipe ficaria impune. Neste caso, a acessoriedade da participação seria absoluta, ou seja, estaria condiciona a punibilidade do autor da ação principal. Adotamos a teoria da acessoriedade limitada.De acordo com o professor Damásio E. de Jesus(Jesus, 1997, p.410):

“Passamos a adotar a teoria da acessoriedade limitada. Como dizia Welzel, para a punibilidade da participação basta que o fato principal seja típico e antijurídico, não se exigindo que seja culpável. Assim, a participação não requer que o autor principal tenha atuado cupavelmente.”

2.7 A punibilidade da participação

Apesar de o atual Código Penal ter adotado a teoria unitária,como já visto anteriormente, resolveu, no entanto, individualizar a pena de acordo com a sua cupabilidade, ou seja, o crime é uno, mas a pena é individualizada e tem como medida a culpa que o agente teve na execução do crime em si. Consoante o pensamento de Magalhães Noronha (Noronha, 1986, p. 210):

“O fato é um só e comum; o crime é único; a culpabilidade, porém, individualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um dos agentes é aplicada independentemente da culpabilidade do outro.”

As penas, portanto, serão individuais e autônomas, não incidindo a culpabilidade outrem ou a gravidade do crime, se o partícipe não tiver a culpa medida na mesma quantia de sua gravidade.

A participação de menor importância referida no parágrafo 1º, diz respeito única e exclusivamente ao partícipe e não ao co-autor, porque este, independentemente da maior ou menor importância da conduta, participa diretamente na execução do crime propriamente dito. O tratamento a ele dispensado está no caput do art. 29 onde assevera que a sua pena obedecerá aos limites abstratos previstos para o tipo penal infringido, podendo variar de acordo com a sua maior ou menor culpabilidade. Logo, não existe participação de menor importância ao co-autor e sim culpabilidade maior ou menor, conforme o caso.

A participação de menor importância, portanto, só aplica-se ao partícipe, pois o autor ou co-autor não podem agir com pequena parte do crime, pois detêm o núcleo do tipo, sendo impossível a aferição de menor participação. Por isso, estamos de acordo com o pensamento de Edgard de Magalhães Noronha (Noronha, 1986, p. 211):

“Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partícipe, pois incompatível com a posição do autor. Quem realiza o tipo obviamente não pode agir com pequena parcela para o crime.”

A incompatibilidade com as agravantes do art. 62, todas elas, pois se referem ao concurso de pessoas. Deve-se a isso, o fato de ninguém poder ter menor participação e ao menos tempo promover, coagir e outros. Além disso, a participação de menor importância deve ser entendida a de leve eficiência causal. E, finalmente, a redução da pena não é obrigatória e sim facultativa.Como nos bem ensina Magalhães Noronha (Noronha, 1986, p. 211):

“[...] Em segundo lugar, por ‘menor importância’, somenos, deve ser entendida a de leve eficiência causal.[...]

[...]c) em terceiro, é incompatível com as agravantes contidas no art.62, todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ninguém pode ter uma participação de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.

d) Por derradeiro, a redução da reprimenda é facultativa e não obrigatória. O verbo, da forma usada – ‘pode ser’ – indica uma faculdade judicial a ser usada com prudência e não arbítrio. Ou, se desejarem, o consagrado e tão mencionado ‘prudente arbítrio do juiz’.”

Essa última muito bem explicitada por Júlio Fabrini Mirabete(Mirabete,1986,p.256):

“[...] de uma redução facultativa da pena podendo o juiz deixar de aplicá-la mesmo convencido da pouca importância da contribuição causal para o delito, nos casos em que, mesmo emprestando um modesto e desnecessário auxilio, revele o partícipe, uma vontade dirigida ao delito em intensidade semelhante a dos demais sujeitos, circunstancia em que pode autorizar um juízo de equiparação no plano da culpabilidade.”

2.7.1 Hipóteses de aplicação:

As hipóteses de aplicação são elucidadas a nós por Magalhães Noronha. E é com ele que falaremos das três (Noronha, 1986, p. 211):

“a) Os agentes realizam a mesma figura típica desejada. As penas corresponderão às do crime praticado, apenas individualizadas.

b) Houve deficiência de execução, de tal maneira que realizam crime menos grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo crime efetivamente cometido. [...]

c) Houve excesso na execução de tal modo que o resultado representou o cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em outras palavras: um dos agentes queria ou aceitou a realização de um crime menos grave que o resultante.”

