A majorante do emprego de arma no crime de roubo

1 INTRODUÇÃO

1.1 Delimitação do tema

A incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, tem sido objeto de reiteradas discussões, a começar pela conceituação dos seus elementos integrantes.

A partir do significado que se imprima à expressão "emprego de arma", o campo de abrangência da majorante é alterado. Seja para inserir em seu conteúdo as armas de fogo desmuniciadas e simulacros, ou para afastá-los completamente, diante da ausência de ofensividade desses tipos de instrumento. Seja para qualificar como emprego o mero porte da arma ou a sua efetiva utilização.

De modo objetivo, afirmam alguns que a majorante somente incide quando a arma empregada possa gerar lesão ou perigo de lesão a vitima. Segundo essa forma de caracterização da causa especial de aumento de pena, o emprego da arma inidônea qualificaria a elementar "grave ameaça", afastando a configuração da majorante.

Ampliando o conceito, admitem os adeptos da corrente subjetiva que o emprego de arma, ainda que simulada ou imprestável, gera na vitima maior força intimidativa, o que é suficiente para ensejar a exacerbação da pena.

Recentemente, parte da jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a comprovação do potencial lesivo da arma somente será necessária quando alegada pela defesa a inidoneidade do instrumento, a quem caberá o ônus dessa prova. A inversão do ônus da prova, nesses casos, estaria em consonância com o disposto no artigo 156, caput, do Código de Processo Penal, que incumbe a prova da alegação a quem a fizer.

O presente estudo tem como objetivo evidenciar o campo de abrangência da causa especial de aumento de pena, solucionando o seguinte problema de pesquisa: os simulacros de arma de fogo e as armas de fogo desmuniciadas e defeituosas configuram a causa especial de aumento de pena do crime de roubo, prevista na expressão” emprego de arma"?

1.2 Justificativa para a abordagem do tema

Trabalhando como analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, observamos a quantidade de recursos que são interpostos pela defesa ou acusação, pleiteando o decote ou a incidência da majorante do emprego de arma no crime de roubo, e as diversas soluções dadas aos inconformismos.

Por isso, reputamos necessário estudar o cerne da controvérsia e os fundamentos adotados pelas correntes divergentes, com o fito de fixar um dos entendimentos.

A oscilação no tocante à aplicação da causa especial de aumento de pena nos Tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, além de aumentar a demanda judicial, causa insegurança jurídica.

E não são poucos os roubos cometidos com emprego de asma, em que devemos averiguar a incidência da majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.

Conforme estudo realizado pelo CAOCRIM[1], foram cometidos 666 (seiscentos e sessenta e seis) roubos a mão armada consumados no município de Belo Horizonte somente no mês de julho de 2008. Quando, naquele mesmo período, em relação ao tráfico de entorpecentes, segundo crime de maior incidência após o roubo com emprego de asma, foi registradas 306 (trezentos e seis) infrações.

Além dos numerosos casos em que serão aplicadas a majorante, devemos atentar para as consequências decorrentes da adoção de um ou de outro posicionamento.

Lembramos que a opção incondicional pela corrente objetiva pode acarretar a dispensa das anuas pelos agentes, após o cometimento dos crimes, para que o instrumento não seja apreendido nem periciado, dificultando a apenação.

No mesmo sentido:

Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato ostensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica que, a toda evidência, não se coaduna com a boa aplicação do Direito.[2]

Justifica-se, ainda, a presente pesquisa, diante da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, acolhendo a tese de que a arma, mesmo sem perícia, agrava a pena, não obstante a referida Corte Superior em julgados anteriores tenha se manifestado em sentido contrário.

2 CRIME DE ROUBO: FIGURA BÁSICA

Reservamos esse tópico para apresentarmos algumas observações gerais em relação ao crime de roubo.

O estudo se limitará a discorrer, de forma sucinta, sobre alguns temas que poderiam gerar controvérsia em relação à aplicação da figura básica, solucionada através do posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e do Superior Tribunal de Justiça.

Dispõe o artigo 157, caput, do Código Penal:

Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena: reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa.

O roubo "nada mais é que um furto associado a outras figuras típicas, como as originárias do emprego de violência ou grave ameaça".[3]

Caracteriza-se, pois, como um delito pluriofensivo, que atinge diversos bens jurídicos, motivos pelo qual a previsão legal tutela não só o patrimônio, como também a liberdade individual e a integridade física e psíquica do ser humano:

O Código tem em mira, por tanto, com o art. 157 e seus parágrafos, proteger não apenas o patrimônio (posse e propriedade), como a liberdade individual (no caso de constrangimento ilegal), a integridade física e a vida das pessoas (no caso de lesão corporal ou morte.[4]

Corroborando o entendimento:

APELAÇÃO - ROUBO - VALOR DA RES INSIGNIFICANTE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - NECESSIDADE.

I - O delito de roubo é espécie de crime complexo, porquanto a conduta descrita no tipo penal do art. 157 ofende mais de um bem jurídico, ou seja, o patrimônio e também a pessoa. Lógica a conclusão de que, sob o prisma da tipicidade material, a lesividade da conduta para se adequar ao tipo penal deste delito deve abranger necessariamente os dois valores protegidos pela norma. Equivale dizer: para que se possa falar em tipicidade no delito de roubo é imprescindível significativa lesão ao patrimônio e à pessoa, cumulativamente.

