O Direito Penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro

RESUMO

Após o ataque contra as Torres Gêmeas, nos Estados Unidos, no fatídico 11 de setembro de 2001, houve uma considerável expansão do crime organizado e dos índices de criminalidade hedionda de modo geral, dando um maior destaque para o Direito Penal Internacional a nível mundial, incluindo-se o Brasil. Tendo em vista este cenário, o presente estudo, teve por escopo, avaliar o ramo do Direito Penal do Inimigo e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico. Para tanto, procedeu-se à pesquisa bibliográfica desenvolvida através da apreciação da legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro no que se refere ao DPI, tendo por base a Teoria do Direito Penal do Inimigo, do doutrinador alemão Günther Jakobs, na década de 1980, que estabelece a divisão do Direito Penal em duas ramificações: uma direcionada para o cidadão comum, com seus respectivos direitos e garantias fundamentais; e a outra voltado para o inimigo, levando à suspensão de certos direitos, positivada pela necessidade vital de se resguardar a sociedade das ações atemorizantes desses “não-cidadãos”. Destarte, foi utilizado o método analítico-descritivo, com estudo minucioso de livros, periódicos diversos e, principalmente, das leis penais e processuais penais brasileiras voltadas para a punibilidade de crimes considerados de altíssima periculosidade contra a sociedade e o Estado.  

Palavras-chave: Direito Penal Internacional. Ineficiência. Sistema Penal Brasileiro.

ABSTRACT

With the dizzying progression of terrorism, especially following the attack on the Twin Towers in the United States on the fateful September 11, 2001, coupled with the expansion of organized crime and the indiscriminate increase in the heinous crime rates generally, Criminal Law. International has gained momentum in many countries, including Brazil. Taking into consideration this dangerous scenario, this paper aims to legitimize the inefficiency of the Brazilian penal system within the scope of IPR. To this end, we proceeded to the bibliographic research developed through the appreciation of the legislation in force in the Brazilian legal order regarding IPR. Postulated by the German indoctrinator Günther Jakobs in the 1980s, such a theory conceived of the division of criminal law into two branches: one directed at the ordinary citizen, with their respective fundamental rights and guarantees; and the other facing the enemy, leading to the suspension of certain rights, positivized by the vital need to protect society from the frightening actions of these “noncitizens”. Thus, we used the analytical-descriptive method, with thorough study of books, various periodicals and, especially, the Brazilian criminal and procedural laws aimed at punishing crimes considered extremely dangerous against society and the state.

Keywords: Criminal Law of the Enemy. Inefficiency. Brazilian Criminal System.

INTRODUÇÃO                                

As atividades desenfreadas do crime organizado aliadas ao lançamento dos ataques terroristas contra Estados Unidos, em 2001, quando dezenove terroristas sequestraram quatro aviões comerciais de passageiros, lançando, intencionalmente, dois deles contra as Torres Gêmeas do complexo empresarial World Trade Center, culminando na morte de milhares de pessoas, e os ataques coordenados contra o sistema de trens suburbanos de Madri, em 2004, desencadearam, pelos governos do mundo todo, a alteração da legislação vigente e a criação de outros dispositivos com o fim de punir determinados tipos de criminosos, tendo por base a Teoria do DPI, proposta por Günther Jakobs, em 1985.

Os Estados Unidos, por exemplo, criaram o chamado Ato Patriota, autorizando a detenção de estrangeiros suspeitos de terrorismo por uma semana sem acusação, para monitorar as comunicações de telefone, e-mail e o uso da internet por suspeitos de terrorismo e para processar suspeitos de terrorismo sem restrições de tempo, cancelando princípios como o acesso à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

O Brasil, por sua vez, regulamentou a denominada “Lei do Abate”, em 2004, prevendo a contingência de se abater aeronaves suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas afins que venham a ser consideradas hostis e estejam sobrevoando o espaço aéreo brasileiro, além de instituir a Lei Nº 12.850/2013, definindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Somando-se a esses dispositivos legais, já existia, desde 1990, a Lei Dos Crimes Hediondos, que qualificou como inafiançáveis os crimes de extorsão mediante sequestro, latrocínio e estupro, privando os seus autores dos benefícios pertinentes à progressão de regime, obrigando-os a cumprir a pena em regime integralmente fechado.

O objetivo deste trabalho é, portanto, discutir sobre à aplicabilidade do DPI no campo de atuação da legislação penal e processual penal vigente no Brasil, voltada para a punibilidade efetiva de crimes considerados de alta periculosidade, frente à Teoria do DPI, postulada pelo jurisperito alemão Günther Jakobs, estabelecendo a suspensão de alguns direitos e garantias àqueles descritos por ele como inimigos da sociedade e/ou do Estado, no intuito coibir atos tidos como de alta periculosidade.

