RESUMO

Este trabalho tem como principal ponto apresentar um estudo dos aspectos penais do crime de lavagem de capitais e a relação que guarda com os crimes contra a Administração Pública Brasileira, haja vista os frequentes escândalos de corrupção envolvendo representantes do Poder Público Nacional. Estudar-se-á a Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998 que regula a tipificação do crime de branqueio, relacionando-se com inúmeras diretrizes internacionais que também tratam do tema. Observar-se-á, portanto, o surgimento do delito tendo por base um prisma histórico, nem como os métodos de investigação e fiscalização disponíveis as autoridades competentes, a eficácia prática das leis penais e processuais penais que regem o tema, tencionando despertar o olhar crítico do leitor – principalmente daqueles que integram os meios acadêmicos de direito – para a necessidade de se debater formas de repressão ao delito de lavagem de capitais, porquanto gera enormes prejuízos à economia e atinge direta ou indiretamente a estrutura financeira do Estado, gerando irremediáveis danos a toda a coletividade.

Palavras-chave: Lavagem de capitais. Crimes contra a Administração Pública. Lei nº 9.613/98. Corrupção. Investigação e fiscalização. Danos à coletividade.

 

INTRODUÇÃO

O artigo apresentado tem como ponto principal de argumentação o delito de lavagem de capitais que é objeto da Lei Brasileira número 9.613 de 3 de março de 1998 que disciplina a matéria, bem como a relação que este delito guarda com demais crimes perpetrados por organizações criminosas contra a Administração Pública.

Dado o vínculo que o tipo penal em comento possui com crimes ligados a associações criminosas, principalmente por seu suporte financeiro, passou a ser objeto de grande repercussão internacional. O Brasil, seguindo diretrizes de tratados aderidos, criou a Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998 que tipificou o crime de lavagem de capitais, também denominado de lavagem de dinheiro ou “branqueamento de capitais”.

É de se ressaltar que historicamente a expressão lavagem de capitais deriva da expressão money laundering, de origem Norte Americana e que exprime a conduta de ocultação de valores obtidos ilicitamente em prejuízo da Administração Pública, em especial, da fiscalização fazendária. Não é demais lembrar que no país alienígena tal assunto é debatido desde o início do século XX.

No que pese a criação de uma lei específica pelo Brasil, sua eficácia é altamente dependente de uma real e ampla cooperação entre os diversos países do mundo, dado o caráter de transnacionalidade que o tipo penal possui. Nesta perspectiva, se faz necessária uma análise crítica do cumprimento da disciplina legal dentro da Administração Pública Nacional, de onde se há perpetrado inúmeros casos de corrupção nos últimos tempos.

Na primeira parte elencar-se-á algumas características básicas do crime de lavagem de capitais, verificando seus elementos constitutivos e facilitando sua compreensão. Serão tratados o desenvolvimento histórico e as evoluções acerca da conduta criminosa, bem como se apresentará qual o bem jurídico que o Estado busca proteger através da criminalização da atividade de lavagem.

Na segunda parte serão analisados quais os tipos penais contidos na Lei nº 9.613/98, as condutas que caracterizam o delito e quais as penas aplicáveis aos autores, coautores e partícipes no crime. Também se analisará qual relação o delito guarda com a Administração Pública e quais condutas utilizam para dar aparência de “limpo” ao dinheiro “sujo” obtido através de outras condutas criminosas.

Por fim, a parte final encerra com o estudo dos meios de investigação e fiscalização utilizados pelos órgãos competentes para combater a prática do delito, bem como quais são os poderes à disposição do Ministério Público no enfrentamento do branqueio de ativos e as formas de repatriação dos valores e bens recuperados ao Estado.

                                                                  

I – ANÁLISE SOBRE O CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Pretende-se neste primeiro capítulo do artigo vamos elencar algumas características básicas do crime de lavagem de capitais para que, verificando seus elementos constitutivos, seja mais fácil a sua compreensão e, consequentemente, realizar a sua relação com a Administração Pública. Estudaremos o seu desenvolvimento histórico, ou seja, pretende-se verificar o surgimento histórico da prática de branqueio de capitais e suas nuances bem como a evolução do entendimento acerca da conduta criminosa.

Analisar-se-á, também, o bem jurídico que o Estado visa proteger através da criminalização da atividade de lavagem. Buscaremos entender o sentido da proteção dada ao bem jurídico penalmente tutelado que o legislador normatizou. Por fim, em um terceiro momento deste capítulo, olharemos para quem o delito atinge, ou seja, iniciaremos um estudo sobre quais são as vítimas da lavagem de capitais e de que modo são afetadas pelo delito.

 

1.1 Histórico e compreensão acerca do crime de lavagem de capitais

Para que se possa ter uma completa compreensão do tema tratado, antes de adentrar ao contexto histórico do crime de lavagem de capitais é de suma importância estabelecer o conceito deste tipo penal, que veio se desenvolvendo com o passar dos anos.

O termo “Lavagem de Dinheiro”, utilizado no Brasil, deriva da palavra “lavar” que por sua vez deriva do latim “lavare”, e significa reabilitar, purificar, expurgar, de onde surge a ideia de tornar lícito o dinheiro adquirido de atividades ilegais. Podemos encontrar nomenclaturas diferentes para o mesmo delito, como por exemplo, em Portugal se utiliza o termo branqueamento de capitais, a Espanha adota o termo blanqueo de capitales, a França e Suíça utilizam-se da expressão blanchiment d’argent, os Estados Unidos denomina de money laundering, a Argentina assume o termo lavado de dinero, Colômbia a denominação lavado de ativos, Alemanha refere-se a Geldwache, a Itália segue a denominação riciclaggio di denaro, o México, por sua vez, utiliza a expressão encubrimiento y operaciones com recursos de procedência ilícita (GALLEGARI; WEBER, 2017).

Nos ensinamentos das juristas criminalistas Mônica Chiarella Simionato e Patrícia Dias Lichtenthal (2011) o crime de branqueio de capitais pode ser praticado por apenas um indivíduo ou, ainda, por uma organização criminosa que buscarão incutir a aparência de ganhos lícitos àqueles que foram obtidos através de atividades ilegais.

Para Peter Lilleey, apud Marcelo Batlouni Mendroni, doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid, que dedica estudo específico a matéria, entende-se que a lavagem de capitais é:

A Lavagem é o método por meio do qual os recursos provenientes do crime são integrados aos sistemas bancários e ao ambiente de negócios do mundo todo: o dinheiro ‘negro’ é lavado até ficar mais branco (de onde decorre a esclarecedora denominação francesa blanchiment d’argent – alvejamento do dinheiro). É através deste processo que a identidade do dinheiro sujo – ou seja, a procedência criminosa e a verdadeira identidade dos proprietários desses ativos – é transformada de tal forma que os recursos parecem ter origem em uma fonte legítima. As fortunas criminosamente amealhadas, mantidas em locais e/ou moedas instáveis, são metamorfoseadas em ativos legítimos que passam a ser mantidos em respeitáveis centros financeiros. Dessa forma, as origens dos recursos desaparecem para sempre e os criminosos envolvidos podem colher os frutos de seu (des)honrado esforço (2015, p. 5).

Logo, pelo texto acima mencionado a lavagem de capitais visa integrar ao mercado o valor ou bem ilicitamente obtido e, pela literatura acima mencionada, é uma conduta repleta de sofisticação na sua prática, pois, o gozo dos valores obtido ilicitamente pelos criminosos depende da eficácia referente ao branqueamento de capitais.

A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, em seu artigo 1º traz a seguinte redação: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedades de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”. MAIA, apud GALLEGARY E WEBER, realiza uma explicação pormenorizada dos verbos nucleares do tipo, enunciando que:

Cuida-se de ocultar (esconder) ou dissimular (encobrir) a natureza (a essência, a substância, as características estruturais ou a matéria), origem (procedência, lugar de onde veio ou processo através do qual foi obtido), localização (a situação atual, o local onde se encontra), disposição (qualquer forma de utilização, onerosa ou gratuita), movimentação (no sentido de aplicação; de circulação, especialmente financeira ou bancária, ou, também, de deslocamento físico de bens móveis) ou propriedade (domínio, poder sobre a coisa, titularidade, qualidade legal ou fática de dono) de bens, direitos e valores (objetos materiais do crime) (2017, p. 8).

Percebe-se que no tipo penal o legislador buscou a utilização de termos que ampliassem o alcance legal à toda conduta traduzível em lavagem de capitais. Busca-se a utilização de verbos mais genéricos, de modo a alcançar mesmo aquelas praticas mais difíceis de se cogitar. Ainda, estabeleceu um alcance maior do objeto do crime, que poderá ser qualquer bem, direito ou valor.

É possível notar que a doutrina expõe inúmeros conceitos que buscam definir o que seria o crime de Lavagem de dinheiro, mas todos têm elementos comuns, chegando ao resultado do qual se trata de atividades humanas tendentes a disfarçar um lucro obtido com práticas não autorizadas e defesas pelos Estados.

Entendido o conceito básico do crime de lavagem de capitais podemos elencar sua origem histórica. Mendroni (2015) elenca como primeiro exemplo de lavagem de dinheiro a prática da pirataria no século XVII, apontando que devido ao alto custo, seus praticantes normalmente obtinham mercadorias através de roubos, entregando estas mercadorias para mercadores americanos que as trocavam por quantias menores ou por moedas mais caras.

No entanto, Anselmo (2013) enfatiza que já haviam condutas tendentes a ocultar ou esconder dinheiros obtidos por fontes ilegais ou obscuras antes da pirataria, a exemplo dos relatos bíblicos, quando conta a história de Ananias e sua mulher Safira, que venderam uma propriedade e ocultaram dos apóstolos parte do lucro obtido.

Interessante citação é retirada dos estudos realizados por Álvaro Gondim sobre a origem do branqueio de capitais, apontado para a existência do crime nos tempos de Tito Líbio:

O processo de lavagem de dinheiro para encobrir sua origem não é recente, podendo-se apontar, embora em cunho anedótico a máxima pecúnia non olet, frase pronunciada por Tito, filho do imperador Vespasiano, após seu pai ter gravado com um imposto as latrinas romanas. Ante a reprovação de Tito, seu pai colocou-lhe sob as narinas o objeto da primeira arrecadação, perguntando se cheirava mal, quando respondeu negativamente. Tito, entretanto, desconhecia que seu pai havia mandado lavar as moedas no Rio Tigre (2015, online).

Juliana Toralles dos Santos Braga, apontando estudos de Rául Cervini (2018), afirma que a primeira tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro surgiu na Itália, a partir de 1978, nos chamados “anos de chumbo”. Esclarece que na época as Brigadas Vermelhas (Brigate Rosse), maior grupo armado italiano praticaram uma série de ações tendentes a desarticular o poder político do Estado, incluindo sequestro de pessoas com o cunho de obter vantagens econômicas.