II - A ausência de lesividade relevante ao patrimônio do ofendido determina a descaracterização do crime complexo de roubo resultando, via de consequência, na desclassificação deste delito para o subsidiário crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146, § 1º, do Código Penal. V.V. PENAL - ROUBO MAJORADO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELO PRINC?PIO DA INSIGNIFIC?NCIA - FALTA DE PREVIS?O LEGAL - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. - Não cabe ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância, porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos, ainda mais em se considerando o delito praticado de roubo, que viola bens jurídicos diversos.[5]

PENAL. ROUBO. CRIME COMPLEXO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE MÉRITO NÃO PODE SER EXAMINADA NO WRIT, QUE N?O PREVÊ DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO PARA PERDA DO CARGO REGULARMENTE EFETUADO PELO TRIBUNAL COMPETENTE MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. ESTADO QUE NÃO POSSUI JUSTIÇA MILITAR DE SEGUNDO GRAU. COMPETÊNCIA DA CORTE ESTADUAL. MATÉRIA QUE REFOGE À COMPETÊNCIA DESTA CORTE. EXAME TÃO SÓ EM RELAÇÃO À COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO QUE O PROCESSA. ORDEM DENEGADA.

1 - Inaplicável, aos crimes de roubo, o princípio da insignificância - causa supralegal de exclusão de ilicitude -, pois se tratando de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal na sua repressão.

2 - A negativa de autoria é matéria de prova, que não pode ser examinada na via do habeas corpus, que não se compadece de dilação probatória.

3 - Quanto à cassação do cargo, só se examina se ela foi feita pelo órgão competente, não se tratando, a rigor, de matéria a ser examinada no writ, que cuida apenas da liberdade de locomoção.

4 - Ordem denegada.[6]

Para que reste configurado o crime, basta que a res saia da esfera de disponibilidade da vitima, não sendo exigida a posse mansa e pacífica da coisa, consoante vem se posicionando, de forma reiterada e pacifica, a jurisprudência pátria, ora representada por julgados do Tribunal de Justiça mineiro e do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA.

1. Considera-se consumado o crime de furto com a simples posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que a mesma se dê de forma mansa e pacifica, bastando que cessem a clandestinidade.

FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA MAJORANTE DO ROUBO, PREVISTA NO ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

Não deve ser aplicada, analogicamente, a majorante do crime de roubo prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, ao furto qualificado pelo concurso de pessoas, já que inexiste lacuna na lei ou ofensa aos princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Recurso especial provido para, reformando o aresto objurgado, excluir a causa de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, bem como afastar a incidência da majorante do roubo (concurso de pessoas) no crime de furto, restando a reprimenda do recorrido estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão, pelo cometimento do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, a qual deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, nos termos fixados pela sentença de Primeiro Grau.[7]

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. MOMENTO CONSUMATIVO DO DELITO. PENA AQUÉM DO MÍNIMO, EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE ATENUANTE.IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

I - O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtração, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica. Assim, para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c.Pretório Excelso).

II - "A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.03.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vitima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata" (cf. HC 89958/SP, Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27/04/2007).

[omissis].[8]

Segundo prevê o dispositivo legal, a subtração ocorre mediante o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa.

Plácido e Silva define a violência os seguintes termos:

Do latim violentia, de violentus (com ímpeto, furioso, à força), entende-se o ato de força, a impetuosidade, o acometimento, a brutalidade, a veemência. Em regra, a violência resulta da ação, ou da força irresistível, praticados na intenção de um objetivo, que não se teria sem ela.

Juridicamente, a violência é espécie de coação, ou forma de constrangimento, posto em prática para vencer a capacidade de resistência de outrem, ou para demovê-la execução de ato, ou a levar a executá-lo, mesmo contra a sua vontade. É, igualmente, ato de força exercido contra as coisas, na intenção de violentá-las, devassá-las, ou delas se apossar. A violência é, pois, o ato de violentar. E pode ser empregada na forma violentação. Embora, em princípio, a violência ou violentação, importe num ato de força, num ato brutal; tomando, pois, a forma física, tanto pode ser material, como pode ser moral, revelando-se nos mesmos aspectos em que se pode configurar a coação, ou o constrangimento.

A violência material resulta da agressão física, do atentado físico, ou do emprego da força, necessária a submissão da pessoa, impossibilitando-a, ou dificultando a resistência dela. Em relação às coisas, é o ato de força que a fere fisicamente, danificando-a, ou que a traz às mãos do violentador, contra a vontade do seu dono.

Em relação às pessoas, a violência é dita propriamente agressão. Em relação à propriedade é esbulho ou turbação. Em relação às coisas móveis, quando dela se apodera, é roubo.

A violência, seja material ou moral, vicia ameaças graves e impressionantes, com força suficiente para induzir, ou levar alguém à prática de ato que não consentiria sem este constrangimento, ou sem essa coação.

A violência seja material ou moral, vicia o consentimento, porquanto ela suprime a vontade, sendo o violentado coagido a praticar um ato, ou a se privar de ação, pelo temor, ou pelo perigo, que a violência oferece. E por essa razão a violência material (força física, agressão), como a violência moral (ameaça, medo, intimidação), ainda que empregadas por terceiro, não interveniente no contrato, tomam-no nulo, portanto rescindível. Tanto basta, pois, que tenha a violência servido de causa ao medo, ou ao temor de grave dano à pessoa, ou aos seus bens.[9]

Nesse sentido:

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - DESCLASSIFICA??O PARA FURTO TENTADO - IMPOSSIBILIDADE - GRAVE AMEA?A COMPROVADA - O simples anúncio do assalto é meio capaz de gerar a grave ameaça exigida no ROUBO, tomando inviável a desclassificação do ilícito para o de furto. O delito de ROUBO se consuma quando o ladrão retira a -res da esfera de vigilância da vitima e passa a ter sua posse, ainda que por breve momento. [10]

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE FURTO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE APENAS A SIMULAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO DURANTE A SUBTRAÇÃO DOS BENS. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO CONSUMAÇÃO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO.CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVOR?VEIS.

I - Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Em outras palavras, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi?lo.

[omissis].[11]

Cremos que as observações apresentadas se prestam para consolidar as hipóteses de aplicação do tipo legal, cuja configuração é necessária para a incidência da causa especial de aumento de pena referente ao emprego de arma.

A partir de então, poderemos analisar especificamente a majorante, conceituando os seus elementos e verificando o seu campo de abrangência.

3 A MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA

3.1 A previsão legal

Prevê o inciso I, § 2º, do artigo 157 do Código Penal:

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido a impossibilidade de resistência:

Pena: reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

[omissis]

A pena aumenta-se de um terço até metade:

I: se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. [omissis].

3.2 Conceito de causa especial de aumento de pena

As causas especiais de aumento de pena incidem na terceira fase da fixação da reprimenda, de acordo com os limites estabelecidos na lei, podendo ser fixada entre as frações de um terço até metade, no caso especifico que se analisa.

Cezar Roberto Bitencourt conceitua as causas de aumento e de diminuição, diferenciando-as das qualificadoras:

Além das agravantes e atenuantes, há outras causas modificativas da pena, que o Código denomina causas de aumento e de diminuição, também conhecidas como majorantes e minorantes. As majorantes e minorantes são fatores de aumento ou redução da pena, estabelecidos em quantidades fixas (ex: metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (ex.: um a dois terços).

Alguns doutrinadores não fazem distinção entre as majorantes e minorantes e as qualificadoras. No entanto, as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais - tipos derivados - com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variação. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena, o que não ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais será calculada a pena-base. Assim, por exemplo, enquanto a previsão do art. 121, § 2-, caracteriza uma qualificadora, a do art. 155, § 1º, configura uma majorante.[12]

Rogério Greco preleciona:

O terceiro momento de aplicação da pena, como já deixamos antever, diz respeito às causas de diminuição e de aumento. Vale, nessa oportunidade, fazer a diferença entre as circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuição ou aumento de pena. Tal distinção é de suma importância, pois que, como vimos, quando da aplicação da pena, são aferidas em momentos distintos. A diferença fundamental entre elas reside no fato de que as circunstâncias atenuantes e agravantes são elencadas pela parte geral do Código Penal e o seu quantum de redução e aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o Juiz, atento ao principio da razoabilidade, fixá-lo no caso concreto; as causas de diminuição e de aumento podem vir previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações pela lei [...] [13]

Em suma, as majorantes, tais quais as qualificadoras e agravantes, são formas de exacerbação da pena, consideradas, pelo legislador, situações específicas, de maior culpabilidade.

3.3 Definição de arma

Em relação ao conceito de arma, preleciona Júlio Fabbrini Mirabete:

Arma é todo instrumento normalmente destinado ao ataque ou defesa (arma própria) como qualquer outro a ser empregado nessas circunstâncias (arma imprópria). As próprias são as armas de fogo (revólveres, pistolas, fuzis, etc), brancas (punhais, estiletes, etc e os explosivos (bombas, granadas, etc). As impróprias são as facas de cozinha, canivetes, barras de ferro, fios de aço, etc.[14]

O Decreto 3.665/2000, artigo 3º, XI, afirma que "arma branca é um artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído em peça ou oblonga".

As armas de fogo serão estudadas posteriormente.

3.4 O significado da expressão "emprego de arma"

3.4.1 Teorias

A doutrina apresenta duas teorias que pretendem conceituar o emprego de arma para o fim de aplicação da majorante.

Apresentando a divergência no tocante à caracterização da causa especial de aumento de pena, Guilherme de Souza Nucci:

Para a análise dessa causa de aumento, no entanto, há intensa polêmica, fruto de duas visões a respeito do tema: a) critério objetivo: avalia o "emprego de arma" segundo o efetivo perigo que ela possa trazer à vítima. Logo, para essa teoria, uma arma de brinquedo, embora seja útil para constituir a grave ameaça, não presta à finalidade do aumento, que é a sua potencialidade lesiva concreta à pessoa do ofendido; b) critério subjetivo: analisa o "emprego de arma", conforme a força intimidativa gerada na vítima. Sob esse prisma, uma arma de brinquedo é instrumento hábil à configuração da causa de aumento, uma vez que o temor provocado no ofendido è muito maior - diminuindo a sua capacidade de resistência consideravelmente - quando é utilizada. [15]

Considerando o critério subjetivo de configuração da majorante, para o qual a maior força intimidativa gerada na vitima é suficiente para o aumento da pena, o posicionamento do ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowisk:

Eu acho que uma arma tem o potencial de intimidação extremamente visível, manifesto. A intimidação com arma de fogo que funciona ou não funciona, de brinquedo ou outra qualquer de intimidação é um flagelo, com o qual a população convive.

Acolhendo a corrente subjetiva, por todos prelecionam Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Sabino Júnior:

A ameaça com arma ineficiente (revólver descarregado) ou fingida (ex: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir. [16]

A arma de brinquedo majora o crime de roubo porque, não só é, em regra, mais temível o agente que a emprega, como também, porque seu uso dificulta, quando não impede, a defesa do ofendido.[17]

A ameaça com arma ineficiente qualifica o roubo se a vítima desconhecia essa circunstância e foi realmente intimidada por ela. [18]

Em lado diverso, adotando a corrente objetiva de caracterização da causa especial de diminuição de pena, posicionam-se José Henrique Pierangeli, Heleno Fragoso, Mirabete, Paulo José da Costa Júnior, Damásio de Jesus e Celso Delmanto:

Por conseguinte, o que caracteriza uma arma, para fins de tipificação, é que possa tal instrumento ser utilizado, a qualquer momento, como meio ofensivo idôneo, apto a causar perigo ou lesionar a pessoa contra a qual é empregado. Arma, por conseguinte, "é qualquer instrumento idôneo a vulnerar a integridade física alheia, aumentando o potencial da agressão" (Paulo José da Costa Júnior).[19]

 O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria), tenha idoneidade para ofender a incolumidade física.[20]

O fundamento da qualificadora reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia, se é meio idôneo para a prática da ameaça, não é bastante para qualificar o roubo.[21]

A arma fictícia (revólver de brinquedo) que poderá ser idônea à ameaça, não  basta para qualificar o roubo. O mesmo não se poder dizer da arma momentaneamente defeituosa, ou descarregada, por ser a idoneidade acidenta1.[22]

Nós, entretanto, cremos que o emprego de arma de brinquedo não agrava o crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. Isso decorre do sistema da tipicidade. O CP somente circunstancia o delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da circunstância.[23]

Embora a jurisprudência esteja dividida, estamos de acordo com aqueles que não reconhecem a qualificadora no emprego de arma de brinquedo ou descarregada. Estas, bem como a arma imprópria ao disparo, podem, sem dúvida, servir à caracterização de grave ameaça do roubo simples, próprio ou impróprio, mas não para configurar a qualificadora, que é objetiva e tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar. Se a qualificadora bastasse a intimidação subjetiva da vítima com a arma de brinquedo, coerentemente não se deveria reconhece-la quando o agente usa arma real, mas o ofendido acredita ser ela de brinquedo ... Além do mais não se pode equiparar o dolo e culpabilidade do agente que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, com o de que utiliza arma verdadeira, carregada e apta.[24]

A doutrina vacila, portanto, ao imprimir significado à expressão emprego de arma, ora para considerar que a arma, por sua força intimidativa, já é suficiente para o aumento da pena decorrente da incidência da causa especial, ora para negar completamente a majoração se a arma não possuir, efetivamente, capacidade de lesionar a vítima.

As maiores controvérsias surgem, assim, por conta do emprego da arma de fogo, diante da possibilidade de que o instrumento esteja desmuniciado, defeituoso ou se trate de um mero simulacro.

No tópico a seguir examinaremos essas hipóteses, em consonância com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

Deixaremos para o momento oportuno a exposição do entendimento que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

3.4.2 As armas de fogo e os simulacros de arma

Genericamente, considera-se arma de fogo o instrumento "que funciona impulsionado por uma explosão de pólvora, como a pistola, a espingarda".

O Decreto 3.665/2000, artigo 3º, XIII, define arma de fogo:

É um engenho que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direcionar estabilidade ao projétil.

O mesmo dispositivo legal enquadra nessa categoria os seguintes instrumentos: carabina, espingarda, fuzil, metralhadora, mosqueteiro, pistola, pistola?metralhadora, revólver.

Há casos, contudo, em que o meliante utiliza uma mera reprodução de arma de fogo, sem as características mencionadas.

Analisaremos nesse item as armas de brinquedo e os casos de simulação de emprego de arma, através do dedo do agente ou instrumento pontiagudo.

Inicialmente, cuidaremos das armas de brinquedo.

Num primeiro momento, acolhendo a teoria subjetiva, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete da Súmula 174, verbis: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena".

Em 24 de outubro de 2001, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na análise do recurso especial 213.054, revogou tal verbete, sendo expostos os seguintes fundamentos para tanto:

1) ofensa ao principio da legalidade, porquanto na previsão legal não estaria estabelecida a majoração da pena nos casos de emprego de arma de fogo, ainda que o instrumento fosse de brinquedo ou estivesse sem munição.

É o que se extrai do seguinte trecho do julgado:

[...] Primeiramente, sustenta-se que o aumento especial de pena em razão do uso de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174) viola o princípio da legalidade (art. 5º, inciso XIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal). É que a lei (art. 157, § 2º, inciso I, do CP) fala em arma e não em simulacro de arma, ou coisa parecida. Logo, se se tratar de um artefato que imita uma arma, a qualificadora não pode ser reconhecida. Nesse sentido, a observação de LUIZ FLÁVIO GOMES, com remissão à prestigiada doutrina, in verbis :

"(...) O argumento de que a amplia?o do conceito de arma, in malam partem, viola o princípio da tipicidade vem sendo sustentado, há anos, por Damásio E. de Jesus (Direito penal, parte especial, 18 ed., São Paulo, Saraiva, 1996, 2º vol., p. 303.), que diz: "O CP somente qualifica ao delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da qualificadora". Em síntese muito acertada, Weber Martins Batista acrescenta: "Seduzidos pela lição do notable MM. Nelson Hungria, esquecem-se alguns intérpretes que o problema não é de psicologia, mas de tipicidade A lei não fala em objeto capaz de intimidar, mas, especificamente, em arma, o que impede admitir como tal, por analogia in malam partem, qualquer objeto que não seja arma" (O furto e o roubo no direito e no processo penal, Forense, 1987, p. 234 apud Fernando de Almeida Pedroso, Roubo: sua consumação..., cit., p. 301). Majoritariamente grandes expoentes da doutrina brasileira (Alberto Silva Franco e outros (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 6. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 2.523.), Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt (Código Penal anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 580.), Celso Delmanto (Código Penal comentado. 3. ed. Atualizada por R. Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 277.), Paulo José da Costa Júnior (Direito penal objetivo. Rio de Janeiro: Forense Universitatia, 1989, p. 286.), Júlio F. Mirabete, Heleno Cláudio Fragoso (Os dois últimos foram mencionados no trabalho de Manoel Pedro Pimentel, Roubo com emprego de arma de brinquedo, cit.) sufragam o entendimento "objetivista", sustentando que a arma de brinquedo viola o princípio da legalidade." (In Estudos de direito penal e processo penal. S? Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 138/139).