Assim, para efeitos de maior compreensão deste trabalho, foi efetuada uma breve análise histórica acerca do desenvolvimento do Direito Penal no Brasil nos dias de hoje, passando, em seguida pela Teoria proposta por Günther Jakobs, sugerindo a execução de penalidades mais severas  rijas, com a consequente supressão dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, juntamente com a análise da legislação brasileira atual já voltada para a punição diferenciada para aqueles que cometem crimes de natureza extraordinária. Por fim, demonstrou-se a real eficiência (ou ineficiência) da observância do DPI na estrutura jurídica do sistema penal brasileiro, e as possíveis alternativas para a resolução deste impasse.

2 A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado pela lei de 16 de dezembro de 1830, substituindo o livro V das Ordenações Filipinas (1603), codificação penal portuguesa que continuou em vigor depois da Independência (1822), seguindo determinação da Assembleia Nacional Constituinte de 1823.  

O Código Criminal possuía quatro partes – dos crimes e das penas; dos crimes públicos, dos crimes particulares e dos crimes policiais – sendo composta cada uma por títulos, capítulos e seções. O documento determinava que nenhum crime fosse punido com penas que não estivessem estabelecidas nas leis conforme a gradação de máximo, médio e mínimo, em razão das possíveis atenuantes ou agravantes, nota-se que já se aplicava o Princípio da Legalidade tão defendido por Beccaria (Código Criminal, art. 33). Foram definidos como criminosos (autores) aqueles que cometiam, constrangiam ou mandavam alguém cometer crimes. Não haveria crime ou delito, palavras sinônimas neste código, sem uma lei anterior que o qualificasse - Princípio da Anterioridade da lei penal (Código Criminal, art. 1º). Os menores de quatorze anos foram isentos de responsabilidade penal (Código Criminal, art. 10), mas se ficasse provado que haviam cometido crime ou delito, agindo com discernimento, seriam encerrados nas casas de correção, sendo que o período de reclusão não poderia ser estendido após o réu completar dezessete anos (Código Criminal, art. 13). Vale destacar que a maior idade penal neste período se dava aos 14 anos completos, deixando evidente que não era a lei que era mais severa, mas os costumes da época e até a expectativa de vida eram bem menores.

Em virtude do fim da monarquia no Brasil e advento da República em 15 de novembro de 1889, era necessário criar um novo código criminal que refletisse esse novo momento, sendo, então Batista Pereira encarregado de tal missão, projeto esse que foi apresentado e aprovado em 1890, vale destacar que fora criado e aprovado antes mesmo da Constituição Republicana que é de 1991. São muitas as críticas que se fazem a tal código criminal, alguns inclusive o classificam como o pior código penal de nossa história, já que o mesmo ignorou completamente as novas tendências internacionais que já apontavam para novos avanços doutrinários. Todavia, para que o mesmo fosse efetivamente utilizado foram necessárias inúmeras leis extravagantes que só em 1932, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, já sobre a tutela de Getúlio Dorneles Vargas.

Posteriormente, sobre a tutela do Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou com êxito seu projeto de código criminal brasileiro, que após ter sido submetido a uma comissão revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar em todo território nacional em 1942, sendo valido até os dias atuais, claro que já há muito reformado e adaptado as nossa realidade atual, mesmo que careça de muitas reformas para adaptar-se à crescente demanda social atual.

Várias foram as leis que modificaram e adaptaram nosso Código Penal, merecendo destaque, conforme Cesar Roberto Bitencourt: a Lei n.6416, de 1977, (já durante o período da Ditadura Militar no Brasil), que procurou atualizar algumas sansões penais e a Lei 7.209, de 11 de Julho de 1984 (já quase no final da Ditadura Militar, em pleno processo de redemocratização), que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência da Teoria Finalista da Ação.

A promulgação da Carta Constitucional 1988, a Constituição Cidadã, trouxe um novo alento aos desesperados por justiça e garantias, pois, estávamos saindo do “famigerado período de chumbo”, que para os mais céticos e defensores da” moral e dos bons costumes”, nem sequer aconteceu, a exemplo de muitos Nacionais Socialistas que rechaçam que existiu o Holocausto Nazista, sendo necessário agora criar estruturas para colocar em pratica as cláusulas pétreas da nascente Carta Magna. Todavia, este namoro democrático, legal e respeitoso de garantias constitucionais não se estenderia por muito mais, visto que, em 1990, foi sancionada a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072) e, posteriormente, a Lei da criminalidade organizada, (Lei n. 9.034 de 1995).

Em sentido contrário a esse retrocesso penal latente, foram instituídos pela Lei 9.099 de 1995, os Juizados Especiais Criminais, recepcionando a transação penal, destacando a composição civil (com efeitos penais), além de instituir a obrigatoriedade de oferecimento por parte do Ministério Público da Suspenção Condicional do Processo. Ainda neste mesmo diapasão, foi aprovada a Lei n. 9.714 de 1998 que ampliou a efetiva aplicação das penas alternativas a pena de prisão, abrangendo os crimes praticados sem violência, cuja a penalidades normativa não seja superior a quatro anos.

3 INTRODUÇÕES AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito Penal do Inimigo surgiu na Alemanha, com as ideias de Gunther Jakobs, que é professor de Filosofia do Direito e Direito Penal na renomada Universidade de Bonn. O termo original é Feindstrafrecht, que se opõe conceitualmente a Bürgerstrafrecht, o Direito Penal do Cidadão.

