Aspectos Legais Da Cobrança Administrativa Feita Pela Autarquia Previdenciária – INSS Referente Às Parcelas Recebidas Em Antecipação De Tutela Concessiva De Benefício, Posteriormente Cassada

                                                                   RESUMO

O artigo que ora apresentamos busca analisar a argumentação hodiernamente expendida por diversos juristas, no sentido de proibir ao INSS a cobrança de valores recebidos por cidadãos em virtude de antecipação de tutela judicial, posteriormente cassada. Alegam os entusiastas desse entendimento que as pessoas contempladas com antecipação de tutela posteriormente cassada receberam os benefícios de boa-fé, além do que, os benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, o que os torna irrepetíveis. A argumentação empreendida pelo Judiciário, com a devida vênia, não elide a legalidade das cobranças administrativas.

Palavras-Chave: Previdenciário. Tutela cassada. Cobrança. Legalidade.

ABSTRACT

The present article seeks to analyze the modern arguments expounded by lawyers, to prohibit the Public Institute of Social Security of charging citizens by amounts received due to anticipation of judicial protection, later reversed. Lawyers allege that people with early relief contemplated, later reversed, received social benefits in good faith, and in addition, the social benefits have food character, which makes them unrepeatable. The argument taken by the judiciary, with due reverence, do not elide the legality of administrative charges.

Keywords: Social Security. Preliminary injunction reversed. Charging. Legality.

INTRODUÇÃO

O artigo que ora apresentamos busca tratar de tema recorrente na esfera previdenciária: a devolução ao erário de valores recebidos à título de benefício previdenciário oriundo de antecipação de tutela, posteriormente revogada.

Vários são os casos em que, apesar de um juiz de 1ª instancia ter concedido antecipação de tutela ao autor de ação previdenciária, determinando ao INSS o pagamento provisório de benefício previdenciário, tal decisão é revogada em 2ª instância, redundando em prejuízo ao erário.

Após o trânsito em julgado da decisão que determinou a cassação da antecipação de tutela, o INSS promove a cobrança administrativa dos valores pagos na liminar cassada.

Tal cobrança, inúmeras vezes, é rechaçada ao sabor de que o autor contemplado com a antecipação de tutela recebeu as parcelas do benefício previdenciário de boa fé, amparado por decisão judicial, além do que, têm as pagas previdenciárias caráter nitidamente alimentar, tornando-as irrepetíveis. Discordamos de tal entendimento e dedicamos ao tema o vestibular ensaio. 

DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO.

A cobrança administrativa do INSS referente às parcelas recebidas em antecipação de tutela posteriormente cassada está albergada no art. 588 do Digesto Processual Civil, que foi aparentemente revogado, mas, em verdade, foi reproduzido e reafirmado no art. 475-0, na redação dada pela lei n. 11.232  do CPC. Vejamos o cotejo:

Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Artigo alterado pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002) Redação Anterior

I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer; (Inciso alterado  pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002)

....

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo. (Inciso Acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002)

        Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

        I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

        II - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) (negritei)

Da leitura dos dispositivos acima, conclui-se que em execução provisória, de quaisquer espécies, se a decisão for reformada, subsecutivo indeclinável o retorno das partes ao status quo ante, sob pena de se proporcionar o enriquecimento sem causa.

Além disso, o CPC classifica expressamente a antecipação como uma decisão de natureza precária, que pode ser desfeita integralmente a qualquer momento (art. 273, § 4o), vedada a concessão quanto “houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (art. 273, § 2o).

Reforçando a intenção de não permitir dano à parte contra quem foi antecipada a tutela, o CPC estabelece, inclusive, necessidade de caução para efetivação da antecipação, exigência que, contudo, pode ser dispensada no caso de “crédito de natureza alimentar” (art. 475-o, § 2o, I). Todavia, note-se que a dispensa da caução não redunda, de maneira alguma, em dispensa de devolução das quantias recebidas.

Não olvidaremos de enfrentar a argumentação firmada na jurisprudência do STJ contrária à cobrança dos valores pagos quando forem de natureza alimentar. Veja-se que tal jurisprudência formou-se a partir de ações rescisórias, que são algo diferente das antecipações de tutela, posteriormente revistas.