2.7.2 Participação impunível

A participação, concretizada na ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem, por não ter substância de injusto próprio, admite o conteúdo de injusto do fato principal, ficando a sua tipificação condicionada a que este seja, pelo menos, tentado. É o principio da acessoriedade Limitada, aceitado pelo art. 31 do CP que faz com que a participação permaneça limitada ao tipo de injusto principal.

Notamos, porém, que, além desse atrelamento, a participação para se aprimorar depende, ainda, do seu efeito causal e do acordo e pretensão de tomar parte no ato comum.

O art. 31 do Código Penal estabelece:

“Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação, e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.”

Para o professor Rogério Greco(Greco,2003, p.507):

“(...) Sendo a participação uma atividade acessória, a sua punição dependerá, obrigatoriamente, da conduta do autor. Assim, se o autor der inicio à execução de um crime para o qual fora determinado ou auxiliado materialmente pelo partícipe, a partir desse instante permite-se a responsabilização penal da participação. Caso contrario, ou seja, se o fato praticado pelo autor permanecer tão-somente na fase de cogitação, ou mesmo naquela correspondente aos atos preparatórios, a participação não será punível.”

Vê-se, assim, que se o agente não entra na fase executória do crime não será apenado, defeso se o próprio tipo penal dispõe em contrário. É o caso, exemplar, do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) em que o agente que se reúne a outros três ou mais indivíduos, com o arremate constante de cometer delitos, estará inciso nas penas do art. 288 do CP, ainda que não atinja a concretização de qualquer crime.

Ora, se num concurso de pessoas o próprio código prevê a probabilidade de algum dos concorrentes ter almejado tomar parte de um delito menos gravoso do que o que efetivamente foi cometido pelos demais, está claro que não se pode acolher de modo simplista o que abraçou a teoria monista.

2.8 Cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os participantes

Segundo já se confirmou, o ensinamento moderno atende que a participação é acessória de um episódio principal, o que pode resultar, nos caso de instigação ou induzimento que a conseqüência causado pelo autor seja diferente daquele ambicionado pelo partícipe. O crime efetivamente cometido pelo autor principal não é o mesmo que o partícipe concordou, logo, o teor do componente subjetivo do partícipe é diferente do crime praticado. Por exemplo, “A” determina a “B”, que de uma surra em “C”. por razões pessoais, “B” aproveita o ensejo e mata “C”, excedendo na execução do mandato. Antes da reforma Penal de 84, os dois responderiam pelo crime de homicídio.

Dispõe o § 2.º do art. 29 do Código Penal:

“Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

Como se pode entender, o legislador ambicionou penitenciar os concorrentes de um delito nos apropriados alcances do desígnio de sua conduta. Em outras palavras, se o agente tinha o seu dolo retornado para a obra de um determinado efeito, não poderá ele responder pelo desvio subjetivo da conduta do outro sujeito. Para Damásio E. de Jesus (Jesus, 1997, p.427):

“(...) Esse dispositivo cuida da hipótese de o autor principal cometer delito mais grave que o pretendido pelo partícipe. (...) a regra da disposição tem aplicação a todos os casos em que algum dos participantes quis realizar delito de menor gravidade.”

E acrescenta o professor Rogério Greco (Greco, 2003, p.510):

“(...) Merece destaque o fato de que o § 2º do art. 29 do Código Penal permite tal raciocínio tanto nos casos de co-autoria como nos de participação (moral e material). O parágrafo começa sua redação fazendo menção a ‘alguns dos concorrentes’, não limitando a sua aplicação tão somente aos partícipes. (...) Deve ser frisado, portanto, que a expressão ‘quis participar de crime menos grave’ não diz respeito exclusivamente à participação em sentido estrito, envolvendo somente os casos de instigação e cumplicidade, mas sim em sentido amplo, abrangendo todos aqueles que, de qualquer modo, concorrem para o crime, estando aí incluídos autores (ou co-autores) e partícipes.”

Em suma,pode-se concluir que a reforma deu tratamento reto ao partícipe nos casos de cooperação dolosa distinta quando o resultado diverso for doloso, criou, contudo, uma controvérsia nos episódios de participação dolosa distinta em crimes preterdolosos, posto que o partícipe fica praticamente impune.