Resumidamente, o conceito de Direito Penal do Inimigo está relacionado à concepção de que pessoas consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos. Alguns exemplos de inimigos seriam os terroristas e os membros de grupos do crime organizado e máfias.

Na visão de Meliá (2007): “O DPI não pode ser direito é algo distinto do que habitualmente se chama Direito Penal”. Com essa frase, gostaríamos de iniciar nossa exposição sobre o referido DPI. Defendemos a ideia de que a intervenção estatal, através do direito criminal, encontra limites previamente estabelecidos pela CF/88.  Consequentemente, o tratamento dispensado aos presumidos criminosos ou aos eleitos pelo estado como inimigos há sempre de preservar as garantias constitucionais substanciais e formais, sob pena de não ser direito penal legítimo.

Gambi (2011), na obra Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, traça algumas diretrizes que para nós é de suma importâncias destacar neste momento, porque nos dará base para argumentarmos posteriormente algumas ideias centrais sobre o tema. Segundo ele:

(...) o Estado de Direito é uma categoria independente dos direitos fundamentais, porque somente são soberanas as leis que constituem manifestação externa das exigências da racionalidade e de liberdade, não dá vontade arbitraria daqueles de detêm o poder”. (GAMBI, 2011, pg 26)

Quando a Constituição coloca direitos acima das decisões da maioria, faz do sistema de direitos fundamentais o critério ultimo de validade de todo o ordenamento jurídico.

Muitos se mostram céticos em relação da observância dos direitos fundamentais, entretanto, nossa Constituição prevê valores e expectativas muito altas, podendo ser consideradas até utópicas. São utopias de direito positivo, porque jamais se realizaram de forma plena. Malgrado não possam ser realizadas integralmente, trazem metas colocadas, pelo Direito, para a transformação da sociedade, parafraseando o pensamento do garantiste Ferrajoli (2001).

Desse modo, se a Constituição Brasileira de 1988 prevê, como objetivo fundamental, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, tal desiderato deve ser buscado, intensamente, pelo Estado e pela própria sociedade, de maneira que tratar parte da população delinquente como inimigos do estado vai em um sentido totalmente oposto.

Ora, os direitos fundamentais não podem ser entendidos como fruto espontâneo dos poderosos ocupantes do poder. São as próprias crescentes demandas sociais, que ao surgirem e se tornarem necessárias acabam impulsionado e obrigando as mudanças e o alargamento cada vez maior dos direitos sociais fundamentais. Historicamente, os direitos fundamentais se afirmam como leis dos mais fracos em oposição as leis dos mais fortes.

É exatamente neste contexto que gostaríamos de introduzir em nosso ordenamento constitucional pátrio a possibilidade de uma classificação mais abrangente para determinar para uma parcela distinta que comete crimes como inimigos do Estado. Seguindo essa ideia, existem duas categorias de criminosos: uma categoria engloba os cidadãos normais que, por alguma circunstâncias delinquiram e que, ao cometer um crime, estão rompendo com o pacto social e, logo, estão sujeito às penalidades estabelecidas no código penal pátrio, devendo inclusive ser respeitado o devido processo legal e proporcional, devendo ter garantidas todas as proteções constitucionais, e a outra  engloba outro tipo de criminoso, aquele que não apenas comete um crime, mas também tenta agitar a ordem social, buscando destruir a harmonia estatal, se inserindo nessa classe especial de delinquente que abdica de todas as garantias constitucionais.

3.1 ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GUNTHER JAKOBS

Para tentar legitimar sua ideia, Jakobs menciona alguns possíveis precedentes dentro da jusfilosofia. Citando primeiramente Rosseau, que, segundo ele, “qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado”, desta forma se torna legitimo o poder estatal de punir de forma exemplar o que se rebelou contra o poder estatal. Segundo alguma especialista, no que se concerne a Rosseau, o mesmo não se referia ao inimigo estatal abordando essa categoria de forma tão ampla, mas sim, se referia à concepção do termo inimigo no contexto bélico, de modo que essa relação de guerra se daria entre estados não entre estado e homem comum.

Resta claro entender que, embora Rosseau dispense ao inimigo um tratamento diferenciado, não o faz de maneira tão ampla e severa como disciplina Jakobs. A ideia da proposta do referido autor é a de que mesmo fora de um estado de guerra declarada, o Estado tem a prerrogativa de decretar quem são seus inimigos conforme o grau de periculosidade em abstrato, não levando em conta, exclusivamente a ação praticada, mas sim a ameaça em potencial que este representa para a sociedade como um todo.

Hobbes, Ficht e Kant (2007, p. 27) também entram nesse possível rol de legitimadores da concepção legal de inimigo do Estado postulado por Jakobs. Hobbs, no mesmo sentido de Kant, afirma que o cidadão não pode ser retirado desse status que lhe é concedido, mas, sim, em caso de prática de crimes de alta traição. “Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão”, o que significa uma recaída no estado de natureza.  E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos”.