Na antecipação, o beneficiado sabe que a decisão é provisória e pode ser revogada ou reformada a qualquer momento, enquanto na execução definitiva (que precede a rescisória) o exeqüente age com a presunção de que a coisa julgada possui estabilidade.

Quem recebeu aquilo que, ao final, descobriu-se não ser seu direito, deve devolvê-lo à Previdência, não sendo relevante, para a existência dessa obrigação, a boa ou má-fé no recebimento (Lei n. 8.213/91, art. 115).

Abordaremos tal questão de maneira amiudada quando enfrentarmos o argumento da “boa fé” do recebedor das prestações previdenciárias oriundas da antecipação de tutela posteriormente cassada.

Há, contudo, vozes na doutrina e na jurisprudência que entendem que os valores recebidos por força de antecipação de tutela que vem a ser revogada ou reformada devem ser inteiramente devolvidos a quem os pagou. Aplicam corretamente o CPC e a Lei n. 8.213/91, por exemplo:

Analisando bem a questão posta nos autos, entendo que, havendo decisão transitada em julgado definindo não ser devida a vantagem em discussão (adicional de inatividade), é cabível à União descontar dos proventos do autor os valores recebidos enquanto vigorou a antecipação de tutela, pois existe título executivo autorizando esse desconto em folha. Neste ponto, ressalto que é pacífico o entendimento de que em caso concessão de tutela antecipada e, posteriormente, sendo o autor vencido na demanda, surge o dever de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida. (TRF4, AI 2006.04.00.038233-6/RS, Juíza Vânia Hack de Almeida, DJU 5-12-2006)

Dano pela execução da medida. Caso o requerente, que se beneficiou com a concessão e efetivação da tutela antecipada, perca a demanda e a execução da decisão antecipatória tenha causado prejuízo à parte contrária, esta tem direito de haver indenização do requerente. Deve ser utilizado, por extensão, o sistema do CPC 811, de modo que a responsabilidade do requerente da medida é objetiva, devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano e prova o nexo de causalidade entre a execução da medida e a do dano, há o dever de indenizar. No mesmo sentido: Marcato-Bedaque, CPCF, coment. 28 CPC 273, pp. 850/852. (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, pág. 459)

Humberto Theodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, 36ª edição, vol. II, Editora Forense, 2004, p. 618, diz:

Conclui-se, pois, que tratando-se de tutela provisória, todos os atos executivos que a parte promova precariamente, sujeitos a revogação posterior por ato judicial definitivo, conduzirão o autor a responder objetivamente pelos danos acarretados ao réu.

A redação do art. 811 e, também, do art. 588 do CPC não deixam margem a dúvidas: basta que ocorram as hipóteses descritas em seus incisos para que nasça para a parte a obrigação de responder “pelos prejuízos que lhe (ao requerido) causar a execução da medida”, e de restituir “as coisas no estado anterior”. 

Além de os preceitos acima serem decorrentes do Princípio Geral de Direito, que veda o enriquecimento sem causa, bem como que consagra a celeridade processual, há também a obrigação de o INSS buscar tal ressarcimento, conforme art.154 do Dec.3.048/99, verbis:

Art.154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: ...

§ 2º  A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais.(Nova Redação dada pelo  Decreto nº 5.699, de 13/02/2006 - DOU DE 14/2/2006)

1. OFENSA AO ART. 115 DA LEI N. 8.213/91: O ARGUMENTO DA BOA-FÉ.

É cediço que qualquer pessoa, em nosso ordenamento, tem direito à repetição do indébito.

O INSS, porém, executa a repetição por um procedimento especial, previsto em Lei (8.213/91, art. 115), que diferencia o indébito recebido de boa-fé daquele recebido com dolo.

Mas quanto à necessidade de restituir não há diferença: tanto os valores indevidos recebidos com dolo, quanto aqueles recebidos de boa-fé, devem ser restituídos aos cofres públicos, pena de enriquecimento ilícito às custas das contribuições de toda a sociedade (CF/1988, art. 195).