Ainda com base neste artigo, é apontado o sequestro do democrata cristão Aldo Moro, em 16 de março de 1978 pela Brigada Vermelha. Aldo Moro foi assassinado em maio do mesmo ano. Sendo um influente político à época, cogitado como o próximo presidente da Itália, sua morte tomou repercussões internacionais e em resposta a este e outros sequestros o governo italiano introduziu o 648 bis em seu Código Penal, converteu o Decreto-Lei nº 59 de 21 de março de 1978 na Lei nº 191, de 18 de maio de 1978, passando a incriminar a substituição de dinheiro ou de valores provenientes de roubo qualificado, extorsão qualificada ou extorsão mediante sequestro por outros valores ou dinheiro (BRAGA, 2010).

Nos Estados Unidos a lavagem de dinheiro passou a ser criminalizada por volta do século XX, em que vigorava a chamada “lei seca” que proibia a fabricação e comercialização de bebidas alcoólicas no país. Isso levou a criação de máfias que forneciam ilegalmente o produto e geravam milhões de dólares em lucros ilícitos. Neste período, mais especificamente no final de 1920, Alphonse Capone, que ficou famoso como Al Capone, assumiu o controle do crime organizado na cidade de Chicago, adquirindo enorme fortuna com a venda ilegal de bebidas (GALVÃO, 2014).

No ano de 1931, Al Capone foi preso por sonegação fiscal após uma rigorosa inspeção de suas finanças pelas autoridades americanas. No entanto, as organizações criminosas se enraizaram nos Estados Unidos, como é o exemplo do “Sindicato Nacional do Crime” (U.S. National Crime Sindicate – NSC), criado por Al Capone que oferecia proteções políticas aos chefes do crime, desde que esses lhes pagassem “tributos” (BRAGA, 2010).

Com a liberação da venda de bebidas em 1933, as organizações criminosas passaram a atuar na exploração de jogos e no tráfico de drogas como nova forma de ganhos ilícitos. Como meios de lavar o dinheiro adquirido através destas atividades as organizações passaram a utilizar-se da lavagem de automóveis e lavanderias, surgindo assim a expressão lavagem de dinheiro (Money Laundering) (BRAGA, 2010).

Conforme os ganhos da prática dos ilícitos aumentavam exponencialmente, as antigas formas de lavagem de dinheiro já não eram mais eficazes, uma vez que as lavagens de veículos e as lavanderias trabalhava com dinheiro “vivo” (cash) foi preciso desenvolver novas formas de atribuir o caráter de “limpeza” aos lucros do crime.

Meyer Lansky, em conluio com Salvatore Lucky Luciano, notórios mafiosos após Al Capone, passaram a colocar o dinheiro em países que não cooperavam com os Estados Unidos, sendo a Suíça um dos primeiros locais escolhidos, de onde surge à invenção dos offshore, também conhecidos como paraísos fiscais ou centros financeiros com regulamentação especial, tendo maior sigilo financeiro, menos exigências para criação de empresas e tributações mais brandas (BRAGA, 2010).

Mesmo com a existência anterior do crime de lavagem de capitais, somente em 1988, em uma convenção em Viena, na Áustria é que foram adotadas as primeiras medidas para o combate ao narcotráfico e o branqueio de dinheiro. Na convenção foi constatado que somente atacando diretamente os ganhos ilícitos, que eram utilizados para manter a estrutura do crime, seria possível realizar um combate efetivo as organizações criminosas, que muitas das vezes possuíam aparatos capazes de superar os poderes estatais (MENDRONI, 2018).

Mais tarde, as medidas tomadas pela convenção para combater o tráfico de entorpecentes tiveram seu campo ampliado para outros ilícitos, pois ficava cada vez mais claro que o dinheiro lavado era utilizado como capital de giro das empresas criminosas. Nesse sentido, a Convenção buscou chamar a atenção dos Estados para as práticas utilizadas pela criminalidade organizada e a necessidade de cooperação internacional para seu enfrentamento (MENDRONI, 2018).

Assim, os Estados que aderiram ao acordo se comprometeram a tipificar penalmente as organizações e a lavagem de dinheiro, além de criar e expandir elementos de cooperação entre os países signatários, e a Convenção de Viena de 1988 passou a ser o primeiro instrumento jurídico internacional a tratar diretamente da lavagem de capitais, com o Brasil ratificando-a através do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991 (CALLEGARI; WEBER, 2017).

Após a Convenção de Viena foi realizada em 12 de dezembro de 1988 a chamada “Declaração de Basileia” direcionada especificamente ao setor financeiro internacional. Nessa declaração foram apresentadas regras com o intuito de impedir e prevenir o uso de transações bancárias nos processos de lavagem, contudo, a declaração funcionava apenas como uma diretriz, sem qualquer poder coercitivo legal (MENDRONI, 2018).

Em Miami, no ano de 1994, ocorreu a chamada primeira “Cúpula das Américas”, que reuniu Chefes de Estado de 34 nações, onde foi exposta aos Estados-membros da OEA (Organização dos Estados Americanos) a necessidade de aderirem à Convenção de Viena e de buscarem tipificar penalmente a prática da lavagem de dinheiro. Já em abril de 1998, realizou-se a segunda “Cúpula das Américas”, na cidade de Santiago, Chile, onde foi aprovado um sistema de avaliação multilateral para temas relacionados ao tráfico de drogas e os delitos conexos a este, entre eles a lavagem de dinheiro (CALLEGARI; WEBER, 2017).

Com o intuito de criar estratégias de combate ao tráfico de entorpecentes, a OEA criou a Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD). Assim, através do CICAD, a OEA pode buscar implantar a nível internacional planos e programas capazes de fazer frente as organizações criminosas e suas práticas. Em 23 de maio de 1992, a XXII Assembleia Geral da OEA aprovou o “Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Tráfico Ilícito de Drogas e outros Delitos Graves”, elaborado pela CICAD (GONDIM, 2015).

Outro importante instituto de combate à lavagem de dinheiro é o Financial Action Task Force (FATF) ou Grupo de Ação Financeira (GAFI), criado em 1989 no âmbito das Nações Unidas. Este grupo editou 40 recomendações para o combate à Lavagem de capitais, que foram revisadas em 1996 para que se adequassem a realidade do crime e as tendências futuras. O GAFI/FATF, depois da Reunião Plenária de Portugal em setembro de 1999, anunciou oficialmente o convite para que o Brasil integrasse o grupo como um membro observador (MENDRONI, 2018).

Em seguida, visando uma atuação específica na América Latina, criou-se o Carebean Financial Action Task Force (CFATF), realizando-se, em Aruba, a “Conferência do Caribe sobre Lavagem de Dinheiro proveniente das Drogas”, que contou com a presença de diversos países das Américas e da Europa e foi a reunião precursora à formação do Grupo de Ação Financeira do Caribe (GAFIC) (MENDRONI, 2018).

Apesar de não ter ligação com o GAFI, esta reunião utilizou-se de suas 40 recomendações, sendo elaboradas 21 novos tópicos sobre a lavagem de capitais, ligados diretamente à região do Caribe. Hodiernamente, o GAFIC é vinculado ao GAFI, contando com 26 membros que se cooperam para identificar meios de combate à lavagem de dinheiro na região, coordenando programas de assessoramento técnico e capacitação dos países membros (BRAGA, 2010).

De uma reunião realizada no palácio de Egmont-Aremberg, em Bruxelas, onde foram debatidas ideias para possibilitar a descoberta de rotas do dinheiro obtido através do tráfico de drogas e, assim, consequentemente, se chegar aos líderes das organizações criminosas, foi criado o mundialmente conhecido Grupo de Egmont. Trata-se de uma rede internacional que congrega as unidades financeiras de inteligência de cada país para o compartilhamento de informações de transações financeiras, possibilitando um combate mais eficiente ao branqueio de capitais através da cooperação internacional (MENDRONI, 2018).

Mendroni destaca que essa cooperação de desenvolve em quatro planos que passam pela inteligência financeira, sistemas de comunicação, e colaboração mútuas, quais sejam:

Sistematização e expansão de informações de inteligência financeira; treinamento de pessoal especializado; melhoria das comunicações entre as FIU (Financial Intelligence Unit) através da aplicação de tecnologias de ponta; e ajuda para a elaboração das legislações nacionais (2018, p. 61).

Na União Europeia, devido à livre movimentação de bens, serviços e capitais, o E.U. Council (Conselho da União Europeia) editou a Diretiva 91/308/CE, no ano de 1993. Esta diretiva ficou conhecida como a I Diretiva da E.U, era baseada nas 40 Recomendações da FATF e tinha como objetivo prevenir a utilização de seu sistema financeiro para o branqueamento de capitais. Apesar de editada em 1991, somente em 1996 foi implementada por seus membros, pois imputava uma série de obrigações as empresas ligadas à área de créditos e financiamentos, uma das mais importantes sendo o dever de identificarem os clientes (know your customer) (MENDRONI, 2018).

Em sua II Diretiva, também conhecida como Diretiva 2001/97/CE, expande seu alcance para outros delitos conexos à lavagem de dinheiro, como por exemplo, para corrupção e fraudes. Ampliou também o número de profissionais que deveriam seguir suas diretrizes, incluindo profissionais liberais e agentes de negócios, ou seja, qualquer profissional que atuasse em atividades financeiras, principalmente aqueles mais utilizados pelos criminosos, como venda de imóveis, auditores, funcionários de casas de câmbio, entre diversos outros. A III Diretiva, ou Diretiva 2005/60/CE tratou de emendar as duas anteriores, buscando consolidar e completa-las, além de verificar se estavam de acordo com as 40 Recomendações da FATF (CALLEGARI; WEBER, 2017).

A IV Diretiva, ou Diretiva 2015/849 de 2015, revoga expressamente tudo que é incompatível com as Diretivas anteriores, visando especificamente “prevenir a utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e financiamento ao terrorismo”, obrigando em um rol as entidades que estão obrigadas a seguirem suas diretrizes (MENDRONI, 2018).

Podemos observar através do exposto que o crime de lavagem de capitais quebra fronteiras, atingindo todos os países do mundo e por este motivo é objeto de constantes preocupações internacionais, pois além do crime em si, este serve de subsídio para inúmeros outros crimes, principalmente aqueles que envolvem organizações criminosas de alto escalão.

Assim sendo, se formou o entendimento através da história de que o crime de lavagem de capitais é utilizado como um crime “meio” para a realização de outros crimes, pois servirá para financiá-los e, por isso, é a forma mais eficaz de desarticular as organizações criminosas, pois atacando diretamente as suas finanças automaticamente a sua estrutura de execução ruirá.