Desta forma, Jakobs, traça um paralelo entre esses dois pensadores, visto que, na visão de Kant, esse contraventor não é digno de ser considerado cidadão de direitos quando se recusa a integrar “estado comunitário–legal”, da mesma forma que Hobbes” despersonaliza o réu que cometeu alta traição”. Ambos reconhecendo, desta forma, a existência de um direito criminal voltado para o cidadão comum e um direito criminal direcionado especificamente para o inimigo.

Dessa forma, Gunter Jakobs, pode ser considerado como um dos mais notáveis pupilos de Wezel, fundador do funcionalismo sistêmico, trazendo a concepção de que o Direito Penal tem a função primordial de proteção da norma (tutelando diretamente só os bens jurídicos mais fundamentais). Sob essa perspectiva, Jakobs sustenta que o Direito Penal deve ser compreendido e sistematizado em função dessa finalidade, ou seja, em função da reafirmação da vigência da norma. Por essa razão, Jakobs assevera que a legitimação material do  Direito Penal reside na necessidade de conservação da própria sociedade e do Estado, como garantia das “expectativas imprescindíveis para o funcionamento da via social”, de tal forma que o verdadeiro bem jurídico penal a proteger seria “a firmeza das expectativas essenciais frente a decepção” (JAKOBS, 2007, p. 45).

Ou seja, aqueles que ao delinquirem tentarem reverter os moldes sociais estabelecidos pelo pacto social ou seja desobedeçam às normas e pretendam mudar a ordem social, podem ser classificados como inimigos do Estado e assim devem ser encarados na questão do trato social e penal.

Analisando um pouco a obra de Jakobs podemos identificar alguns desses supostos inimigos do Estado, são os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (JAKOBS, 2007, p.39).

Resumidamente falando, é tido como inimigo aquele que se afasta de maneira definitiva do Estado e de suas garantias constitucionais, não ofertando nenhuma prova cognitiva de que vai continuar fiel a norma. O autor descreve como exemplo em sua obra, a ação terrorista ocorrida nos Estados Unidos da América no dia 11 de setembro de 2001 como uma demonstração irrefutável de um ato típico de inimigo de um Estado.

Assim, uma vez identificado tais inimigos, o Estado não pode tratar o mesmo como os mesmos benefícios destinados as outras pessoas pessoa. O inimigo, consequentemente, não deve ser considerado sujeito processual, ficando impedido de gozar de determinados direitos processuais, como, por exemplo, o de se comunicar com o seu advogado constituído, já que, contra ele não se justifica um procedimento penal legal ordinário, mas sim, um autêntico procedimento de guerra. Se um terrorista não oferece nenhuma garantia  cognitiva correspondente a um comportamento social tolerável, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, como o Estado deve assumir tratamento igual ao que declaradamente se coloca como inimigo do Estado, seria deixar vulnerável o direito à segurança das demais pessoas.

4.  A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL NO BRASIL

Existem sérias críticas à compatibilidade do Direito Penal do Inimigo em relação a observância e manutenção dos princípios básicos acolhidos pela CF/88, como a dignidade da pessoa humana, a preservação da vida e da liberdade e a presunção de inocência, o direito à ampla defesa e ao contraditório, conforme dispostos no decorrer dos primeiros artigos da referida Carta Magna.

Por outro lado, também há quem defenda a tese de que a Constituição incorporou levemente o conceito do Direito Penal do Inimigo, autorizando, portanto, que essa teoria fosse aplicada na criação de legislação infraconstitucional e na própria atividade jurisdicional. Um exemplo seria a supressão de garantias fundamentais em casos de crimes específicos, que é o que observamos nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5º da CF/88.

Além disso, também vale a pena comentar uma crítica do próprio Jakobs aos ordenamentos jurídicos que incorporam apenas fragmentos de sua teoria, como é o caso do brasileiro. Segundo o jurista alemão, quando isso acontece, há um alto risco de que cidadãos possam receber o tratamento que deveria ser dispensado apenas aos verdadeiros inimigos da sociedade. Portanto, o adequado seria que a teoria fosse aplicada em sua integralidade.

De maneira geral, podemos dizer que o Direito Penal do Inimigo já é aplicado na prática em nosso país, embora nem sempre de maneira aberta; e sua legitimidade continua a ser alvo de questionamentos.

É possível notar a presença do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, tanto no Código Penal quanto em leis esparsas, como a Lei de Drogas, a Lei do Abate, a Lei de Crimes Ambientais e o Estatuto do Desarmamento.

No entanto, talvez, o exemplo mais claro do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico do Brasil esteja no Código de Processo Penal. Trata-se do artigo 312, que autoriza a prisão preventiva, com a intenção de manter a ordem e garantir que a lei penal venha a ser aplicada através do processo.

Enquanto isso, no Código Penal, outro exemplo é o artigo 288, que tipifica a formação de quadrilhas, aplicando sanção ao que é mero preparativo – ou seja, punindo antes de um ato criminal ser cometido de fato.

Nas leis esparsas, temos o exemplo do artigo 33, §1º, I da Lei de Drogas, que comina sanção a vários atos envolvendo matéria-prima que pode ser usada na fabricação de drogas. Mais uma vez, pune-se antes do ato, já que o tipo não envolve drogas, mas apenas matéria-prima que talvez leve à sua produção.