A decisão de que os valores recebidos de boa-fé não precisam ser devolvidos, afronta o art. 115, II e § único, da Lei n. 8.213/91, uma vez que esse disciplina explicitamente o desconto de valores recebidos de boa-fé além do devido. Logo, dizer que a boa-fé afasta a necessidade de devolução é negar vigência ao artigo 115 da Lei n. 8.213/91, pois, a prevalecer a decisão com tal teor, o artigo ficaria absolutamente sem efeito e sem sentido.

Não destoa de nossos argumentos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS POR FORÇA DE LIMINAR. DESCONTO EM FOLHA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO OU MÁ APLICAÇÃO DA LEI PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.  1. Prevalecia neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os valores indevidamente recebidos, ainda que de boa-fé, por servidores públicos sujeitam-se à repetição, observado o limite máximo de dez por cento da remuneração.  2. Recentemente, entretanto, no julgamento do Resp n.º 488.905, de relatoria do ilustre Ministro José Arnaldo da Fonseca, a Egrégia Quinta Turma firmou entendimento no sentido de que não será cabível a restituição de valores se estes foram recebidos de boa-fé e se houve errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública.  3. Não obstante, impende ter sob mira que, na hipótese dos autos, "o pagamento indevido não foi resultado da interpretação equivocada da Lei pela Administração, mas sim de decisão judicial de caráter liminar que compeliu a UNIÃO a efetuar o pagamento, sob pena de desobediência" (fl. 599). Dessa forma, verifica-se a ausência do requisito da errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, não podendo esta ser onerada por ato do próprio servidor.  4. O desconto em folha dos valores indevidamente recebidos por força de decisão liminar é cabível, desde que observado o princípio do contraditório e respeitado o limite máximo de um décimo sobre a remuneração, nos termos do artigo 46 da Lei n.º 8.112/90.  5. Recurso especial provido.    (STJ, REsp 651081/RJ, Rel. Min. Hélio Qualglia Barbosa, DJU 6-6-2005)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 

1. Valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados. 

2. A reposição de valores percebidos indevidamente possui expressa previsão legal, artigo 46 da Lei nº 8.112/90, não havendo falar em direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.  3.Precedente.  3. Recurso provido.  (STJ, Resp 725118/RJ, Rel. Paulo Gallotti, DJU 24-4-2006)

2. CONTRARIEDADE AO ART. 115 DA LEI N. 8.213/91 E 876 DO CC: O ARGUMENTO DA VERBA ALIMENTAR

Se todo pagamento de benefícios, salários ou vencimentos fosse de natureza alimentar, e se não fosse possível exigir a devolução de verbas dessa natureza, mesmo quando pagas além do devido, então seria necessário reconhecer que não estão em vigor os diversos dispositivos legais — previdenciários (Lei n. 8.213/91, art. 115), trabalhistas (CLT, art. 477 § 5º), administrativos (Lei n. 8.112/90, art. 46) — que determinam ou autorizam o desconto ou, quando menos, a devolução por outras vias (CC 876).

É dispositivo já antigo no direito brasileiro o art. 876, do Código Civil: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

Veja-se que tais dispositivos estão todos em vigor e em plena aplicação nos Pretórios Pátrios, conforme pode ser comprovado pelos seguintes julgados:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. IRREGULARIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BOA-FÉ. INDIFERENÇA. 1. Diante do erro, correto o desconto na folha de pagamento, e aqui desinfluente estar estar de boa-fé ou não a apelante, pois, tratando-se de verba pública, a repetição se impõe e na forma definida pelo artigo 46 da Lei 8.112/90. 2. Não há o que se falar em irrepetibilidade por tratar-se de verba alimentar, pois, na espécie, a apelante tem direito de se alimentar com seus proventos calculados de acordo com a lei, e não pelo que foi pago a maior, o que caracteriza, na verdade, simplesmente, antecipação de verba, que deve ser descontada nos pagamentos futuros. (TJDFT, 20040070011782, citado pelo STF no AI 501758, Min. Cezar Peluso, DJU 25-4-2005)

AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. A ação rescisória tem natureza jurídica constitutivo-negativa e, por isso mesmo, tem efeitos ex tunc. Desconstituído o título executivo que deu origem ao pagamento, o exeqüente deve restituir o valor recebido, na forma dos arts. 574/CPC e 964/CC. A repetição de indébito independe da boa ou má-fé do recebedor. Não se aplica ao caso a regra do art. 514/CC, em razão de tratar-se de obrigação que deve ser solvida em dinheiro, portanto, fungível. Recurso conhecido e provido." (TRT10, RO 2311/2000, Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos, DJU3 16-2-2001).