2.9 Circunstâncias incomunicáveis

Um dos mais adversos impasses da responsabilidade penal tem sido a comunicabilidade ou incomunicabilidade das circunstâncias que envolvem autor e crime. O art. 30 do CP dispõe que, “não se comunicam as circunstancias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementar do crime”. Para Cezar Roberto Bitencourt (Bittencourt, 2002, p.402):

“[...] essa redação dada pela reforma de 1984 pode ter ampliado esse conflito ao incluir as circunstancias de caráter pessoal distinguindo-as das circunstancias.”

Circunstancias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas rodeiam o fato sem agregar a figura típica, colaborando, contudo, para majorar ou minorar a sua gravidade. Podem ser objetivas e subjetivas. Objetivas são as que dizem respeito ao fato, a qualidade e condições da vitima ao tempo, lugar, modo e meio de execução do crime.Consoante o exemplo de Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 261):

“Exemplo: se A encomenda a B a morte de C, simplesmente, sem mais, não parece justo que, se B, por sua conta e risco, o fizer por meio de emboscada, emprego de veneno etc. sem quer A tenha prévio conhecimento disso ou anuído para tanto, responda ele A também por essa qualificadora, que deve ser imputada ao seu autor exclusivamente, isto é, B”

Subjetivas as que se referem aos agentes, as suas qualidades, estado, parentesco, motivo do crime etc. Como o exemplo dado asseguir do professor Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 260):

“[...] que A venha a cometer homicídio contra B, seu pai, contando com o apoio de C. Em tal hipótese, aplicar-se-á a A a agravante do artigo.61(crime contra ascedente). C, porém, não terá sua pena agravada por isso, em razão do caráter pessoal da circunstância agravante em questão(ser filho da vítima). É que, a se permitir que também a C se aplique tal agravante, afrontar-se-ia, pela via oblíqua, o princípio da responsabilidade subjetiva.”

Elementares são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas, cujo desaparecimento faz submergir ou modificar o crime, transformando-o em outra figura típica. Tais circunstâncias e condições, quando não compõem elementares do crime, dizem respeito apenas ao agente que as tem como predicados logo não se comunicam. Cada um responde pelo delito de acordo com suas circunstâncias e condições pessoais.

Nos casos de constituírem circunstâncias elementares do crime principal, as condições e circunstancias de caráter pessoal, comunicam-se dos autores aos partícipes, mas não dos partícipes aos autores por ser a participação acessória da autoria.

A finalidade da norma é justamente ser justa na medida do possível e é o que pretende ser feito com o art.30 do CP, pois não se pode punir alguém por um crime que necessita de uma subjetividade que esse sujeito não possui, preservando assim o princípio da responsabilidade subjetiva.Como bem anota o professor Paulo Queiroz (Queiroz, 2008, 260):

“Pois bem, o fim da norma é preservar, em especial, o princípio da responsabilidade subjetiva, impedindo que o co-autor ou partícipe responda por uma condição ou circunstância que não lhe diz respeito, dado o seu caráter pessoal.”

2.10 Multidão Delinqüente.

Exceto os casos de agregação delinqüente, pode acontecer que, eventualmente, uma multidão, em circunstância ou ocasião de alta exaltação, perde o discernimento, o respeito às normas e passa a atuar em desarmonia com os padrões éticos e morais, cometendo graves delitos, como é caso de linchamentos, saques, depredações etc. Aníbal Bruno analisa perfeitamente o que se passa nas mentes de quem agrega essa multidão(Bruno, 2005, p.188):

“Quando uma multidão se toma de um desses movimentos paroxísticos, inflamada pelo ódio, pela cólera, pela cólera, pelo desespero, forma-se, por assim dizer, uma alma nova, que não é a simples soma da almas que a constituem, mas sobretudo do que nelas existe de subterrâneo e primário, e esse novo espírito é que entra a influir e orientar as decisões do grupo conduzindo-o muitas vezes a manifestações de tão inaudita violência e crueldade, que espantarão mais tarde aqueles mesmos que dele faziam parte.”

Essa forma incomum de concurso de pessoas, apesar da ação desordenada e as situações normalmente traumáticas em que acontece, não separa a essência do liame psicológico entre os integrantes da multidão.Como afirma Cezar Roberto Bitencourt(Bittencourt, 2002, p.499):

“A prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas”

Assim, nos exemplos anteriores, todos responderão por homicídio, roubo e dano, devendo ser determinado durante a instrução criminal a maior ou menor participação de cada um. Aqueles que agiram sob a influência de multidão em tumultuo poderão ter suas penas atenuadas nos termos do art. 65, III, “e” do CP. Já os que promoveram, prepararam, conduziram a prática delituosa ou acondicionaram a prática dos demais, terão a pena agravada nos termos do art. 62. “I” do CP.