4.1 LEI DO ABATE

A Lei Nº 9.614/98- Lei do Tiro de Destruição, de 5 de março de 1998, conhecida popularmente como Lei do Abate, modificou de forma profunda o artigo 303 da Lei nº 7.565 (Código Brasileiro de Aeronáutica) de 19 de dezembro de 1986. Foi acrescentado o parágrafo 2º, e a numeração do 2º com o 3º, o texto legal do referido artigo, da Lei nº 7.565, de 18.12.1986- Código Brasileiro de Aeronáutica passou ter a seguinte disposição: 

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou

da Polícia Federal, nos seguintes casos:

I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 211) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);

V - para averiguação de ilícito. § 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.614, de

5.3.1998).

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório. (§ 2° renumerado e alterado pela Lei nº 9.614, de 5.3.1998). (grifos do autor)

Em 16 de julho de 2004, o governo federal brasileiro, publicou o Decreto número 5.144, regulamentando os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, passando então a reconhecer que, depois de esgotados os meios coercitivos, determinada aeronave pode ser considerada como hostil e, consequentemente, estar sujeita à medida de destruição. Assim, conforme o art. 6° do referido Decreto:

Art. 6º A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA;

II - registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos procedimentos;

III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;

IV - execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; e

V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada.

(grifos do autor)

Inicialmente, o termo Hostilidade tem uma interpretação muito ampla e completamente   subjetiva, pois o simples fato de a aeronave “inimiga” ignorar ou fugir das ordens do piloto que esteja realizando a abordagem, já pode ser considerada como uma atitude hostil.  O decreto é claro em dizer que “aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afim, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública.” Neste momento, por esses referidos artigos o poder Estatal detentor do Jus Puniendi e que foi constituindo para garantir e priorizar o Direito a Vida se acha autorizado a atingir, e literalmente naquele momento decretar uma Pena de Morte. Pena esta que se  dentro do nosso ordenamento pátrio, restrita a um período de guerra declarada, como preceitua o art. 5º inciso XLVII, da CF/88 “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”, conforme assevera o artigo 84, XIX, da nossa Constituição Federal.”

Desta forma, fica nítida a ideia da ilegalidade e desumanidade da referida Lei do Abate. A principal justificativa de lei seria a de salvaguardar a soberania do país, principalmente depois das ondas de ataques terroristas ocorridos nos Estados Unidos e em países da Europa nos anos anteriores a feitura da lei. Aqui chegamos a um ponto central, pois a referida Lei se alinha diretamente ao que preceitua Jakobs é o Estado brasileiro definindo quem são seus “inimigos” e desta forma se respaldando nessa famigerada e nada humana ideia de definir os possíveis inimigos e agir de forma prévia ao cometimento do delito.  Mesmo que tal prática desrespeite claramente nossas normas constitucionais e penais, pois a “Lei do Abate”, viola o Princípio da Proporcionalidade, o Princípio da Humanidade, viola diretamente o Direito a Vida, como também despreza e viola o Devido Processo Legal.

4.2 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A Lei 8.072/90 tem como referência de criação um momento delicado pelo qual o Brasil passara e ainda sofria a crescente criminalidade da década de 80 e 90, com o aumento os crimes considerados graves, violentos e que representam grave ameaça a pessoa, entre eles destaca-se o homicídio, o latrocínio e a extorsão mediante sequestro. A elite brasileira que é a elite economicamente dominante e a crescente vinculação midiática inicia uma verdadeira pressão para o recrudescimento das leis, e como quase sempre acontece, nosso poder legislativo que quando é pressionado por estes setores, não titubeou, não tardou em dar uma resposta à altura.

O autor Gabriel Habib em sua obra “O DPI e a Lei de crimes hediondos” procura realizar uma análise percuciente para tentar identificar se a Lei 8.072/90, configura uma clara espécie de DPI defendido pelo penalista alemão Gunther Jakobs. O autor faz em sua obra um paralelo entre a Lei de Crimes Hediondos e o conceito defendido por Jakobs e aponta que algumas medidas de restrições de direito no âmbito material e processual encontradas nesta lei seria uma ofensa ao Estado Democrático de Direito.

A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, parágrafo XLIII, positiva a existência de crimes hediondos, desta formo os considera como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, colocando ainda a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo no mesmo patamar dos crimes hediondos e, portanto, sujeitos às mesmas sanções. Desta forma, o Congresso Nacional publicou a lei de crimes hediondos com resposta a enorme” pressão social”, criando um rol taxativo destes crimes e dando um rigor penal e processual bem mais severo aos praticantes destes referidos crimes.