 

1.2 Bem jurídico protegido no crime de lavagem de capitais

Quando se fala em “bem” estamos nos referindo a algo positivo, como um provento ou favor. Numa perspectiva material, seria algo apto a atender as necessidades do homem, integrando seu patrimônio. Quando o bem é comum, ou melhor dizendo, coletivo, apresenta-se como algo precioso ao ser humano, independentemente de seu prisma material ou incorpóreo (NUCCI, 2015).

Quando o Direito elege bens como sendo indispensáveis à vida em sociedade, merecendo proteção e cuidado, temos um bem jurídico. Os mais relevantes destes bens jurídicos recebem proteção inclusive do Direito penal, surgindo assim os tipos penais incriminadores, indicando condutas proibidas e as sanções aplicáveis, visando sempre proteger o bem tutelado (NUCCI, 2015).

A legislação que enfrenta a prática de lavagem de dinheiro possui instrumentos de enfrentamento dotados de especial lesividade e medidas invasivas decretadas até mesmo ex officio, trabalhando lado a lado com a lei de organizações criminosas, lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas e a lei dos crimes hediondos (GUIMARÃES, 2014).

Esse é um dos elementos que torna de suma importância estabelecer qual bem jurídico a lei nº 9.613 de 1998 busca proteger, até para evitar excessos do Estado quando da persecução penal. Com uma definição clara do objeto jurídico protegido fica mais fácil detectar a natureza do crime, seus elementos e sua extensão, e se impossível estabelecer concretamente um bem jurídico, ao menos gerar critérios objetivos que desliguem a lei de outros bens jurídicos que não comportam vinculação com o tipo penal.

A definição concreta do bem jurídico a ser protegido é importante para atender duas importantes diretrizes do Direito Penal, a saber o princípio da necessidade e o princípio da lesividade. Assim, Ferrajoli, apud Guimarães afirma que o princípio da necessidade aponta para:

A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. [...] Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio da necessidade ou de economia das proibições penais [...], nulla lex poenalis sine necessitate, do qual deriva, por exigi-lo a legalidade das penas e dos delitos, não só o princípio da pena mínima necessária [...], mas, também, o da máxima economia na configuração dos delitos [...], nullum crimen sine necessitate (2014, online).

Para sobredito autor, o poder de punir não é e nem pode, em momento algum ser ilimitado, sendo que, o devido processo legal é a garantia básica de proteção, tanto dos bens jurídicos penalmente tutelados quanto para a garantia de liberdade do acusado, o qual somente pode ter a sua culpa declarada após a efetivação de todos os princípios processuais.

No mesmo sentido e apontando estudo de Zaffaroni o acima mencionado autor continua tratando do princípio da lesividade que se relaciona com o bem jurídico penalmente tutelado da seguinte maneira:

O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração ‘utilitarista da necessidade penal’ como ‘tutela de bens fundamentais’ não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza lesiva do resultado, isto é, dos efeitos que produz (2014, online).

A doutrina nacional diverge muito em qual seria o bem jurídico que a lei de lavagem de capitais busca tutelar, assim, entre as de maior influência podemos encontrar as correntes que defendem ser a ordem econômica de um país, a administração da justiça, o bem violado no crime antecedente, a segurança interna do Estado, a pretensão de confisco do crime, que o crime é complexo e por isso existe pluralidade de bens jurídicos tutelados e, ainda, aqueles que defendem não haver bem jurídico atingido.

Para os defensores da corrente que prevê a ordem econômica como o bem jurídico tutelado, pautam-se na ideia de que a entrada do dinheiro ilícito com aparência de lícito no sistema financeiro lesiona o escorreito andamento da economia de um país. Assim, De Carli, apud Lima (2016) apresenta quatro implicações de ordem socioeconômica: distorções econômicas, risco à integridade e à reputação do sistema financeiro, diminuição dos recursos governamentais e repercussões socioeconômicas.

O crime de lavagem de dinheiro causa distorções econômicas na medida em que tem possibilidade de gerar grandes quebras ou mesmo a perda do controle econômico pelo Estado. Gera também risco à integridade e à reputação do sistema financeiro na medida em que mancham a credibilidade e confiança nas instituições financeiras dos Estados, que terão problemas com a entrada e saída de grandes somas de dinheiro lavado. Aponta ainda para a diminuição dos recursos governamentais uma vez que o Estado deixa de receber impostos e, consequentemente, tem sua receita tributária diminuída. Por fim, causa repercussões socioeconômicas ao possibilitar o crescimento das atividades criminosas, aumentando os gastos do Estado e causando problemas sociais (LIMA, 2016).

Para melhor entender o objetivo desta corrente, consta estabelecer um breve conceito do que seria a ordem econômica para a regulamentação do sistema financeiro de um país, senão vejamos:

Ordem financeira é o conjunto de normas ou de instituições jurídicas que possibilitam o pleno e regular funcionamento do sistema financeiro nacional, regulando os limites de atuação do Estado e da iniciativa privada frente às operações financeiras realizadas no país (CASTRO, 2015, online).

A ordem financeira tem o seu bem jurídico penalmente tutelado, antes de mais nada, na Constituição Federal. Não há como se falar em ordem financeira sem se pensar em uma tutela rígida de leis aprovadas pelo Congresso Nacional, sob pena de subversão da ordem jurídica.

Assim, os doutrinadores que seguem essa linha de entendimento justificam que a lei estaria buscando defender qualquer conduta que influencie negativamente no mercado, como concorrências desleais, desestimulo a criações de novas empresas, entre diversos outros efeitos. Nesse sentido, Castro, mencionando estudo de Marco Antônio de Barros traz que:

Busca-se garantir a mínima segurança das operações e transações de ordem econômico-financeira. A lei também visa impedir a oculta ou dissimulada inserção no mercado, que é regido e se desenvolve segundo a ordem vigente, de dinheiro, bens e direitos provenientes de alguns crimes graves que são costumeiramente praticados pelos criminosos ou por associações criminosas organizadas. Em suma, este novo diploma foi ditado com a nítida intenção de prevenir a utilização dos sistemas financeiro e econômico do país, para fins ilícitos, sobretudo com o propósito de impedir a legalização do patrimônio de origem criminosa, isto é, do produto ou resultado dos crimes antecedentes nela especificados (2015, online).

Existem críticas a este posicionamento, pois nem todas as condutas inseridas na lavagem de dinheiro resultam dano à ordem econômica, como por exemplo um roubo ao banco, onde o dinheiro é depositado em conta de terceiro, que compra um barco em nome de empresa laranja. No exemplo, existe o crime de lavagem, contudo, não fere a ordem econômica, dado que o bem foi adquirido pelo valor de mercado (KOSAK; MILANEZ; CAMPANHOLI, 2017).

Para os apoiadores da corrente que trata o bem jurídico como sendo a administração pública, justificam que a prática do crime de lavagem ataca substancialmente o poder de ação do Estado em descobrir a origem ilícita dos valores. Bottini e Badaró, apud Lima, traz a definição para administração da justiça:

A administração da justiça como bem jurídico tutelado pela lavagem de dinheiro traz característica de favorecimento (arts. 348 e 349 do CP), pois o comportamento afeta a capacidade da justiça de exercer suas funções de investigação, processamento, julgamento e recuperação do produto do delito. A lavagem aqui coloca em risco a operacionalidade e a credibilidade do sistema de Justiça, por utilizar complexas transações a fim de afastar o produto de sua origem ilícita e com isso obstruir seu rastreamento pelas autoridades públicas (2016, online).

Não obstante, há discordância deste entendimento, a exemplo de Antônio Sergio Pitombo, apud Castro (2015) que afirma que a administração da justiça sendo tratada como bem jurídico penalmente tutelado desapareceria o critério limitador do ius puniendi e, assim, seria possível criar Direito Penal submisso a qualquer tendência ideológica.

Outra objeção levantada a esta corrente se baseia no artigo 349 do Código Penal que trata do delito de favorecimento real. Dessa forma, defende a ideia de que a lesão a administração da justiça estaria abarcada por este tipo penal e caso fosse abarcada também pela lei de lavagem, estaríamos tendo um verdadeiro bis in idem (CASTRO, 2015).

A defesa da corrente que trata o bem jurídico como sendo aquele lesado no crime antecedente consiste na ideia de que para se configurar o crime de lavagem de capitais há a necessidade da prática de um crime que o antecede, assim o bem jurídico que a lei estaria protegendo seria aquele presente no crime que antecedeu a lavagem de dinheiro, uma vez que o dinheiro lavado é produto deste outro crime (KOSAK; MILANEZ; CAMPANHOLI, 2017).

Existem severas críticas quanto a esta corrente, pois a título de exemplo, caso adote-se a ideia de que o bem jurídico protegido seria aquele lesado no crime antecedente, a punição da lavagem de dinheiro geraria verdadeiro bis in idem (dupla sanção a um mesmo fato). Nesse sentido:

No campo da lavagem de dinheiro, por exemplo, a identificação do bem jurídico protegido pela norma penal é tarefa dogmática de suma importância, pois, a depender da posição firmada, as respostas sobre a natureza do crime, seus elementos, a abrangência do tipo e a extensão dos elementos subjetivos necessários à tipicidade serão distintas (BOTTINI E BADARÓ, 2013, p. 51).

Para a doutrina que defende que o bem jurídico penalmente tutelado seria a segurança interna, traz que a lavagem de capitais compromete fortemente a segurança interna de um país. Seus defensores se preocupam principalmente com a atuação das organizações criminosas dentro do país, que buscam se fortalecer economicamente e politicamente dentro deste, criando uma força paralela ao Estado (CASTRO, 2015).

Essa corrente é criticada por entender-se que ao se preocupar muito com as organizações criminosas, foge um pouco da delimitação do bem jurídico da lei de lavagem, sem falar que comporta alta carga de presunção de que os valores obtidos através do crime serão investidos na corrupção dos agentes estatais (CASTRO, 2015).

Corrente menos influente defende como bem jurídico protegido pela lei a pretensão de confisco do crime, que também destina bastante atenção as organizações criminosas. Sua ideia principal está em que sempre que o crime for cometido, o Estado precisa confiscar os produtos do crime para que se possa reestabelecer o status quo (MENDRONI, 2018).

Esta corrente é frontalmente criticada com base no art. 91 do Código Penal que já trata do perdimento do produto do crime, assim, torna esta teoria rasa, além do mais, com base no conceito de bem jurídico, se torna por demais forçoso encarar a pretensão de confisco do produto do crime como um bem jurídico penalmente tutelado pela lei de lavagem de capitais (MENDRONI, 2018).