2) violação ao principio do ne bis in idem, vez que a utilização da arma de brinquedo pela vitima já caracterizaria a grave ameaça, que é elementar do crime de roubo:

Por outro lado, o entendimento consubstanciado no enunciado nº 174-STJ também ofende o princípio do ne bis in idem, pois a intimidação da vítima mediante o emprego da arma de brinquedo já configura a -grave ameaça" que é elemento típico do roubo simples (art. 157, caput, ou § 1º, do CP), ou seja, a arma de brinquedo esgota a sua eficácia intimidativa na configuração do próprio injusto penal. O agente só consegue intimidar a vitima porque está

empregando a arma de brinquedo. Mas vencer a resistência da vítima, mediante grave a ameaça, é da essência do crime de roubo, de forma que o emprego da arma de brinquedo ou simulacro de arma não pode servir, simultaneamente, para caracterizar o roubo (em seu tipo básico) e, sem qualquer outro motivo relevante, fazer incidir a causa especial de aumento de pena previsto no ? 2?, inciso I, do CP. Nas palavras de DAMÁSIO E. DE JESUS, "Aplicando-se o principio da subsidiariedade implícita ou tácita, o emprego de arma de brinquedo ou simulacro de arma integra o roubo simples (art. 157, caput, ou § 1º), funcionando como meio de execução da ameaça, não incidindo a circunstância de agravação da pena (art. 157, § 2º, I) (...)" (In Crimes de porte de arma de fogo e assemelhados: anotações. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 53). E como adverte VALDIR SZNICK, "Usar de arma de brinquedo para mudar a tipicidade de um crime de furto para roubo agravar a conduta do agente. Mas, mesmo considerando seu efeito intimidativo, não se pode, de novo (bis in idem) usar da mesma conduta (emprego de arma de brinquedo) para aumentar a pena." (...)-- (In Crime de porte de arma  São Paulo: Leud, 1997, p. 124). E ainda, consoante entendimento doutrinário invocado pelo acórdão recorrido, "servindo a arma de brinquedo como meio idôneo para ameaçar, sem ser "arma" na acepção legal, constituiria bis in idem interpretá-la como meio que também qualifica o roubo (fls. 94).

3) vulneração ao principio da proporcionalidade da pena:

Outro fundamento também se coloca contrariamente ao enunciado nº 174: viola o principio da proporcionalidade da pena. No particular, a lição de LUIZ FLAVIO GOMES, op. cit. pg. 141/142, in verbais : "(...) O grau de censurabilidade de um fato penalmente relevante tem por base o "desvalor da conduta" ou do "resultado" (ambos compõem o injusto penal). Um crime cometido por motivo torpe, V.Q., apresenta maior reprovabilidade porque a conduta é mais desvaliosa. Uma lesão corporal culposa que implique em deixar a vitima paraplégica é mais culpável porque o resultado é mais desvalioso. Quando há uma real graduação no injusto justifica-se maior pena, mesmo porque cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade. No fundo, essa elementar regra, que está no art. 29 do CP, nada mais é que expressão do principio da proporcionalidade. Considerando que a arma de brinquedo "não denota maior risco à vitima ou periculosidade maior na conduta do agente", nada acrescenta de peculiar relevância ao conteúdo do injusto, de tal modo a justificar qualquer agravamento especial da pena. Sendo assim, e comparando-se a arma de brinquedo com a verdadeira, o agravamento da pena em relação àquela resulta flagrantemente desproporcional"

desproporcional."

4) no direito comparado não se admite que o emprego de simulacro de arma de fogo majore a reprimenda:

Não bastassem esses argumentos, é de se observar que a doutrina alienígena também é contra a equiparação indicada na Súmula nº 174 n? 174, v.g.: FONTAM BALESTRA (Tratado de derecho penal, vol. V, p. 518 15 Abeledo Perrot 15 Buenos Aires: 1969); QUINTANO RIPOLLES (Tratado de la Parte Especial dei Derecho Penal, vol. II, p. 327, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964); SEBASTI?N SOLER (Derecho penal argentino, vol. IV, p. 288, Tipografica Editora Argentina, Buenos Aires: 1953), apud ALBERTO SILVA FRANCO, "Arma de Brinquedo", Rev. Brasileira de Ciências Criminais, n. 20, out/clez de 1997, p. 71/74. E ainda: VIVES ANTON e GONZÁLES CUSSAC (Derecho penal: parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996).

A ofensa aos princípios mencionados, legalidade, ne bis in idem e proporcionalidade da reprimenda, também se afiguraria, segundo o julgado, nos casos em que agente simula o emprego de arma, com o seu próprio dedo ou através de outro instrumento.

E esse, ao que parece, vem sendo o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME PRISIONAL. INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME CONTRA O PATRIM?NIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SIMULA??O. IMPOSSIBILIDADE.

"O atentado violento ao pudor, em qualquer de suas formas, simples ou qualificada, é crime hediondo, devendo na execução da pena privativa de liberdade incidir a regra do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90.”.

"No crime de roubo, para o reconhecimento da qualificadora de emprego de arma de fogo, faz-se mister que o agente porte ostensivamente a arma, de forma que a vítima a veja, ou, então, que se utilize dela para intimidá-la." Recurso parcialmente provido.[25]

3.4.3 As armas de fogo desmuniciadas e defeituosas

O Superior Tribunal de Justiça adota a corrente objetiva, ainda, nos casos de armas de fogo defeituosas ou desmuniciadas (sem munição), ou seja, aquelas que não podem ser utilizadas para o disparo de projéteis:

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTA??O. ARMA DESMUNICLADA. MAJORANTE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNST?NCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVOR?VEIS.