Surge para o Estado Brasileiro, assim, a obrigação de neutralizar mais uma classe de inimigos declarados: os acusados de Crimes Hediondos. Desta forma a redação inicial da lei cominava a pena de regime integralmente fechado para os praticantes de crimes hediondo ou os a eles igualados. No entanto, de imediato, tais medidas contrastaram negativamente com três institutos penais: são eles, a progressão de regime, a substituição de uma pena privativa de liberdade por uma pena privativa de direitos aliada à suspensão da execução de uma pena   privativa de liberdade. Ademais, interfere diretamente na finalidade do sistema carcerário contemporâneo brasileiro, a ressocialização do preso que dentro de um Direito Penal constitucionalizado adentra em um sistema carcerário não para ser esquecido, mas para que seja, acima de tudo, respeitado como cidadão comum, apto a ser reinserido no convívio social. Com o surgimento de tais problemáticas, a redação do art. 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, foi declarado inconstitucional, pelo STF, no HC 111.840/ES (Dje 17-12-2013), passando a prever o regime inicialmente fechado.

Segundo entendimento do STF e STJ, partindo d princípio que o condenado deveria cumprir sua pena exclusivamente em regime integralmente fechado, o juiz da condenação estaria impossibilitado de praticar pena diversa, interferindo também na atuação do juiz da execução penal, visto que estaria vedado de aplicar a progressão de regimes.

Alguns crimes do Código Penal passaram a ter suas penas agravadas com a publicação da lei de crimes hediondos, como, por exemplo, a associação criminosa, tipificada no art. 288, do Código Penal, que teve sua punibilidade dobrada nos casos em que for utilizada para a prática de crimes hediondos ou equiparados. Resta claro que a referida lei está alinhada em alguns aspectos a ideia de DPI, já que visa postergar a estadia do apenado, pelo maior período de tempo possível, no cárcere. Surge também o aumento do prazo para o livramento condicional, anteriormente a lei o condenado necessitava haver cumprido, pelo menos, 1/3 da pena e  não ser reincidente em crime doloso com bons antecedentes passa a ser 2/3 de cumprimento da pena, sendo que, agora, possuindo antecedentes o preso se vê vedado de tal garantia.

Em seu art.2º, II da já mencionada lei, podemos indicar mais uma medida de exclusão social que se encontra alinhada ao conceito de Jakobs, pois o autor tem vedado o direito à fiança e à liberdade provisória, sendo vetado responder ao processo em liberdade. Até o início da prisão provisória com seus requisitos legais, em tese, o agente poderia permanecer em liberdade, em consonância com a obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Ignorar o princípio da presunção de inocência é adotar de forma indubitável o DPI, visto que se, posteriormente, o agente for considerado inocente o mesmo jamais conseguirá recuperar sua vida social, nesta forma o poder estatal desobedece ao princípio da não culpabilidade do agente até a coisa julgada, em se põe fim ao processo. Assim uma pessoa isenta de culpa pode injustamente permanecer na prisão até que se julgue o recurso de apelação por tribunais superiores e se determine sua absolvição: “A restrição ao cárcere não pode ter outra finalidade que não seja a necessidade de evitar-se que a fuga do imputado ou a destruição de provas do crime praticado” (BECCARIA, 2005, p.72)

Outra conduta errônea está no entendimento da prisão como regra e a liberdade como exceção. Um claro descumprimento aos princípios constitucionais descritos no artigo 5º e seus inciso, como por exemplo o inciso LVII, que preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e ainda os Tratados Internacionais onde o Brasil é signatário, como preceitua as Regras de Tóquio, que disciplina que a prisão deve ser o último recurso a ser utilizado, não o primeiro, como tem acontecido na prática em nosso país.

Ao analisarmos minuciosamente os institutos que constituem a Lei 8.072/90 – Lei de Crimes Hediondos, criada sob pressão da coletividade abalada pelo sentimento de ameaça diante da crescente criminalidade e violência que foi amplamente divulgada e explorada ao extremo pela mídia oficial e inflamada pelo desejo de vingança, nota-se sua estreita relação de coação com a noção de DPI, inicialmente proposto por Jakobs. Há uma clara relação de coação e não de direito com o indivíduo, na tentativa de neutralizá-lo e afastá-lo do meio social o mais rápido possível. No atropelo por atender uma demanda social, um populismo penal midiático, o legislador redigiu normas extremamente rígidas e que atacam diretamente diversos princípios constitucionalmente protegidos, ignorando-se totalmente os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a razoabilidade e a proporcionalidade, sem que a criminalidade diminua.

4.3 LEI 13.260/2016 LEI ANTITERRORISMO

Como ponto de partida, nossa carta política salvaguarda algumas diligências ao legislador infraconstitucional, tendo como exemplo a criação da Lei 13.260/16, que vem como lei regulamentadora para o disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição Cidadã de 1988, que precisava regulamentar o crime de terrorismo.

A Lei 13.260/16, portanto, está totalmente alinhada com a teoria funcionalista radical de Jakobs, onde o indivíduo, uma vez definido inimigo do Estado, deve ser evitado que o mesmo desempenhe conduta que desestruture o sistema normativo, e desta forma a pena deve ser necessária para a manutenção da credibilidade das instituições com o fim de assegurar a estabilidade social que um sistema equilibrado deve proporcionar à sociedade. Deste modo, para o sistema não ser atingido e mesmo que seja atingido o desequilíbrio não possa transparecer como insegurança social, as normas penais devem antecipar as punições aos atos preparatórios sem redução quantitativa de punição, por não ter sido iniciado os atos executórios, conforme disciplina o art., 5º da Lei antiterrorista.