Aqueles que defendem a pluralidade de bens jurídicos costumam elencar dois ou mais bens jurídicos tutelados pela lei, a exemplo de Marco Antônio de Barros que elenca como bens jurídicos a estabilidade e a credibilidade do sistema econômico e financeiro do país (CASTRO, 2015).

É defendida também por Marcelo Mendroni, que defende que a lavagem de capitais abrange a administração da justiça e a ordem econômica, senão vejamos:

a) A administração da justiça: tendo a característica penal dos chamados ‘crimes parasitários’, que dependem da existência de outro antecedente, observamos na doutrina estrangeira duas espécies de conclusões: parte da doutrina, como na Suíça, entende que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça, na medida em que visa suplementar a eficiência na apuração e punição das infrações penais que, reconhecidamente pelo legislador, abalam sobremaneira a ordem pública e não conseguem encontrar, por si só, a resposta adequada da própria administração da justiça com vistas à defesa da sociedade. Então, a criminalização de condutas concebidas como ‘processamento de ganhos ilícitos’ vem potencializar a aplicação da justiça em relação aos crimes precedentes. b) A ordem socioeconômica: considerando, por outro foco, a quantidade astronômica de dinheiro lavado no mundo inteiro, de se admitir que o impacto na ordem socioeconômica é brutal, em todos os níveis. Empresas regulares perdem a concorrência, porque aquelas que utilizam fundos provenientes das ações criminosas conseguem ter capital suficiente para provocar outros delitos, como dumping, underselling, formação de cartel com outras nas mesmas situações e condições, etc. O quebramento dessas empresas gera desemprego, possibilita o domínio de mercado, atacando diretamente as leis naturais da economia, como a livre concorrência e a oferta e procura. No mais das vezes, acaba gerando inflação na medida em que essa(s) empresa(s) ‘dominante(s)’ estabelece(m) monopólios e fixa(m) os preços dos produtos, livremente. Mas a lavagem de dinheiro também promove o incremento da própria “empresa criminosa”, aperfeiçoando, por exemplo, as formas de tráfico e venda de entorpecentes, dificultando a ação, gerando mal irreparável à saúde pública da sociedade (2018, p. 97).

Nessa perspectiva, a lei de lavagem de capitais buscaria a persecução de fatos que atingem diversos interesses da sociedade, como apontado por Guilherme de Souza Nucci, apud, Castro (2015), que afirma que a lei tutela a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça.

Por fim, temos a corrente que defende a ausência de um bem jurídico, assim, os defensores desta tentam comprovar a ilegitimidade da lei. Afirmam que todos os bens jurídicos acima elencados já são protegidos por outro instrumento do ordenamento jurídico, e assim atrelar qualquer deles a lei de lavagem seria bis in idem, algo vedado no ordenamento pátrio (CASTRO, 2015).

 

1.3 A Lavagem de Capitais e as vítimas do delito

Quando pensamos em vítima de um crime, num contexto jurídico, trata-se de um sujeito passivo. Um sujeito passivo seria, portanto, o titular do bem jurídico violado por um delito, uma vítima de delito penalmente protegido.

Para a melhor doutrina não há delito sem vítima. Entende-se como tal aquela pessoa que sofre os efeitos da infração penal, tendo o seu bem jurídico penalmente tutelado violado em razão da conduta dolosa ou culposa do autor. Vítima, então, pode ser entendida como:

A relação entre criminoso e vítima (par penal) para aferir o dolo e a culpa daquele, bem como, a responsabilidade da vítima ou sua contribuição involuntária para o fato do crime. Isso repercute na adequação típica e na aplicação da pena (art. 59 do CP). É inegável o papel da vítima no homicídio privilegiado, por exemplo. Nos crimes sexuais muitas vezes o autor é seduzido pela vítima (PENTEADO FILHO, 2016, p. 7).

Guilherme de Souza Nucci (2015) divide o conceito de sujeito passivo em duas espécies: sujeito passivo formal e sujeito passivo material. Na primeira espécie temos o Estado como sujeito passivo do delito, uma vez que sempre é o titular do interesse jurídico de punir a prática de uma infração penal; na segunda espécie temos o titular do bem jurídico diretamente lesado pela conduta, podendo misturar-se em alguns casos o sujeito passivo material com o sujeito passivo formal.

Diferentemente da definição do bem jurídico protegido pela lei de lavagem de dinheiro, não existem grandes debates quanto ao sujeito passivo deste delito, com grande parte dos doutrinadores apontando para o Estado, alguns apontando que a vítima do delito é a coletividade e outros unindo as duas teses, pontuando ser tanto o Estado quanto à coletividade.

William Terra de Oliveira, apud Masi, afirma que o Sujeito passivo é o Estado, uma vez que “a norma está vocacionada a defender interesses globais ou meta individuais relativos a uma ordem econômico-financeira” (2011, online). Nesse mesmo sentido, Simionato e Lichtenthal (2011) defendem que o sujeito passivo será o Estado.

Assim também é a posição de David Siena (2012) que defende que como sujeito passivo do crime de lavagem se aflora o Estado, e complementa que isso ocorre porque este é tido como titular dos bens jurídicos tutelados na legislação penal e é responsável pela ordem econômica, pelo seu sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça.

No entanto, para alguns grandes doutrinadores o sujeito passivo do crime de lavagem de dinheiro seriam dois, o Estado e a sociedade. Nesta linha de pensamento temos Nucci (2013) que prevê o sujeito passivo como sendo o Estado e, secundariamente, a sociedade, e ainda, Mendroni (2018) que afirma que o sujeito passivo é a sociedade, devido o abalo das estruturas econômicas e sociais que o delito gera, além da segurança e da soberania dos Estados.

No mesmo sentido, Cesar Antônio de Melo, apud Masi, traz que a lavagem de capitais é uma modalidade de crime econômico ferindo a ordem econômica constitucional e legal, senão vejamos:

O crime de ‘lavagem de dinheiro’ caracteriza-se como crime econômico, porque lesa bens ou interesses abrangidos pela ordem econômica; o bem jurídico tutelado é, pois, o sistema econômico-financeiro. Sendo assim, o bem ou interesse jurídico tutelado, por sua vez, caracteriza-se como bem ou interesse supraindividual, ou metaindividual, ou seja, é o corpo social ou a coletividade. Não há, com isso, exclusão do interesse individual. Sempre que há interesse coletivo protegido, obviamente que há também interesse individual, porém em menor grau (2011, online).

Logo, com base nos enunciados de doutrina acima evocados, não há dúvidas que no sobredito delito o estado é sujeito passivo formal ou constante. Dessa maneira, o crime é toda a ofensa à lei do Estado, sendo que, o mesmo é a fonte material ou de produção do direito penal e de todas as leis extravagantes.

Na visão doutrinária de Carrara, apud Damásio de Jesus, o crime é a: “Infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso” (2011, p. 192).

Logo, é função da lei penal proteger bens jurídicos, sendo este o caráter repressivo da pena. O crime é a negação do direito e a pena é a sua reafirmação. Logo, impor-se aos criminosos penas pelos delitos de lavagem de capitais, assim previstos em lei, é uma questão de segurança jurídica, sendo a pena a única garantia para a preservação daquilo que a lei penal se propõe a proteger (HEGEL, 1997).

O bem jurídico se protege, segundo postulado acima, pelo caráter intimidatórios da pena. Nos demais capítulos se perceberá claramente que nos delitos relacionados à lavagem de capitais o legislador se preocupa, além do caráter punitivo, com a possibilidade de ressarcimento dos valores ilicitamente incorporados ao patrimônio de terceiros, a bem da recomposição do bem jurídico a reafirmação da ordem.

 

II – ESTUDO DOS TIPOS PENAIS CONTIDOS NA LEI 9.613 DE 1998

Pretende-se neste segundo capítulo de trabalho de artigo científico estudar os tipos penais previstos na Lei nº 9.613 de 1998 que punem o branqueamento de capitais, vislumbrando-se as condutas que caracterizam este ilícito penal, bem como analisar as penas aplicáveis aos autores, coautores e partícipes no crime de lavagem de dinheiro, e desta forma entender qual o alcance da punição pretendida pelo Estado.

Analisar-se-á, também, a relação que o crime de lavagem de capitais possui com a criminalidade organizada, pois, como já citado no capítulo anterior, a lavagem de capitais é o meio pelo qual as organizações criminosas dão uma aparência de “limpo” ao dinheiro “sujo” que adquiriram através de outros crimes.

 

2.1 Tipos penais que punem o branqueamento de capitais

Guilherme de Souza Nucci conceitua “tipo penal” como sendo uma descrição abstrata de conduta, ou seja, são exemplos de ações ou omissões que o Direito Penal reprova e pune caso as praticadas. Isto posto, Nucci fundamenta que:

A existência dos tipos penais incriminadores (modelos de condutas vedadas pelo direito penal, sob ameaça de pena) tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito do que é penalmente irrelevante, tem o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma, pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito, bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal (2015, p. 144).

Devido a relação dinâmica que o tipo penal possui com inúmeras outras atividades criminosas, principalmente aquelas praticas por organizações criminosas, a reforma trazida pela Lei nº 12.683/2012 ampliou o alcance da Lei 9.613/98, estabelecendo um tipo penal aberto e não taxativo como era antes da reforma. Assim, o legislador conseguiu englobar condutas antes não previstas e, consequentemente, corrigir lacunas que existiam na tipificação anterior (MENDRONI, 2018).

Contudo, por se tratar de um delito de atuações transnacionais, são encontradas inúmeras legislações tratando de forma diferente a repressão à lavagem de dinheiro, deste modo, encontramos países cuja lei possuem tipos penais abertos, bem como outros em que se utilizam tipos penais taxativos, abrangentes ou mesmo de extensão indefinida, a exemplo do Brasil (MENDRONI, 2015).

No Brasil, a Lei nº 9.616/98 tipifica o delito de lavagem de capitais em seu artigo 1º, caput: “Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

A palavra ocultar significa esconder ou encobrir, deixar escondido, não se deixar ver, e dissimular significa ocultar os verdadeiros sentimentos, esconder suas reais intenções. Nem todo ato de ocultação ou dissimulação pode ser tratado como típico para caracterização da lavagem de dinheiro. Para que se configure o ilícito de lavagem a ocultação deve estar relacionada a movimentações de pequenas quantias dos lucros advindos de outras atividades criminosas. Por esse motivo é que muitos doutrinadores tratam do branqueio de capitais como sendo um crime “parasitário” (SAMPAIO, 2016).

Uma das correntes doutrinárias que trabalham o tema defende que a materialidade da lavagem de dinheiro se consolida com a simples ocultação de valores, não exigindo um elemento subjetivo, ou seja, defende que a legislação não exige a reinserção de valores na economia para que haja configuração do ilícito de branqueio (SAMPAIO, 2016).