I - A pena deve ser fixada com fundamenta?o concreta e vinculada, tal como exige o pr?rio principio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes).

II - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não existem argumentos suficientes a justificar, no caso concreto, a fixação da pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.

III - O emprego de arma de fogo desmuniciada no roubo, por ser incapaz de gerar real perigo à vitima, não é causa hábil para justificar a incidência da majorante prevista no inciso I, § 2º do CP (Precedentes).

[omissis]

Ordem concedida.[26]

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO . EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA ALÉM DAQUELA PREVISTA PARA O ROUBO SIMPLES.  DECOTE. PENA-BASE. REDUÇÃO AO PATAMAR MINIMO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE CONSIDEROU DESFAVORÁVEIS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA NO PISO LEGAL. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TENTATIVA. QUANTUM DA REDUÇAO. ACERTO DA MEDIDA. EXECUÇÃO QUE SE DISTANCIOU NO INICIO MAS NÃO SE APROXIMOU BASTANTE DA CONSUMAÇÃO DO ROUBO. REGIME INICIALMENTE FECHADO. PENA FINAL AQUÉM DE QUATRO ANOS DE PRISÃO. AGENTE REINCIDENTE. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEL .SUM. 269/STJ. ALTERAÇÃO PARA O SEMI-ABERTO 17 ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Inadmissível a consideração da arma desmuniciada como majorante no delito de roubo, porquanto, desprovida de potencialidade lesiva, sua utilização não é  capaz de produzir qualquer perigo a mais à vítima do que o próprio roubo simples. Precedentes.

[omissis]

VII. Ordem parcialmente concedida.[27]

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DESMUNICIADA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

O emprego de arma desmuniciada não caracteriza a causa de aumento prevista no parágrafo 2º, inciso I do artigo 157 do Código Penal. Precedentes.

Ordem concedida.[28]

O Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência da causa especial de aumento de pena nos casos de armas defeituosas e desmuniciadas, considerando-as incapazes de lesionar a vítima. Para esse tribunal, o emprego de arma configuraria a grave ameaça, que é elementar do tipo penal (crime de roubo).

A compreensão exposta prevalece naquela Corte Superior, embora haja posicionamento doutrinário dando conta de que a inidoneidade para vulnerar, no tocante às armas desmuniciadas, é somente relativa, acidental, devendo incidir a majorante:

No que se refere à arma sem munição, é apenas um meio relativamente ineficaz, pois a qualquer momento pode o agente colocar projéteis e disparar contra a vitima.[29]

Segundo a doutrina mencionada, a mera possibilidade de que a alma inicialmente desmuniciada venha a ser carregada pelo agente durante o delito impede a consideração de sua imprestabilidade, admitindo a incidência da majorante.

O mesmo não sendo por ele afirmado, em relação às armas defeituosas: "caso a arma seja considerada pela perícia absolutamente ineficaz por causa do seu defeito, não se pode considerar ter havido maior potencialidade lesiva para a vítima (teoria objetiva do emprego de arma); logo, não se configura a causa de aumento"[30].

3.4.4 A corrente subjetiva e os princípios penais de garantia

Analisando os fundamentos que já foram expostos, tem-se que admitir a inviabilidade da aplicação da majorante nas situações em que a arma se encontre inapta a atingir a incolumidade física da vítima. Isso porque o conceito de alma deixa claro que a potencialidade lesiva é inerente ao instrumento, podendo-se concluir que não é arma o objeto inábil a ofender, a vulnerar.

A adoção desse entendimento é o único capaz de compatibilizar a elementar grave ameaça com a majorante do emprego de anua: caracteriza-se o delito através de violência, física ou moral, que pode se realizar exclusivamente por palavras ou gestos, e a causa especial de aumento de pena, por sua vez, mediante o emprego de instrumento hábil a lesionar.

Se de outra forma se entendesse, estaríamos admitindo a vulneração ao princípio do ne bis in idem, já que o emprego do simulacro de arma ou de arma de fogo desmuniciada ou defeituosa esgota a sua força intimidativa na realização do próprio tipo penal, qual seja, o crime de roubo simples.

Não podemos esquecer que o artigo de lei que trata da majorante não especifica o conceito de arma, não se encaixando na tipificação instrumentos diversos, que lhe são alheios, em atenção ao princípio da legalidade.

Em apreciação ao tema, conclui Weber:

Não tendo a lei usado da expressão "objeto capaz de intimidar ou feito, expressamente, a equiparação mencionada, não cabe ao aplicador entender uma coisa por outra, pois só por um processo de criação dos Juízes - na hipótese, não permitido- se pode admitir que a palavra arma signifique, também, objeto capaz de intimidar.[31]

O acolhimento da corrente subjetiva teria o condão, ainda, de ultrajar o princípio da proporcionalidade da pena, conforme demonstrado no item 3.4.2.

Sem restringir o princípio da fixação da reprimenda, vem à calha importante lição de Denilson Feitoza Pacheco, elucidando a importância do princípio da proporcionalidade em favor da efetividade dos direitos fundamentais:

A aplicação do principio da proporcionalidade evidencia que seu caráter formal não possibilita um processo penal meramente punitivo, uma vez que o caráter jurídico dos próprios direitos fundamentais, enquanto entes normativos aos quais se aplica o princípio da proporcionalidade, especialmente sua fundamentalidade, multifuncionalidade e integralidade, compele a persecução criminal a um processo penal garantista de direitos fundamentais, também impede a utilização do princípio da proporcionalidade para flexibilizar a lei em prol da instrumentalidade punitiva, o que somente pode ser feito em favor dos direitos fundamentais.[32]

3.5 A comprovação da potencialidade lesiva da arma

3.5.1 A necessidade de realização da prova pericial

A partir do momento em que se exige a idoneidade da arma para a aplicação da majorante, surge outra questão a ser dirimida: quais são os meios de prova capazes de demonstrar a força ofensiva da arma?