Desta forma, a lei declara quem pode ser o sujeito ativos do crime, o destacando como uma pessoa perigosa, portanto, inimigo, nas exatas concepções de Jakobs, razão pela qual, sua condição pessoal já revela a necessidade da intervenção penal antecipadamente, caracterizando assim, o recrudescimento das sanções cautelares, ficando claro que tal forma de punição é um verdadeiro retrocesso do Direito Penal do Autor e não do fato.

Por conseguinte, se houvesse o combate antecipado e identificação dos terroristas, de forma efetiva, alguns dos últimos atentados terroristas que deixaram o mundo horrorizado poderiam ter sido evitados, podemos citar como exemplo: o atentado de 11 de setembro de 2001, em   Nova York, seguido do atentado de 11 de março de 2004 em Madrid, o atentado de 07 de julho de 2005, em Londres e os atentados em 13 de novembro de 2015 em Paris e Saint-Denis, na França, desta forma  segundo os defensores deste modelo centenas de vidas poderiam ter sido salvas. Portanto, o poder estatal deve agir utilizando alguns mecanismos investigativos especiais contra as organizações criminosas e terroristas, como a ação controlada, agente infiltrado, colaboração premiada, como mecanismos para impedir ações futuras, e não só punir os agentes depois de terem praticado os atos.

Segundo o penalista Silva Sánchez (2002, p. 149), a transição de “cidadão” a “inimigo” seria produzida mediante à reincidência, à habitualidade, à delinquência profissional e, finalmente, à integração em organizações delitivas estruturadas, mas, nem mesmo Jakobs, conseguiu definir quando se daria o exato momento em que determinada pessoa deixaria de ser um cidadão comum e passaria a ser um inimigo do estado.

4.4 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E A EXPRESSÃO PRÁTICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Não muito diferente das referidas Leis mencionadas inicialmente, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), origina-se do reconhecimento da incompetência estatal, que não consegue resolver os problemas que acontecem dentro das unidades prisionais, desta forma lança mão de uma política criminal de recrudescimento das sanções disciplinares. Com isso o legislador ganha tempo ao dar uma resposta hipoteticamente rápida aos problemas carcerários e ganha um pouco de folego contra as pressões da opinião pública e do populismo penal midiático vingativo.

A entrada em vigor da lei nº 10.792 de 1º de dezembro de 2003, que veio para alterar a Lei de Execuções Penais brasileira ( Lei 7210 de 11 de junho de 1984) para a inclusão de um  Regime Disciplinar Diferenciado que deveria ser aplicado a determinados detentos, dentre eles alguns já caracterizados anteriormente como “inimigos do estado”, só que a aprovação deste referido regime mais rigoroso originou uma leva de reações doutrinárias, já que, para os insatisfeitos, este regime viola  muitas das garantias fundamentais, em especial à humanidade da execução da pena e o princípio da igualdade.

A redação do artigo 52 da Lei de Execuções Penais, estabelece o isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por até um ano, com possibilidade de repetição por prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Para dificultar mais ainda a condição do infrator, são impostas diversas restrições relacionadas ao privilégio de receber visitas. Aqui fica bem claro o alinhamento com a teoria de Jakobs, que preconiza que o “inimigo estatal” deve ficar o mais isolado possível e o maior tempo encarcerado.

Contudo, o problema se agrava mais ainda, quando se verifica o conteúdo dos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, que estabelece literalmente:

“§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.

“§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (BRASIL, 1984, p. 8-9)

Aparece aqui uma possibilidade de sanção para o encarceramento celular até dos presos provisórios, que sequer foram. A submissão ao regime diferenciado deriva também da presença de um “alto grau de risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Ou seja, não é nem necessário o apenado cometer realizar uma falta grave ou um delito contra a administração da cadeia, porque já se encontra referida na redação principal do artigo, que versa justamente sobre esta situação. Nesse interior, é suficiente a simples suspeita sobre um bando ou organização criminosa para justificar a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado.

Além disso, ainda podemos destacar: todas estas restrições não estão direcionadas a fotos específicos, mas sim, a exclusivas categorias de autores.  Dessa forma, busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do cárcere, mas, não porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são “suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta iniciativa é por vez muito perigosa e pode acarretar distorções que podem conduzir nosso sistema penal a um destino similar ao da Alemanha Nazista, que punia as pessoas não pela prática de delitos ou seja não pelo fato praticado, mas sim por ser: negro, judeu, cigano deficiente, apresentando-se como um autêntico Direito Penal do Autor, onde detentores do poder estatal elegem seus “inimigos” e faz tudo o que for possível para “higienizar” a sociedade.