Por outro lado, existe corrente que compreende haver a necessidade de estabelecer um elemento subjetivo. Isso significa que nem todas as condutas de ocultar podem ser traduzidas como lavagem de dinheiro. É preciso que se constate a intenção do agente em esconder a origem ilícita do dinheiro, bens ou valores. Se não há intenção de escondê-los, mas unicamente o intuito de utilizá-los, não se tem a conduta tipificada na Lei. É elementar que haja dolo, direto ou indireto, não existindo o delito de lavagem sem ele, ou seja, não existe a modalidade culposa (MENDRONI, 2018).

Ainda, a ocultação ou dissimulação devem se referir à natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores ou direitos. Assim, natureza trata-se da essência, condições, peculiaridades e especificidades, origem refere-se à procedência ou forma pela qual os lucros foram obtidos, localização diz respeito ao lugar onde se encontram, disposição é o emprego e destinação dada aos proveitos ilícitos, sejam essa destinação onerosa ou gratuita, movimentação é a mobilização ou circulação e propriedade trata da titularidade e domínio sobre estes bens (VENTURA, 2016).

A doutrina moderna, majoritariamente, estabelece que o crime de branqueamento é praticado em três fases distintas, seguindo a seguinte ordem: primeiramente ocorre a fase de colocação ou ocultação (placement), seguindo a fase de estratificação ou escurecimento (layering), e, por fim, a fase de integração ou lavagem propriamente dita (integration) (CALLEGARI; WEBER, 2017).

Nesse sentido, Ricardo Antônio Andreucci, apud Gian Carlos Régis, traz relevante explicação quanto ao tema e as fases pelas quais passam o procedimento de lavagem de capitais, vejamos:                                             

Conversão, também chamada de ocultação ou colocação (placement), em que o dinheiro ilícito é aplicado no sistema financeiro ou transferido para outro local – normalmente, movimenta-se o dinheiro em pequenas quantias, para diluir ou fracionar as grandes somas. Nesta fase, ocorre a separação do dinheiro de sua fonte ilegal. [...] Dissimulação, também chamada de controle ou estratificação (empilage), que objetiva dissociar o dinheiro da sua origem, dificultando a obtenção de sua ilegalidade (rastreamento) – geralmente o dinheiro é movimentado de forma eletrônica, ou depositado em empresas fantasmas, ou misturado com dinheiro lícito. O objetivo, aqui, é afastar o máximo possível o dinheiro de sua origem ilegal, através de múltiplas transações. [...] Integração (integration), fase final e exaurimento da lavagem de dinheiro, em que o agente cria explicações legítimas para os recursos, aplicados, agora de modo aberto, como investimentos financeiros ou compra de ativos (ouro, ações, veículos, imóveis, etc) – podem surgir as organizações de fachada (2017, online).

Portanto, durante a primeira fase (placement) temos a distribuição física dos proveitos ilícitos que são inseridos no sistema econômico através de técnicas que dificultam sua identificação. São utilizadas várias artimanhas para alcançar este fim, mas comumente se dá com a inserção destes proveitos divididos em pequenas quantias, em determinado período de tempo e de modo a não gerar suspeitas de sua procedência. Essa técnica é conhecida como smurfing. É comum também a mistura de recursos lícitos com os ilícitos, técnica denominada de commingling ou mescla (RIZZO, 2016).

Uma vez inserido na economia os valores devem perder qualquer traço de ilicitude que comporte, iniciando-se a fase do mascaramento (layering). Aqui os criminosos se utilizam de complexas técnicas com o intuito de gravar estes proveitos com o aspecto de licitude, mas se destacam os centros offshore, pois através deles é mais fácil conseguir o anonimato dos agentes que movimentam os valores, uma vez que estes locais não possuem um sistema de compliance efetivo (CALLEGARI; WEBER, 2017).

Por fim, como última fase temos a integração (integration) onde os criminosos criam justificativas aparentemente legítimas para os recursos lavados e os aplicam abertamente na economia como se lícitos fossem. Normalmente será investido em atividades que facilitem a prática das atividades ilícitas e, desta forma, servindo para o patrocínio de outras modalidades de ilícitos penais (MENDRONI, 2018).

 

2.2 Penas aplicáveis aos autores de lavagem de capitais

Pena pode ser conceituada como: “sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes” (NUCCI, 2015, p. 349). Ou seja, no Direito Penal brasileiro a pena tem um caráter punitivo e preventivo. Sua condição punitiva tem equilíbrio no dever de possibilitar a franca reabilitação do agente condenado.

Em especial à Lei nº 9.613/1998, após a reforma trazida pela Lei nº 12.683 de 2012, a pena-base para o crime de lavagem de capitais foi fixada em pena de reclusão, de 3 a 10 anos, aplicada cumulativamente com a pena de multa. Assim, percebe-se que o legislador escolheu a espécie de pena privativa de liberdade mais rígida para punir o crime de Lavagem de Capitais (NUCCI, 2015).

O crime de branqueio de ativos é um tipo penal complexo e aberto e, uma vez que funciona como meio de patrocínio das organizações criminosas, o legislador adotou uma política criminal mais severa aos autores do delito, atingindo, desta forma, de modo indireto, o alicerce das organizações criminosas, ou seja, suas finanças. Uma vez destituindo essas organizações de seus bens e valores, dificulta-se sobremaneira a prática de outras atividades criminosas, que sempre exigem uma grande estruturação de subornos de empresas, agentes bancários, e outras instituições e autoridades (MENDRONI, 2018).

Conforme previsão expressa do artigo 33 do Código Penal brasileiro, à pena de reclusão são aplicados o regime fechado, semiaberto ou aberto, e iniciando-se sempre pelo cumprimento das penas mais graves, conforme disposição do artigo 69, caput, do Código Penal brasileiro. Assim, entende-se que quando a pena do acusado for fixada em prazo superior a oito anos ele deverá iniciar seu cumprimento em regime fechado. Sendo fixada em pena superior a quatro anos e não maior que oito anos, e o condenado não tendo reincidência, o agente poderá cumprir inicialmente no regime semiaberto. Por fim, sendo a pena fixada em quatro anos ou menos a pena é cumprida, desde o início, no regime aberto, nos moldes do artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal (NUCCI, 2015).

Ainda, atendendo ao disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal, a pena é cumprida de forma progressiva, assim, a cada 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena, respeitando-se as regras de progressão, como bom comportamento, o agente poderá passar para um regime mais brando, de modo sucessivo. É importante analisar a Lei nº 8.072/90, muitas vezes associado ao crime de lavagem de dinheiro, exige prazos mais rígidos para que ocorra essa progressão, sendo 2/5 (dois quintos) da pena para o réu primário e 3/5 (três quintos) para réu reincidente (art. 2º, §2º, da Lei 8.072/90) (MENDRONI, 2018).

Outro empecilho para a progressão se dá através da Lei nº 10.763 de 2003 que estabeleceu a obrigatoriedade do condenado por crimes contra a Administração Pública devolver os produtos ilícitos, bem como reparar o dano causado, conforme parágrafo 4º, do artigo 33, do Código Penal. Ocorre que a intenção maior do Legislador não é a punição neste caso, mas sim o sequestro e o seu consequente confisco de bens, valores ou direitos obtidos ilicitamente, impedindo assim a promoção das atividades criminosas e assim deixando o agente sem poder de mando (MENDRONI, 2018).

A Lei nº 9.613/98, em seus parágrafos 1º e 2º, incluem os chamados “testas de ferro” ou “laranjas” (stooge) na mesma pena, sendo aquelas pessoas que aparecem como os responsáveis pelo negócio, visando escondendo a identidade dos verdadeiros controladores:

§1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

 

A Lei pune também a tentativa, que seguirá a regra do artigo 14 do Código Penal. Como já apontado, os crimes de branqueio se consumam já no momento em que o agente pratique um dos verbos do tipo penal, ou seja, ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade dos bens, valores ou direitos adquiridos de maneira ilícita, não se exigindo que o agente realize as três etapas para configuração do crime de lavagem (MENDRONI, 2018).

É previsto na Lei de Lavagem o aumento de pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) para aqueles que reiteradamente ou através de organizações criminosas incorrem nos crimes previstos, conforme parágrafo 4º, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98. Novamente o legislador buscou desestruturar e punir de forma severa aqueles que utilizam de sua autoridade e função na sociedade para praticar outros ilícitos penais, demonstrando que historicamente a lavagem de dinheiro, devido sua complexidade, está sempre vinculada a grandes organizações do crime (RIZZO, 2016).

Por fim, conforme disciplina do parágrafo 5º, a pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), podendo ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, além de poder ser substituída por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontânea e eficazmente com as investigações penais, à identificação de outros autores, bem como com a localização dos bens, valores ou direitos provenientes do crime (MENDRONI, 2018).

Com a vigência da Lei de Colaboração (Lei nº 12.850/2013) foram fixadas novas regras e procedimentos sobre o tema. Assim, quando ocorrer concurso entre organização criminosa e o delito de lavagem, entende-se que deva se seguir a Lei nº 12.850/2013, uma vez que é mais recente e mais ampla (MENDRONI, 2018).

Quanto à pena de multa, consiste em uma sanção penal de cunho pecuniário destinada ao Fundo Penitenciário, observando-se as disposições do artigo 59 do Código Penal, atentando-se para a condição econômica do criminoso bem como ao seu caráter disciplinador (NUCCI, 2015). A pena de multa será fixada em dia-multa tendo como base o salário mínimo vigente à prática do delito, devendo ser paga no prazo de 10 dias após prolação da sentença condenatória, podendo ainda ser parcelada sem prejuízo do sustento do preso e sua família.

 

2.3 Lavagem de capitais e sua relação com a criminalidade organizada

Após o advento da Lei nº 12.850/13, se tornou importante verificar se o crime de Lavagem de Capitais foi perpetrado por organização criminosa, hipótese em que incidirá o art. 1º, parágrafo 4º, da Lei nº 9.613/98, aumentando a pena entre 1 (um) a 2/3 (dois terços). Assim, basta haver indícios de que o crime de branqueio foi realizado por organização criminosa para que seja possível a aplicação da causa de aumento de pena, cabendo ao juiz verificar a possibilidade de sua aplicação no caso concreto (MENDRONI, 2018).

Atualmente, a Lei nº 12.850/13 define “organização criminosa” como um grupo de quatro indivíduos que se estruturam de maneira organizada para a prática de suas atividades criminosas:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Vale observar que o crime de organização criminosa difere muito do concurso de agentes, pois nesta temos uma institucionalização, organização, estrutura e hierarquia que confere uma estabilidade consolidada para a prática de crimes graves. São um grande grupo com tecnologia e logística disponível para a prática do delito e para a sua ocultação (BOTTINI, 2012).