No Superior Tribunal de Justiça, as turmas ainda não firmaram posicionamento quanto ao tema, como se infere do seguinte julgado, representativo da divergência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. NECESSIDADE DE APREENS?O DO ARTEFATO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO

PESSOAL DO RELATOR.

Prevalece na Sexta Turma desta Corte o entendimento de que, para a incidência da causa de aumento decorrente do emprego de arma, é indispensável a apreensão do artefato, com a posterior realização de perícia, a fim de comprovar a potencialidade lesiva. Ressalva do entendimento pessoal do Relator.

No caso, tem-se que o artefato não foi apreendido, bem como não foi comprovada sua potencialidade lesiva por outros meios de prova, como por exemplo, efetuação de disparo durante a prática do delito. Agravo regimental a que se nega provimento.[33]

Para a quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, a prova pericial é dispensável para a demonstração da capacidade lesiva da arma, que poderá ser evidenciada por qualquer outro meio de prova.

Já a sexta turma desse Tribunal considera que somente a perícia pode atestar a ofensividade do instrumento.

Subsiste, então, a seguinte indagação: quando a arma não for apreendida (não sendo possível a realização de perícia), e não houver testemunhas dando conta, por exemplo, do disparo de tiros, e alegada pela defesa a sua inidoneidade, a quem caberá comprová-la?

Somente a partir do estudo do ônus da prova no direito processual penal brasileiro, ainda que limitado a considerações necessárias à solução do problema apresentado, poderemos responder ao questionamento.

3.5.2 O ônus da prova da comprovação da lesividade da arma

Inicialmente, temos que conceituar a expressão ônus processual, gênero do qual faz parte a espécie "ônus da prova":

Assim, pode-se dizer que o ônus processual é uma faculdade outorgada pela norma para que um sujeito de direito possa agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo. Se juridicamente fosse possível, poderíamos dizer que o ônus é um dever para consigo mesmo.[34]

Afrânio Silva Jardim preleciona:

Desta maneira, ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.[35]

No direito penal brasileiro vigora o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República: "ninguém será considerado culpado até o trânsito  em julgado de sentença penal condenatória".

O conteúdo desse princípio interfere profundamente no sistema processual penal, especialmente em relação à sistemática do ônus processual, no qual se inclui, corno visto, o ônus da prova.

Considerando a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao órgão acusatório é imposta a comprovação da autoria e da materialidade do delito, a justa causa para a ação penal.

Não obstante, reza o 156 do Código de Processo Penal:

Art. 156. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao Juiz de oficio:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a Realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

A aparente incompatibilidade do dispositivo legal com o princípio da presunção de inocência se justifica diante da variedade de alegações que podem ser produzidas pelas partes e que não se resumem ao mérito da ação penal, admitindo-se que a defesa também arque com a comprovação de suas alegações.

A distribuição do ônus probatório não impede que a defesa, no caso concreto, seja imposta a comprovação da alegação, por exemplo, de que a arma utilizada no roubo não se encontrava apta a ofender a integridade física da vítima (simulacro ou defeituosa).

Isso porque o cerne da questão referente à aplicação da majorante afasta-se da demonstração da autoria e da materialidade do delito, restringindo-se à aplicação da reprimenda, fase que é posterior à verificação da ilicitude e da culpabilidade.

Além disso, não tendo sido a arma apreendida e inexistindo outros meios de prova comprobatórios da lesividade do instrumento, não haveria como a acusação demonstrar a idoneidade do instrumento, sob pena de se lhe imputar a realização de uma prova impossível.

Ademais, entendimento diverso daria guarida ao ato de dispensa das armas pelos acusados, após o cometimento dos crimes, a fim de impedirem a apreensão e a realização de perícia técnica, valendo-se de suas torpezas para se beneficiarem.

Cuidando da hipótese, Weber Martins Batista discorre:

Exigir, como prova da existência da arma, sua apreensão e exame - o que se alega apenas para argumentar, pois tal exigência não decorre das normas do Código de Processo Penal sobre a prova -, seria consagrar uma absurda e indevida exceção ao brocardo segundo o qual ninguém  pode tirar vantagem de sua própria torpeza: bastaria o réu fugir com a arma ou, de qualquer modo, dar sumiço nela, para beneficiar-se com a excludente da qualificadora.[36]

Essa consideração não vulnera, nem relativiza, os princípios de garantia do acusado, já enumerados. Ao contrário, reforça-os, na medida em que o réu, que tem a posse do instrumento lesivo, possa comprovar a alegação de sua inidoneidade.

Notamos uma tendência dos tribunais de interpretarem determinados dispositivos legais exclusivamente em beneficio da defesa, sem atentarem para o sistema penal e processual penal como um todo, e que têm como fonte a Constituição da República, gerando, não raras vezes, uma espécie normativa diversa.

Esse posicionamento configura afronta ao principio da separação de poderes, que tem como objetivo não só a delimitação de competências, mas também a fiscalização de um pelo outro, como forma de garantia dos direitos do cidadão. A cada um cumpre as atribuições previstas constitucionalmente, não podendo imiscuir-se naquelas que não lhe são afetas.

Lembramos, ainda, que o Poder Legislativo é formado por representantes eleitos pelo povo, a quem é conferida a soberania nacional. Por isso, somente aos legisladores incumbe a edição das leis.