As origens desta famigerada Lei podem ser claramente identificadas. Há um estado de pavor e medo permanente em nossa sociedade, provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, tem invadido as cadeias e subvertido o próprio sistema de execução penal, desta forma os próprios estabelecimentos prisionais são utilizados como pontos de referência das organizações criminosas, de onde diariamente saem parte das ordens para a tomada de ações de caráter delitivo. Isto, associado à contínua influência desses grupos criminosos, especialmente naqueles lugares insalubres, que acumulam milhares de pessoas vivendo de forma totalmente desumana, gerações inteiras de pessoas que foram ao longo da história do nosso país sendo marginalizados e alijados das políticas públicas, mesmo das mais básicas. Desta forma, o crime tem sempre um exército de reserva para manipular e recrutar, deixando claro que. a maioria das possíveis soluções para o controle e diminuição da criminalidade estão fora do Direito Penal e do recrudescimento das sanções.

Trata-se evidentemente de uma política criminal equivocada e excludente das minorias, pois, ao invés de reduzir a criminalidade, ela ajuda a potencializar seu crescimento. Para Molina, tal posicionamento por parte do Estado, reflete uma “política de gestos de encontro à plateia e à opinião pública”.

É inequívoco que o RDD fere a Lei de Execução Penal em três dos seus principais princípios e garantias: progressividade, individualização e ressocialização, já que deixa de seguir a lógica do desencarceramento progressivo.

Passados quase 15 anos da entrada em vigor do Regime Disciplinar Diferenciado, os resultados práticos não podem ser festejados, pelo contrário, o recrudescimento das sanções disciplinares não trouxe nada de benéfico, nenhuma melhoria,  o crime se organizou bem mais rápido do que o próprio estado, sempre adotando medidas ineficazes, sem debate entre os especialistas, medidas aprovadas a “toque de caixa”, para satisfazer o “populismo midiático vingativo”. As possíveis soluções para resolver ou pelo menos amenizar os problemas da criminalidade devem passar sempre pelo Garantimos Penal e nunca pela adoção de um DPI. Desrespeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como ignorar as garantias individuais fundamentais é enveredar por um caminho diverso do possível para resolver essas mazelas que se entranharam em nossa sociedade. O direito penal é algo valioso, é a última ratio é o último instrumento de controle social do Estado, que só deve ser utilizado em última hipótese.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como nos confirmam as penitenciárias superlotadas e os índices crescentes de criminalidade, o endurecimento das penas não tem sido o bastante para atenuar substancialmente os índices de criminalidade no país. Muito pelo contrário, visto que muitos dos maiores traficantes do Brasil, embora estejam sob custódia do Estado, são temidos dentro das instituições prisionais e, geralmente, continuam a chefiar e organizar o tráfico nas favelas, determinando as regras sobre o funcionamento das escolas, do comércio, sobre quem entra e quem sai da favela, quem vive e quem morre, quem entra e quem sai desse ramo. 

Assim, a imposição da pena restritiva de liberdade não tem sido suficiente para contribuir ativamente na redução da criminalidade no Brasil, face ao enorme sentimento coletivo de impunidade, de modo que, mesmo após o surgimento de leis tais como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei da Tortura, a Lei do Crime Organizado, não se obteve qualquer redução nos índices de criminalidade, levando-se à premissa de que a intimidação mediante a criminalidade não se configura punição exagerada ou desumana, mas garantia de punição.

Destarte, as políticas adotadas até aqui, relacionadas à legislação voltada para o DPI, foram incapazes de solucionar tão graves problemas e o ato de reconhecer e classificar os que delinquíram como “inimigos do estado”, de modo que podemos inferir que a solução para os problemas da criminalidade estão fora do Direito Penal.

Dessa forma, o respeito às garantias constitucionais deve ser o ponto de partida para o combate efetivo combate da criminalidade. Não basta agir após o aparecimento do problema, tem-se que atuar na prevenção da criminalidade de modo geral, agindo na implantação de serviços de qualidade, investindo na saúde, na educação, na empregabilidade, nas opções de lazer, bem como nas alternativas em geral, que assegurem a dignidade humana.

Enquanto não houverem políticas públicas que visem efetivamente combater a fome, a miséria, o analfabetismo, o desemprego, a falta de capacitação profissional e, principalmente, as desigualdades sociais reinantes, os índices de criminalidade continuarão em ritmo acelerado de crescimento.

De acordo com outros estudos analisados, um fator crucial a se destacar nesta persecução de melhoria está intimamente ligado à questão educacional, visto que os países que tem uma excelente taxa de escolaridade, pouquíssimos analfabetos, contam com uma taxa de violência inversamente proporcional, ou seja, quanto maiores os níveis de escolaridade, menores os índices de criminalidade.

Dessa forma, conclui-se que os países que conseguiram reduzir eficazmente a criminalidade, não conseguiram esses índices desrespeitando seus cidadãos ou endurecendo suas políticas de persecução criminal, muito menos tratando seus nacionais como inimigos, mas, sim, dando mais liberdade, proporcionando o acesso pleno e efetivo aos serviços de educação, saúde, trabalho, escolaridade e igualdade social. Em suma, é preciso melhorar a qualidade de vida do cidadão como um todo, para que ele possa ter a convicção de que o crime não compensa em nenhum nível, quer pessoal, familiar ou social. 

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Data da conclusão/última revisão: 3/10/2019