2.11.Concurso em crime culposo

A doutrina alemã não admite o concurso em crime culposo sob o fundamento de que qualquer contribuição na causa produtora de um resultado não desejado caracteriza, em si mesmo, a autoria. Como afirma Cezar Roberto Bitencourt (Bitencourt, 2002, p.495):

“A doutrina Alemã não admite a possibilidade de co-autoria nos delitos culposos, entendendo que qualquer contribuição na causa produtora do resultado não querido caracteriza, em si, a autoria. Para Welzel, toda contribuição em uma ação que não observa o dever de cuidado fundamenta a autoria.”

Este posicionamento da doutrina alemã se dá em razão de que o direito Germânico adotou a teoria do domínio do fato e, por obra do óbvio, nos crimes negligentes, não se têm o domínio do fato.

Há muito se pacificou na doutrina brasileira a possibilidade de concurso em crime culposo, ficando rechaçado, contudo, a participação. No concurso em crime culposo não existe o nexo subjetivo no “querer” a realização do resultado que por negligencia se sobressai; existe, contudo o vinculo subjetivo e voluntário no “querer” realizar a conduta conjuntamente. Os co-autores, agindo sem o dever objetivo de cuidado, mesmo sem querer, da causa ao resultado.

O concurso de agentes no crime culposo difere literalmente daquele do ilícito doloso, pois se funda apenas na colaboração da causa e não do resultado que sobrevém involuntariamente. Daí a conclusão de que todo aquele que causa culposamente o resultado é seu autor, não se podendo falar, portanto, na participação em crime culposo.

Conforme se pode observar, no delito negligente, os agentes cooperam na causa, sempre, com uma conduta típica em razão da inobservância do dever de cuidado objetivo, logo, só podem ser co-autores, porque a conduta do partícipe se caracteriza por ser, em si mesma, penalmente irrelevante.

2.12.Concurso de pessoas em crimes omissivos

É importante Lembrar, juntamente com Cezar Roberto Bitencourt(Bittencourt, 2002, p.402):

“[...] não se pode confundir participação em crime omissivo com participação por omissão em crimes comissivos.”

A participação no crime omissivo ocorre normalmente através de uma ação positiva do partícipe que leva o autor descumprir uma ordem tipificada como crime omissivo. É o caso, por exemplo, do partícipe que instiga o devedor da pensão alimentícia a não efetuar pagamento determinado na ordem judicial. Já o funcionário do mercado que deixa o caixa aberto propositadamente para facilitar o furto é partícipe, com sua ação omissiva, de um crime comissivo. Interessante observar, conforme se extrai dos dois exemplos, que, do mesmo modo que os crimes comissivos admitem a participação por omissão, os crimes omissivos admitem a participação por ação.

É preciso consignar por oportuno, que nos casos em que o agente tem igualmente o dever de agir, não será ele partícipe e sim autor ou, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, caso haja a consciência de anuir a omissão de outrem, co-autor, já que o vínculo subjetivo caracterizador da unidade delitual tem o mesmo efeito tanto nas ações ativas quando nas ações passivas.

Observe que se duas pessoas, deixarem de prestar socorro uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão individualmente o crime de omissão de socorro. Agora, se nas mesmas condições, de comum acordo deixam de prestarem serão co-autoras do crime de omissão de socorro.

É, pois, perfeitamente possível que uma pessoa que não está obrigada ao comando da norma, instigue o garante a não impedir a ocorrência do resultado. Neste caso, a atividade do “não garante” foi acessória, secundarias, mas contribuiu moralmente para a resolução criminosa do “garante”, que por ter o domínio do fato e estar obrigado pela norma é autor.

O instigador que não tinha o domínio do fato e nem estava obrigado pela norma, contribuiu mas não cometeu crime autônomo, por que a tipicidade de sua ação só pode ser encontrada através da norma de extensão que regula a conduta do partícipe.

3. Conclusão.

O concurso de pessoas constitui assunto corriqueiro e de vital importância no Direito Penal moderno. O presente trabalho teve por objetivo dissertar, ainda que brevemente, sobre o tema na tentativa de facilitar a sua compreensão. Para tanto, analisaram-se temas correntes em sede de concurso de agentes, tais como autoria e suas teorias, participação em suas diversas modalidades, dentre outros.

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Data de elaboração: junho/2010