Mendroni (2018), destaca como características clássicas das organizações criminosas a sua estrutura hierárquico-piramidal, com ao menos três níveis (chefe/subchefes, gerentes e aviões); Divisão direcionada de tarefas, subdividida em estrutura modular segundo as especialidades determinadas pelos ramos da atividade ilícita; Membros restritos, condição de sobrevivência e manutenção do grupo criminoso; Agentes públicos participantes ou envolvidos, de modo que viabilizem a execução das atividades criminosas; Orientação para a obtenção de dinheiro e poder, principal causa para a prática da lavagem de dinheiro; Domínio territorial; Diversificação das atividades ilícitas; Mescla de atividades lícitas com as ilícitas e; o uso de violência.

Segundo Maia (2004), inicialmente as organizações criminosas se utilizavam de atividades de extorsão e dos crimes “sem vítimas”, como jogos de azar e venda de bebidas ilegais. Com o passar do tempo se voltaram para atividades mais rentáveis como tráfico de armas e entorpecentes, pornografia, corrupção de funcionários públicos e agentes políticos, entre outros, tudo com o intuito de maximizar seus ganhos ilícitos e que por sua vez, exigia mais complexidade na lavagem de ativos.

Pelo acumulo de riqueza de proporções extraordinárias, faz-se necessário a tentativa de legalização destes lucros, e esta é a maior relação das organizações criminosas com o crime de Lavagem, pois do lucro obtido com atividades ilícitas se dão os mais variados tipos de lavagem de capital. Basicamente, podendo dizer que apesar da autonomia dos dois tipos penais, difícil se faz falar de um sem contato com outro (CORDEIRO, 2016).

Felipe Cordeiro apud Santos (2016), afirma que o crime de lavagem é então a mola propulsora para tantos outros delitos, e pela sua estruturação e estratégia sofisticada, atenta contra a economia popular, o sistema financeiro e a ordem tributária de um país, sendo tradicionalmente cometidos por criminosos de “colarinhos brancos”. As organizações criminosas trabalham num eixo dinheiro-poder, com os crimes gerando dinheiro e o dinheiro gerando poder.

Mendroni (2018), além da clássica organização criminosa apresentada a pouco, elenca outras três formas de organização conhecidas atualmente: Rede (NetworkRete CriminaleNetzstruktur); empresarial e; endógena.

A forma Rede tem sua principal característica na globalização, se aproveitando das oportunidades que surgem em cada setor e local. Age em determinado cenário favorável a prática criminosa, não comportando critérios rígidos e compromisso de vinculação, ou seja, é provisória por natureza (MENDRONI, 2018).

A organização criminosa empresarial se dá no âmbito das empresas licitamente constituídas. Os criminosos se aproveitam desta estrutura, mantendo suas atividades ao mesmo tempo que cometem atividades ilícitas, especialmente em concorrências – licitações, dumping e outros (MENDRONI, 2018).

Na endógena, temos uma organização criminosa que age dentro do próprio Estado e de seus Poderes, onde políticos e agentes públicos de diferentes cargos integram sua estrutura e por meio de sua influência executam crimes contra a administração pública, como é o caso dos notórios casos Mensalão, Máfia dos Fiscais e Lava Jato (NUCCI, 2015).

A título exemplificativo temos a operação Lava Jato deflagrada em 2014, que se utiliza de uma forma mesclada de “Rede-Endógena”. Esta operação que se iniciou com a investigação de organizações criminosas envolvendo operações de câmbio no mercado paralelo por alguns postos de gasolina e lava-jatos, descobriu vínculos com grandes empreiteiras, cartéis e conluios com agentes políticos e funcionários públicos, atingindo um esquema criminoso que atuava no país a mais de 10 anos (FRANTZ, 2016).

Através da Petrobrás foram desviadas quantias bilionárias. As empreiteiras envolvidas se associavam na forma de cartéis a fim de gerar concorrência desleal e depois dividir o lucro da prática ilegal. Os funcionários da Petrobrás, subornados pelos cartéis, favoreciam estas empreiteiras através de contratos superfaturados. Os enormes lucros obtidos com este esquema eram trabalhados por operadores financeiros que se utilizavam de empresas de fachadas para realizar pagamentos em dinheiro ou bens para os envolvidos (FRANTZ, 2016).

Quanto aos agentes políticos e funcionários públicos envolvidos, estes cuidavam das manobras políticas necessárias para a execução das atividades ilícitas, utilizando os privilégios políticos e influencia para manutenção da organização criminosa (FRANTZ, 2016).

Como é possível observar, as organizações criminosas e o crime de lavagem de capitais guardam íntimo vínculo entre si, apesar de sua autonomia jurídica. O crime de lavagem de dinheiro é a mola propulsora para a pratica de outros delitos, e o combate direto as finanças das organizações tem se mostrado a melhor forma de combate aos outros delitos, uma vez que desestrutura suas bases.

 

III – A REPRESSÃO PENAL DO ESTADO QUANTO ÁS CONDUTAS DE LAVAGEM DE CAPITAIS

Este terceiro capítulo de trabalho de artigo científico irá estudar os meios de investigação utilizados pelos órgãos competentes para combater a prática de branqueio de capitais, bem como os poderes ao alcance dos membros do Ministério Público para a investigação e a persecução penal deste delito.

Analisar-se-á uma das formas mais importantes de combate ao crime de lavagem de dinheiro, a repatriação de valores e bens recuperados pelo Estado, uma vez que é na estrutura financeira das organizações que está o pilar para a prática de todas as outras atividades ilícitas desenvolvidas por elas.

                          

3.1 Meios de investigação dos crimes de lavagem de capitais

Como abordado nos capítulos anteriores do presente trabalho, a Lei 9.613/98 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a tipificação dos crimes de branqueio de ativos. Esta Lei teve sua origem através de inúmeras iniciativas e discussões da comunidade internacional que buscavam, e ainda buscam, estratégias e mecanismos que impeçam a prática do delito.

E um dos maiores desafios ao combate do crime de lavagem é a sua transnacionalidade. Sendo o crime quase sempre praticado por organizações criminosas muito bem estruturadas, elas se utilizam de toda tecnologia e técnicas disponíveis para dificultar as investigações, aproveitando-se principalmente das barreiras territoriais dos países (MENDRONI, 2018).

Mesmo que buscando a cooperação, os países frequentemente se deparam com barreiras territoriais e legislações alienígenas que apresentam verdadeiro impasse para as investigações do delito de Lavagem. Buscando superar em parte estas barreiras, os países vêm buscando unificar as técnicas de investigação e persecução ao delito, destacando ainda a necessidade de uma rápida comunicação entre os países envolvidos (MENDRONI, 2018).

A cifra de valores ilícitos reinseridos na economia mundial é expressiva, o que leva os países a deixarem de lados possíveis conflitos, visando a manutenção da normalidade da ordem econômica. Neste sentido, estudo apresentado por Thiago Euphrasio de Mello, realizado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes (UNODC – United Nations Office on Drugs and Crime) mostra dados preocupantes:

A lavagem de dinheiro tornou-se um grande desafio a ser enfrentado pelo Governos de todo o planeta, principalmente em relação ao volume do fluxo mundial de dinheiro sujo por ela movimentado. O Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes (UNODC – United Nations Office on Drugs and Crime) conduziu um estudo para determinar a magnitude dos fundos ilícitos gerados pelo tráfico de drogas e outras organizações criminosas e qual a extensão desses fundos que são “lavados”. O estudo apontou que, em 2009, aproximadamente 3,6% do PIB mundial (aproximadamente US$ 2 trilhões) são provenientes dessas atividades ilícitas, sendo que US$ 1 trilhão é proveniente de corrupção; de US$ 300 a US$ 400 bilhòes, de drogas; e entre US$ 300 a US$ 400 bilhões, do tráfico de armas. O restante equivale a tráfico de seres humanos, contrabando e roubo de carga. O percentual efetivamente tornado lícito (“lavado”), fica em trono de 2,7% do PIB mundial, perfazendo o valor aproximado de US$ 1,5 trilhão (2017, online).

Essa expressiva quantidade de dinheiro sujo sendo lavado gera enorme prejuízo econômico as nações, o que desperta preocupação internacional na busca de novos mecanismos que possam fazer frente aos lavadores. Assim, a comunidade internacional tem desenvolvido uma espécie de regime, composto por princípios e regras, para que cada país possa se aprimorar no combate ao delito dentro do seu território (CALLEGARI; WEBER, 2017).

Este regime, inicialmente, busca promover uma correspondência entre as habilidades de combate antilavagem de cada governo, como é o exemplo das Recomendações do GAFI (Grupo de Ação Financeira), que apontam medidas a serem adotadas, de modo a criminalizar a conduta de lavagem, bem como, definem diretrizes para que instituições financeiras denunciem operações suspeitas (CALLEGARI, WEBER, 2017).

A troca de informações das nações associadas, inclusive em matéria legal, é essencial para alcançar um efetivo combate ao crime de branqueio. Assim, a Convenção de Viena de 1988 facilitou a cooperação internacional, principalmente ao impedir que o sigilo bancário se torne um empecilho à persecução penal. Também merece destaque nesse sentido a Convenção de Estrasburgo, a Diretiva 308/1991 do Conselho das Comunidades Europeias de 1991 e a Convenção de Palermo que dispõem no mesmo sentido (RIZZO, 2016).

A Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, realizada em Viena, criou normas incriminadoras do crime de lavagem de capitais, reconhecendo o caráter transnacional do ilícito, bem como levantando a preocupação de atingir a estrutura financeira das organizações criminosas. O sistema elaborado pela Convenção foi adotado por diversos países que passaram a adotar regras para o confisco de bens, quebras de sigilos, entre outras estratégias (RIZZO, 2016).

Neste sentido, importante órgão de combate ao crime de lavagem é o GAFI (Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro) ou FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering) criado em 1989, criado pelo G-7. Consiste de um órgão intergovernamental, com sede em Paris, que promove políticas internacionais de prevenção à lavagem de capitais e ao terrorismo. Atualmente conta com 34 países-membros e organizações observadoras diversas (MENDRONI, 2018).

O GAFI (Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro) estabeleceu parâmetros gerais a serem seguidos no que concerne à repressão e ao combate do delito. Tendo por diretriz as 40 Recomendações de 1990, a instituição acompanha se os países-membros estão observando suas orientações e financia treinamentos e novas tecnologias de repressão ao branqueio de capitais (BCFT, online).

