Tráfico, tortura, terrorismo e racismo: mandados constitucionais de criminalização

       Consoante previsão do art. 5o, XLIII, da Constituição Federal, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (grifamos).    

Não é apenas a previsão legal ou o mandado constitucional de penalização são as consequências as quais resultam para as agentes que praticam esses crimes considerados mais gravosos ao convívio social que fazem com que a efetividade do ordenamento jurídico reste eficaz.    

No contexto do ordenamento jurídico brasileiro, acerca do tráfico de drogas tínhamos como normas a Lei 6.368 de 1976, tratando do conteúdo material acerca das drogas e a Lei 10.409/2002 tratando acerca da parte processual do mesmo tema.    

Contudo, referidas leis não obtiveram o resultado almejado e foram expressamente revogadas pela Lei 11.343/2006, atualmente vigente.    

Acerca das revogadas normas, temos que a penalização para usuários com penas restritivas de liberdade eram previstas.     

Após a revogação de tais leis, o tráfico continuou ser penalizado (não havendo despenalização) porém, não há mais previsão de penas provativas de liberdade.  

Assim, o usuário, considerando como doente, pela nova lei, também sofre penalização, porém, não mais com pena restritiva de liberdade mas apenas com advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e/ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.    

Acerca do tema bom frisar que criminalização difere de legalização.    

No Brasil, aguarda-se pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 635.659, que decidirá sobre a despenalização do porte de drogas para consumo próprio.    

A legalização ocorre quando o País libera o uso indiscriminado das drogas, passando inclusive a criar tributos.    

Tal hipótese não existe até hoje, nem em possibilidade, perante a ordem jurídica vigente.    

Todavia, se decidirá sobre a descriminalização apenas no caso de porte de drogas para consumo próprio (matéria a ser julgada definitivamente pelo STF).    

Em seu voto, o ministro Barroso, recomendou a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra geral, não considera tráfico a posse de até 25 (vinte e cinco) gramas de cannabis e concordou com a descriminalização apenas da maconha para consumo próprio e apenas quando a quantidade for de até 25 (vinte e cinco) gramas.   

Acerca da tortura, a lei 9.455/97 vem descrevendo vários ilícitos penais ligados à prática da tortura, cada qual com características próprias.   

Referida lei além de vários tipos penais traz em seu bojo formas qualificadas, causas de aumento de pena, efeitos da sentença condenatória, aspectos penais e processuais penais.   

No Brasil, a doutrina de Pedro Lenza lembra o contexto histórico em que surgiu a necessidade da repreensão da tortura:    

A tortura foi utilizada como instrumento de repressão, situação essa simbolizada pela entrega de Olga Benário, mulher de Luís Carlos Prestes, líder comunista no Brasil, que viria a ser assassinada em campo de concentração nazista na Alemanha.      

Na década de 1960, a luta contra o apartheid na África do Sul, pelos direitos civis nos Estados Unidos da América, somados ao fim do modelo colonialista nos países africanos e asiáticos representaram mudanças substanciais nos estudos sobre o racismo no mundo.   

No Brasil, o combate ao racismo é assegurado pela ordem jurídica vigente, através da Lei 7.716/89, e a terminologia é usada para coibir comportamentos criminosos contra raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.    

A doutrina de Guilherme de Souza Nucci leciona que:    

“O racismo é uma postura voltada à visualização de divisão entre os seres humanos, calcada em raças, algumas consideradas superiores às outras, pela existência de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. 

Cultiva-se, então, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivência distinta dos demais. 

Em verdade, não há raças definidas, distintas e diferenciadas no mundo. 

Existe apenas a raça humana, com seus naturais contrastes superficiais de aparência, cercados de costumes e tradições diversificadas. 

Nesse sentido, com razão e sensibilidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal em 17 de setembro de 2003 (HC-QO 82.424-RS, Pleno, rel. acórdão Mauricio Corrêa, m. v.). “ (grifamos).       

Quanto ao terrorismo, vislumbramos que o constituinte deriva está em mora com a não criação e expressão desse delito na ordem normativa vigente.  

Não obstante, parcela da doutrina entende pela previsão do terrorismo na Lei 7170 de 83.        

A doutrina de Eduardo Fontes ensina:  

Conquanto parcela da doutrina sustente que o crime de terrorismo encontra previsão no art. 20 da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), prevalece o entendimento de que esse dispositivo não atende ao princípio da taxatividade, na medida em que não descreve de maneira precisa o que vem a ser “atos de terrorismo”.   

E continua acerca da omissão do legislador, explicando que:  

Ante à inércia do legislador em relação a alguns mandados de criminalização, embora o ordenamento jurídico preveja mecanismos, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injunção, há de se reconhecer que, na prática, inexistem meios concretos para se exigir do Poder Legislativo o cumprimento de sua obrigação jurídico-constitucional no sentido de criminalizar determinados comportamentos indesejados pela sociedade.       

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Data da conclusão/última revisão: 7/4/2018