Devemos nos atentar para o erro comum de pensar que a jurisprudência do STJ é contrária à devolução de valores considerados “verba alimentar”. No Augusto Tribunal da Legislação Federal está ocorrendo uma divisão de entendimentos entre as turmas que julgam matéria de pessoal (Dir. Administrativo) e as que julgam matéria de benefícios (Dir. Previdenciário): ambos os entendimentos referem-se a verbas alimentares, vencimentos e proventos de aposentadoria de funcionários públicos, no primeiro caso, e benefícios previdenciários, no segundo. A NATUREZA DAS VERBAS É A MESMA. Isso é inegável. Ambas são verbas de natureza alimentar.

Todavia, as turmas de benefícios, seguindo vetusta jurisprudência referente a “alimentos provisionais” diz que qualquer verba alimentar recebida de boa-fé é irrepetível (sem fundamentar o afastamento dos dispositivos legais).

Já as turmas de Direito Administrativo entendem que, mesmo a verba sendo alimentar, diante da previsão legal de ressarcimento ao Erário dos valores recebidos em desconformidade com a lei, o servidor ou aposentado deve devolver tudo o que recebeu indevidamente. Nesse sentido, volvam-se os olhares às jurisprudências colacionadas no tópico anterior.

Devemos ressaltar que o entendimento egresso dos “alimentos provisionais” diz respeito ao Direito de Família, onde verificamos relações travadas entre particulares; já no caso do pagamento de benefícios previdenciários oriundos de tutelas antecipadas, posteriormente cassadas, vemos o pleno influxo do Direito Público, de maneira que o imperativo da soberania do interesse coletivo sobre o particular só faz por realçar não só a legalidade como a necessidade de o INSS cobrar tais numerários.

CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE DA COBRANÇA ADMINISTRATIVA DOS VALORES RECEBIDOS POR OCASIÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE CASSADA.

Os dois argumentos deduzidos pelos paladinos da tese da inviabilidade da cobrança administrativa de valores recebidos em antecipação de tutela, posteriormente revogada, a saber, seu caráter alimentar e a boa fé do recebedor, não subsistem à análise sistêmica que empreendemos. Vejamos:

No tocante ao argumento da boa-fé do contemplado, o art. 115, II e § único, da Lei n. 8.213/91, ao disciplinar expressamente o desconto de valores recebidos de boa-fé além do devido, trazem ao universo jurídico a hipótese de tal recebedor ser responsabilizado pelo recebimento ilegítimo a maior, e, em sede de autotutela administrativa, ter seu patrimônio excutido para saldar a dívida.

Finalmente, quanto ao argumento da irrepetibilidade das pagas previdenciárias, pelo seu caráter alimentar, os artigos 115, Lei n. 8.213/91, 477, § 5º, CLT, e 46, Lei n. 8.112/90, que determinam ou autorizam o desconto ou, quando menos, a devolução por outras vias (876, CCB), trazem à baila flagrantes hipóteses da da repetibilidade/devolução de parcelas atinentes a verbas alimentares, de molde a sepultar toda a argumentação deduzida pelos juristas que advogam a  tese da inviabilidade da cobrança administrativa de valores recebidos em antecipação de tutela, posteriormente revogada.

REFERÊNCIAS.

BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.  Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis

BRASIL. LEI No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973.  Institui o Código de Processo Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis.

BRASIL. LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.  Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis

BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.. Institui o Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis

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TJDFT, 20040070011782, citado pelo STF no AI 501758, Min. Cezar Peluso, DJU 25-4-2005.

TRF4, AI 2006.04.00.038233-6/RS, Juíza Vânia Hack de Almeida, DJU 5-12-2006.

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Elaborado em novembro/2014