No Brasil, o delito de lavagem começou a ter destaque com a ratificação do país à Convenção de Viena, em 1991. Observando a necessidade de Legislação sobre o tema, o país criou a Lei nº 9.613/98 que trata o tema de modo aprofundado e estabelece mecanismos de combate, em especial a criação do Coaf (Conselho de Atividades Financeiras), que passou a ter eficácia no país com o Decreto nº 2.799/98 (CALLEGARI; WEBER, 2017).

O Coaf é um órgão de inteligência nacional ligado ao Ministério da Fazenda, responsável por aplicar penas administrativas, fiscalizar e identificar movimentações suspeitas em agências financeiras, conforme aponta Mendroni:

O Coaf, de acordo com o art. 14 da Lei nº 9.613/1998, tem a incumbência de disciplinar e aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas de lavagem de dinheiro, devendo, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores (2018, p. 178).

Assim, conforme disciplina do artigo 9º, da Lei nº 9.613/98, algumas pessoas jurídicas estão obrigadas a fornecerem informações sobre operações suspeitas ao Coaf, objetivando uma investigação mais ágil e eficaz, muitas vezes à frente do conhecimento dos criminosos.

Caso as empresas obrigadas de prestar informações deixem de fornece-las, a Lei nº 9.613/98 prevê sanções administrativas, trazendo em seus artigos 10 e 11, multas pecuniárias, inabilitação temporária (até 10 anos) para o exercício do cargo de administrador e cassação da autorização para operação ou funcionamento (RIZZO, 2016).

Fornecida informações sobre movimentações suspeitas, o COAF elabora um Relatório de Inteligência Financeira (RIF), que será encaminhado as autoridades competentes para as devidas investigações. Mendroni menciona que “o Coaf comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis quando concluir pela existência de crimes previstos na lei ou de fundados indícios de sua prática” (2018, p. 178). De posse das informações fornecidas no RIF, as autoridades poderão lançar mão de ações investigativas, como medidas cautelares de busca e apreensão, interceptações telefônicas, quebra do sigilo financeiro e eleitoral dos suspeitos, dentre outras.

Importante apontar aqui o trabalho realizado pelo Laboratório de Tecnologia contra a Lavagem de Dinheiro (LAB-LD). Instalado em 2007, por meio de convênio entre o Ministério da Justiça e o Banco do Brasil, treina policiais em ferramentas de tecnologia de informação de ponta, softwares de última geração e realiza cursos profissionalizantes e de atualização em várias áreas (direito, administração, economia, contabilidade, engenharia, etc.), para que possam fazer frente as técnicas utilizadas pelas organizações criminosas (Ministério da Justiça e Segurança Pública, online).

Uma manobra investigativa que temos atualmente no país é a ação controlada (conhecida também por flagrante retardado ou diferido), prevista no artigo 3º, inciso III, da Lei nº 12.850/2013. Consiste em uma infiltração policial dentro dos grupos criminosos e um retardamento da atuação policial, objetivando aguardar o melhor momento de atuação. Assim, o flagrante não ocorre no momento da execução do crime, pois esperasse o momento em que se possa prender o maior número de envolvidos possível, bem como recuperar a maior quantidade de ativos “lavados” (MELLO, 2017).

O agente infiltrado, normalmente com uma identidade ficta, busca detectar a ocorrência de delitos e coletar dados para que, no futuro, seja possível desarticular o grupo criminoso. Assim, sob o ponto de vista da investigação, pode ser interessante esperar que um delito seja efetivamente cometido, com intuito de reunir provas mais robustas, recuperar o produto do crime ou obter maiores vantagens para a persecução penal, e, principalmente, poder chegar aos grandes chefes da organização criminosa (ORTEGA, 2016).

A Colaboração Premiada também tem se mostrado como uma das mais eficazes e importantes manobras investigativas contra o crime de lavagem de capitais. Prevista no inciso I, do artigo 3º, da Lei nº 12.850/2013, busca-se principalmente atingir as grandes lideranças do grupo criminoso, contemplando reduções de penas, abrandamento do regime carcerário, entre outros direitos em favor daqueles envolvidos que decidirem colaborar espontaneamente nas investigações (MENDRONI, 2018).

Abarcando o Princípio do Consenso, visa, com a ajuda do colaborador, identificar coautores e partícipes no delito, revelar as estruturas hierárquicas das organizações criminosas, impedir a prática de novas atividades delitivas, recuperar os produtos frutos dos crimes e localizar possíveis vítimas. Então, não se discute a motivação do colaborador, mas unicamente as vantagens que disso possa advir ao Estado, como o término das atividades criminosas ou a captura de outros deliquentes (MELLO, 2017).

Desta forma, Yan Renatho Silva Vieira demonstra que é permitido fornecer algumas vantagens ao colaborador constantes da Lei de Organizações Criminosas, desde que sua ajuda venha a efetivamente ajudar nas investigações:

Os benefícios que podem ser conferidos ao colaborador de acordo com a Lei de Organizações Criminosas são: diminuição da pena em até 2/3 (dois terços) e progressão de regimes, mesmo quando a colaboração for posterior à sentença; substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos; sobrestamento do prazo para oferecimento da denúncia ou suspensão do processo; por fim, poderá contar com o perdão judicial e até mesmo conseguir o maior benefício possível: o perdão ministerial, nos moldes do art. 4º, §4º, da LCO, o qual se caracteriza pelo não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público (2017, online).

É importante ressaltar que o Ministério Público não é obrigado a aceitar todos os termos de um acordo de colaboração, até porque os criminosos devem colaborar de maneira espontânea e oportuna, e as informações prestadas devem ser necessárias e úteis para a apuração do crime de branqueio, onde o Ministério Público negociará com a defesa do acusado aquilo que julgar melhor aos interesses da coletividade.

Outro meio de investigação indispensável é a quebra de sigilo telefônico, bancário, financeiro e eleitoral dos investigados. Prevista nos incisos do artigo 3º da Lei nº 12.850/2013, vai de encontro com a garantia a intimidade e a vida privada estabelecida no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Entretanto, devido à complexidade que envolve o delito, é preciso a utilização de técnicas especiais de investigação, desta forma, visando garantir o interesse da coletividade, essas garantias constitucionais podem vir a ser mitigadas (MELLO, 2017).

Ocorre que os valores obtidos com a prática de crimes afetam sobremaneira a economia e a sociedade dos países, desestabilizando completamente a leal concorrência e a livre iniciativa. Somente no Brasil, conforme matéria apresentada por Andreza Matais e Fábio Fabrini ao jornal O Estadão de São Paulo em 2015, mostrou que os inquéritos em curso na Polícia Federal apuravam o desvio de R$ 43 bilhões dos cofres da União, sendo R$ 19 bilhões referente a perdas da Petrobrás, investigada na Operação Lava Jato.

Como os valores tem grande impacto no equilíbrio financeiro dos países, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade, que pressupõe legalidade da medida, a garantia constitucional de intimidade e vida privada pode ser mitigada, para que se possa combater o delito de lavagem de dinheiro.

Por fim, forte apoio às investigações estão nas Agências Reguladoras, que exercem fiscalização e realizam investigações de movimentações suspeitas por meio de instruções próprias. As Agências Reguladoras, muitas vezes, vêm suprindo lacunas de investigação, pois várias destas empresas não estão obrigadas a prestar informações sobre suas movimentações ao COAF, assim, podemos citar exemplos como o Banco Central do Brasil (Bacen), a Superintendência de Seguros Privados (Susep) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que, juntamente aos demais órgãos responsáveis, estabelecem medidas contra o delito de lavagem de dinheiro (MENDRONI, 2018).

 

3.2 Poderes do Ministério Público para investigar delitos de lavagem de capitais

O Ministério Público é o responsável por instaurar o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) e de realizar os trâmites necessário a escorreita investigação, como expedição de ofícios, requerimentos judiciais, oitiva de pessoas, entre outros, determinando à polícia a realização da investigação de campo (MENDRONI, 2018).

O Ministério Público é o ente estatal titular da ação penal pública, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que é pautado em uma atuação qualificada pelo interesse público e pela defesa de garantias fundamentais, portanto, custos legis. Uma vez de posse das informações que indiquem a conduta do ilícito de lavagem, o promotor tem o poder-dever de colher e requisitar todos os elementos necessários para formar sua opinio delicti (MOREIRA, online).

A Lei Federal nº 8.625/93 (Lei Orgânica da Instituição), em seu artigo 26, concede ao Ministério Público a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos investigatórios, a saber:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a)    expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b)    requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

c)    promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;

II – requisitar informações e documentos de entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo que oficie;

III – requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

IV – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanha-los;

V – praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

VI – dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;

VII – sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;

VIII – manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção [...].

Trata-se de fornecer as providências e institutos necessários ao Ministério Público para que possa atuar de modo eficiente no caso concreto, podendo inclusive realizar investigação criminal direta, buscando adquirir as provas que achar necessário para a sua opinio delicti, sendo esta uma garantia constitucional da sociedade, que tem o direito subjetivo de exigir do Estado as medidas necessárias de repressão e combate de condutas ilícitas (MOREIRA, online).

Dentre as medidas cautelares utilizadas pelo Ministério Público na investigação do crime de lavagem de dinheiro, podemos citar o protesto, o sequestro de bens e valores, a busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, entre outras. No Brasil, o confisco é o principal instituto para evitar a fruição dos bens oriundos de práticas delituosas e sua reinserção na economia do país. Visa-se sempre que possível atingir as bases econômicas dos criminosos, para que estes não possam reinvestir os valores adquiridos ilicitamente em novas atividades criminosas (ESTEVES, 2017).

A Lei Complementar Federal nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), estabelece ao Ministério Público da União, em seu artigo 7º, incisos I a III, a competência para instaurar o inquérito civil e procedimentos administrativos conexos, requisitar diligências investigatórias e a instaurar inquéritos policiais e procedimentos administrativos, salvo os de natureza disciplinar, permitindo a ele acompanha-los e produzir provas que julgar necessário (MARTINS JUNIOR, 2015).

De mesma forma, o artigo 8º da Lei dispõe ao Ministério Público da União poderes investigatórios e instrutórios para a notificação de testemunhas, requisição de condução coercitiva, de exames, perícias e documentos de autoridades administrativas, de serviços temporários e de meios materiais para realização de suas atividades específicas, de informações e documentos a entidades privadas, bem como a informações cobertas pelo sigilo (MARTINS JUNIOR, 2015).

Ao Ministério Público é atribuído o acesso a informações sigilosas, portanto, não é ilícito a nenhuma autoridade opor-lhe o sigilo, tendo em vista a prevalência do interesse público, com exceção da quebra do sigilo bancário, financeiro e fiscal, onde o acesso às informações está condicionado à autorização judicial, mas que deverá ter prioridade e celeridade quando solicitado pelo Ministério Público em vista da importância do direito protegido (MARTINS JUNIOR, 2015).