3.5.3 O recente julgado do Supremo Tribunal Federal

            O Supremo Tribunal Federal se manifestou, recentemente, dando guarida ao entendimento apresentado no presente estudo, não só no tocante à adoção da corrente restritiva de aplicação da majorante, bem como em relação ao ônus da prova da comprovação da inidoneidade da arma, acaso alegada pela defesa.

            É o que consta da seguinte ementa:

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.[37]  

Inferimos do julgado as seguintes considerações:

1) adoção do conceito de arma como instrumento hábil a vulnerar a integridade física da vítima.

O Supremo Tribunal Federal entende que a expressão "emprego de arma" prevista na causa especial de aumento de pena em questão deve ser interpretada restritivamente, para considerar arma como meio capaz de lesionar o ofendido.

2) possibilidade de comprovação da potencialidade lesiva da arma por qualquer meio de prova, não sendo exigida a realização de perícia para a incidência da majorante.

A Corte Superior evidencia que a comprovação da lesividade da arma, para o fim de configuração da causa de aumento de pena, seja realizada por qualquer meio de prova, que não exclusivamente a pericial.

Tal afirmação coaduna-se com o sistema vigente no Direito Processual Penal, em que ao Juiz é conferida a livre valoração das provas, de forma motivada (artigo 155 do Código de Processo Penal).

De outro modo, estaríamos retrocedendo a uma época em que às provas eram conferidos valores previamente estabelecidos. Sobre o sistema da prova tarifada, explica Eugênio Pacelli:

Como superação do excesso de poderes atribuídos ao Juiz ao tempo do sistema inquisitivo, o que ocorreu de forma mais intensa a partir do século XIII até o século XVII, o sistema das provas legais surgiu com o objetivo declarado de reduzir tais poderes, instituindo um modelo rígido de apreciação da prova, no qual não só se estabeleciam certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento [38]

Nesse ponto, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal está de acordo com aquele apresentado pela quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, caso a potencialidade lesiva da arma possa ser demonstrada através da palavra da vítima ou de alguma testemunha presencial.

3) viabilidade de que a arma de fogo cause lesão a partir do seu emprego impróprio, como instrumento contundente.

Considera o Supremo Tribunal Federal que a ofensividade da arma lhe é inerente, sugerindo, especificamente nas hipóteses de emprego de atina de fogo, a viabilidade de sua utilização como arma imprópria, por ser um instrumento capaz de lesionar a integridade física da vítima.

4) a conclusão mais relevante extraída do acórdão, posto que novidadeira, é a possibilidade de imputação do ônus da prova à defesa quanto à ausência de ofensividade da anua utilizada no roubo, caso a alegue.

O trecho do voto do ministro Ricardo Lewandowski lança luzes sobre o tema:

Se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vitima, é reduzida ou impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena.

Caso o acusado alegue o contrário ou sustente a ausência do potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vitima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Sim, porque incumbe 24 acusa?o demonstrar os fatos criminosos imputados ao acusado, cabendo a este, contudo, acaso o alegue, provar eventual causa excludente de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade ou extintiva da

punibilidade.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sinaliza uma tendência de conferir à defesa a comprovação da inidoneidade da arma empregada no crime de roubo, acaso alegada, sem que isso transgrida o sistema do ônus da prova no processo penal brasileiro, nos moldes do entendimento adotado na presente pesquisa.

REFERENCIAS

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[1] CAOCRIM é o Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

[2] BRASIL, STJ. HC 94237-7.

[3] NUCCI. Código Penal Comentado, 2006, p.671.

[4] BATISTA, O furto e o roubo no direito e no processo penal, 1995, p. 205.

[5] TJMG, Ap. 1.0713.07.075999-6/001

[6] BRASIL, STJ. HC. 117.436

[7] BRASIL, STJ. Resp 939837

[8] BRASIL, STJ. Resp 1104153

[9] SILVA, Vocabulário Jurídico, 2006, p. 1490.

[10] TJMG. Ap. L0024.05.702213-9/001, rel. Hyparco Immesi, 2008.

[11] BRASIL. STJ. HC 105066.

[12] BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2007, p. 584.

[13] GRECO, Curso de direito penal, 2008, p. 561.

[14] MIRABETE, Código Penal interpretado, 2001, p. 1129

[15] NUCCI, Código Penal Comentado, 2006, p. 157.

[16] HUNGRIA E FRAGOSO, Comentários ao- Código Penal, 1980, p. 58.

[17] NORONHA, Direito penal, 2001, p.166

[18] SABINO JR., Direito penal, 1967, p. 739.

[19] PIERANGELI, Manual de direito penal brasileiro, 2005 p. 378

[20] FRAGOSO, Lições de direito penal, 1987, p. 296.

[21] MIRABETE Manual de direito penal, 2001, p. 240

[22] COSTA JR., Direito penal objetivo, 1989, p. 286.

[23] JESUS, Direito penal, 2001, p. 346.

[24] DELMANTO, p. 324

[25] BRASIL, STJ Resp 564876

[26] BRASIL, STJ HC 104629

[27] BRASIL, STJ HC 110880

[28] BRASIL, STJ HC 67796

[29] NUCCI, p. 679

[30] ioc.cit

[31] BATISTA, O furto e o roubo no direito processual penal, p. 256

[32] PACHECO, 2007, p. 277

[33] BRASIL, STJ. AgRg em HC 138183

[34] JARDIM, Direito processual penal, p. 202

[35] op. Cit, p. 203

[36] BATISTA, 1995, p. 456.

[37] BRASIL, STF. HC 94237-7

[38] OLIVEIRA, Curso de processo penal, ,2008. p. 291.

Elaborado em novembro/2009