A colaboração premiada, prevista na Lei nº 12.850/2013, sofre intenso debate doutrinário sobre sua aplicação, mas a parte destas nuanças, este instituto tem se mostrado verdadeiramente útil para desestruturar as organizações criminosas e suas atividades. Os legitimados para realização do acordo de colaboração estão previstos no artigo 4º, parágrafo 6º, da citada Lei, a saber:

O juiz não participará das negociações realizadas pelas partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Verifica-se que é fundamental a participação do Ministério Público na elaboração do acordo de colaboração premiada, uma vez que age como fiscal da lei e em interesse da coletividade. Inclusive, cumpridos os requisitos do artigo 4º da Lei nº 12.850/2013, incisos I e II, poderá o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia (OLIVEIRA, 2016).

Por fim, a intenção maior da Lei de Lavagem de Dinheiro é inviabilizar economicamente a organização criminosa, de modo que essas não possam mais operar, portanto, além da ação penal, o Ministério Público deverá dar ênfase nas medidas cautelares que bloqueiem ou recuperem os bens obtidos ilicitamente, além de utilizar mecanismos para obter informações úteis para a persecução penal (DAL POS, 2008).

Como as organizações criminosas se aperfeiçoam constantemente na prática do delito de lavagem de capitais, a antiga modalidade de confisco se mostra muitas vezes insuficiente, desta forma, o Brasil, seguindo recomendações internacionais, introduziu a figura do confisco por equivalente, através da Lei nº 12.694/2012, dispensando a prova direta da relação entre o crime objeto da condenação e o valor ou objeto a ser confiscado, permitindo ao Ministério Público extirpar qualquer ganho que o lavador possa obter destes bens (ESTEVES, 2017).

É notória e fundamental que o Ministério Público, utilizando de suas prerrogativas e funções, atue como órgão fiscalizados nos crimes de lavagem, tendo papel inestimável no combate as organizações criminosas e de suas atividades ilícitas. O Ministério Público deve trabalhar em conjunto com a polícia judiciária, sempre buscando a cooperação na busca de informações durante as investigações, agindo quando necessário, bem como estar agindo ativamente durante toda a persecução penal, tendo em vista a complexidade que o delito envolve.

 

3.3 Lavagem de capitais e repatriação de valores ao Estado

É crucial que o ordenamento jurídico brasileiro estabeleça instrumentos de persecução penal, a fim de atacar os lucros derivados de atividades delituosas. Primeiramente, porque uma regular tolerância aos ganhos ilegais acabará, de alguma forma, contaminando a confiança da sociedade na lei e fomentará a reiteração das práticas delitivas. Em segundo, há um grande risco de impactos negativos na economia do país, considerando que os grandes lucros obtidos pelos criminosos podem distorcer o livre funcionamento do mercado, gerando vantagens indevidas aqueles que se valem de recursos espúrios (ESTEVES, 2017).

No Brasil, o confisco está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e também na parte geral do Código Penal, seja como efeito da condenação (artigo 91, inciso II), seja na pena restritiva de direitos (artigo 43, inciso II), com a legislação penal dispondo ainda sobre modalidades especiais de confisco. Somando-se, a Lei nº 8.429/92, em seu artigo 12, incisos I a III, comina pena de perda de bens e valores ilícitos no crime de improbidade administrativa, bem como a obrigação de ressarcir o dano causado integralmente (FATF-GAFI.org, 2017).

Além disto, no âmbito processual penal existem recursos cautelares que se destinam a instrumentalizar o confisco, promover a reparação do dano e assegurar a reposição patrimonial. Outras medidas de natureza cautelares também são previstas em legislações processuais especiais. Como exemplos destes instrumentos há a possibilidade do sequestro (art. 125, do CPP), a hipoteca legal e o arresto (art. 140, do CPP), e as medidas cautelares patrimoniais de indisponibilidade de bens (art. 7º e 16, da Lei nº 8.429/92) (RIZZO, 2016).

No caso do confisco como pena restritiva de direitos, prevista no artigo 43, inciso II, do Código Penal, não há a supressão dos ganhos obtidos ilicitamente, mas implica na expropriação do patrimônio lícito do condenado, sendo os bens e valores destinados ao Fundo Penitenciário Nacional, salvo previsão legal diversa (art. 45, § 3º, do CP):

Art. 45 – Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

...

§3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Para a aplicação do confisco como uma pena restritiva de direito exige que haja uma condenação precedente, ficando sua aplicação vinculada a uma persecução penal bem-sucedida, e que não ultrapasse uma condenação superior a quatro anos. No entanto, conforme a atual legislação penal brasileira, a acusação poderá demonstrar em ao juiz da causa, ainda durante a fase de conhecimento, uma estimativa dos ganhos ilícitos obtidos pelo acusado, e, indicar patrimônio para lícito que o acusado possui para que seja realizado o confisco (CALLEGARI; WEBER, 2017).

A aplicação do confisco como pena restritiva de direito não causa prejuízo a aplicação do confisco previsto no artigo 91, inciso II, do Código Penal, pois este atinge os bens e valores advindos da prática do crime, inclusive tendo destinação diversa, pois enquanto aquela será aplicada ao Fundo Penitenciário Nacional, esta ingressa como renda genérica da União:

Art. 91 – São efeitos da condenação:

...

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a)  dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b)  do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

A alínea “b” do inciso II, do artigo 91, do Código Penal foca especialmente em evitar a fruição dos valores obtidos através de atividades criminosas, distinguindo entre produto e proveito do crime, prevendo o confisco para ambos, podendo inclusive alcançar o bem de família, conforme preconiza o inciso VI, artigo 3º, da Lei nº 8.009/90 (ESTEVES, 2017).

Assim também é a normativa da Lei nº 9.613/98, que em seu artigo 7º, inciso I determina que todos os bens e valores relacionados, direta ou indiretamente, com a prática do crime de lavagem de dinheiro serão confiscados, atingindo mesmo os bens lícitos (MENDRONI, 2018).

Buscando atualização no combate as práticas do delito de lavagem, o Brasil, adotando diretrizes de tratados internacionais, instituiu a figura do confisco por equivalente no ordenamento pátrio (parágrafos 1º e 2º, do artigo 91, do Código Penal). Este instrumento permite que a acusação trabalho em cima do acréscimo patrimonial ilícito, ou seja, os bens e valores ilícitos não precisam ser efetivamente encontrados, bastando que se demonstre o valor do acréscimo patrimonial que o acusado teve (ROMANO, 2019).

Atualmente, verifica-se que o Brasil estuda a aplicação da figura chamada confisco alargado, como contava da PL nº 4850/2016 (10 Medidas Contra a Corrupção). Observando diretrizes internacionais, o instituto se harmoniza com a legislação de outros países signatários. Este instituto visa estabelecer meios para retirar o patrimônio de origem injustificada do poder de organizações e pessoas envolvidas em atividades criminosas e que não possam ser completamente apuradas (ROMANO, 2019).

Assim, bastará a acusação demonstrar que o patrimônio do acusado não condiz com sua renda lícita, justificando a tomada da medida, ressalvando o direito de defesa. Esta modalidade de confisco também prevê a possibilidade de alienação antecipada das coisas sujeitas a deterioração ou depreciação. Nesse sentido, Roberto D’Oliveira Vieira afirma que:

O confisco alargado tem por premissas: (i) a condenação da pessoa a um dos crimes elencados no artigo; (ii) a propriedade de patrimônio incompatível com a renda declarada; e (iii) a presunção de que tais bens foram adquiridos como resultado da atividade criminosa em relação à qual foi condenado (S/D, online).

Assim, as medidas legais para recuperação de bens e valores são preconizadas nos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal, conforme o artigo 4º da Lei 9.613/98. Além destas medidas, o juiz poderá adotar outras medidas cautelares inominadas, fundada em seu poder de cautela (art. 798, do CPC), sejam na seara cível ou criminal, além das medidas cautelares previstas na Lei nº 3.502/58 e na Lei nº 8.429/92, que tratam da Improbidade Administrativa (ESTEVES, 2017).

A Lei nº 11.464/2006 também dedica seu capítulo IV à disciplina da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado. Assim, quando o delito antecedente envolver tráfico ilícito de drogas ou afins, aplica-se tais dispositivos subsidiariamente ao crime de lavagem de capitais, naquilo que não contrariar a Lei nº 9.613/98 (MENDRONI, 2018).

Nota-se que a legislação pertinente com relação ao branqueamento de capitais e outros ordenamentos jurídicos correlatos se correlacionam sendo, portanto, microssistemas de proteção tendo como bem jurídico penalmente tutelado a coisa pública, em especial, todo o patrimônio estatal destinado a um fim coletivo e indevidamente apropriado por organizações criminosas que deliberadamente oculta e lavam tal capital.

 

CONCLUSÃO

Este trabalho possibilitou uma análise mais profunda do crime de lavagem de capitais, matéria pertinente ao crime especializado econômico, que possui legislação própria, em alta nas mídias jornalísticas do país, mas pouco tratada pelos acadêmicos do direito.

Para alcançar total compreensão do objetivo desse trabalho, as diretrizes foram focadas em esclarecer as características e condutas que norteiam a prática do delito, assim como as consequências de sua prática e o relevante impacto que o crime causa a ordem econômica nacional.

Verifica-se que a lavagem de capitais provém de uma estrutura sofisticada do crime, sempre cooptando agentes públicos para a estrutura criminosa e com regulamentos próprios que levam a uma maior efetividade da conduta delitiva. Portanto, não se pode compreender o branqueamento de ativos dentro de uma concepção clássica de crime, outrossim, com uma nova perspectiva de direito penal de lei e ordem, com um foco na punição de todos os agentes que possam estar no contexto dessa prática que gera bilhões de dólares ilícitos para os infratores.

Logo, a presente pesquisa demonstrou que, embora a Lei nº 9.613/1998 tenha trazido disciplina específica quanto a matéria, desenvolvendo e incentivando novos métodos para identificar e combater a atividade de lavagem, o crime é extremamente dinâmico, guardando uma estrutura política, financeira e organizacional de difícil desestruturação, envolvendo agente do mais alto escalão da Administração Pública.

 

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Data da conclusão/última revisão: 29/1/2020

 

Como citar o texto:

LIMA, Adriano Gouveia; KAPPES NETO, Ivo Elianor..Lavagem de capitais: aspectos penais e sua relação com a Administração Pública. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 31, nº 1687. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/4666/lavagem-capitais-aspectos-penais-relacao-com-administracao-publica. Acesso em 5 fev. 2020.

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