Mecanismos de efetivação dos comandos jurisdicionais em Mandado de Segurança

INTRODUÇÃO

Entre os diversos aspectos controvertidos do mandado de segurança, aquele que diz respeito aos mecanismos de efetivação dos comandos jurisdicionais ali proferidos, especificamente quando se requer a realização de algum ato da autoridade coatora que se mantém inerte, a par de sua relevância, é matéria que não mereceu ainda a devida atenção da doutrina nacional.

É amplamente difundido que a execução da sentença concessiva do mandado de segurança se faz, exclusivamente, por meio da expedição de ofício à autoridade coatora e, eventualmente, da punição por crime de desobediência.

Não são poucas as autoridades coatoras que têm sido renitentes no cumprimento das sentenças mandamentais, criando notórias dificuldades para o impetrante obter a satisfação de seu direito líquido e certo.

Portanto, já se revela oportuno a tentativa de se extrair do ordenamento jurídico uma solução efetiva a tal problemática.

A questão que aqui se coloca, então, é saber se, para tornar efetiva a atividade jurisdicional, poderá ser a Fazenda Pública compelida ao cumprimento de uma ordem para fazer ou não fazer alguma coisa, utilizando-se dos meios coercitivos próprios das execuções especificas, a fim de que o impetrante obtenha a tutela específica da obrigação ou o resultado prático equivalente.

Nesta investigação duas questões elementares afiguram-se saber: quais são as medidas executivas admitidas no ordenamento jurídico destinadas a acompanhar a ordem judicial dirigida à autoridade impetrada, e quais os seus limites, se é que existem.

EFETIVIDADE E TUTELA DIFERENCIADA

Antes de ingressarmos no estudo dos mecanismos de efetivação dos comandos jurisdicionais em mandado de segurança é imprescindível registrar que os estudos modernos do processo civil estão voltados ao tema da efetividade da prestação jurisdicional.

Ao longo do tempo o direito de ação deixou de ser visto apenas como direito público subjetivo de obter do Poder Judiciário uma sentença de mérito, mas está intimamente ligado ao tema do efetivo e pleno acesso à Justiça. Vale dizer, a ação serve como um importante suporte, por meio do qual o cidadão deve obter do Poder Judiciário o acesso à ordem jurídica justa de modo efetivo e em tempo adequado.

Nesta linha de entendimento Luiz Guilherme Marinoni afirma que:

"os processualistas modernos abandonaram a idéia de que o direito de acesso à justiça, ou do direito de ação, significa apenas direito à sentença de mérito. Esse modo de ver o processo, se um dia foi importante para a concepção de um direito de ação independente do direito material, não se coaduna com as novas preocupações que pairam sobre as cabeças dos processualistas ligados ao tema da ´efetividade do processo`, que traz em si a superação da ilusão de que o processo poderia ser estudado de maneira neutra e distante da realidade social e do direito material".(1)

Na síntese de Chiovenda, o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Nas bem lançadas palavras de Barbosa Moreira, o mecanismo criado para prover essa necessidade precisa corresponder a uma lógica, mas terrível exigência: atuar de tal maneira que, em toda a extensão da possibilidade prática, venham as coisas a passar, de acordo com os preceitos do ordenamento. Que significa isso ao ângulo do jurisdicionado? Recorrendo à justiça, ele há de poder esperar, ao menos em princípio, que se o seu direito se vê reconhecido, o processo lhe proporcione cabal proteção, pondo-o em condições de fluir, de maneira tão completa quanto possível, da vantagem prometida pela norma. Em outras palavras, o processo avizinha-se do optimum na proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na regra jurídica material; e afasta-se progressiva e perigosamente desse ideal na medida em que o resultado na verdade obtido difere daquele que se obteria caso os preceitos legais fossem observados de modo espontâneo e perfeito pelos membros da comunidade. (2)

Nesta linha de pensamento aduz Cândido Rangel Dinamarco:

"é preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de ´alterar o mundo`, ou seja, de conduzir as pessoas à ´ordem jurídica justa`. A maior aproximação do processo ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço da sua técnica". (3)

Estando a tutela jurisdicional intimamente ligada ao direito material e, de conseqüência, à efetividade desse direito material, é preciso que o processo, instrumento que deve traduzir no plano prático essa efetividade, conte com meios de fazer atuar o direito em favor de quem seja o seu titular. Daí o importante papel das tutelas jurisdicionais diferenciadas - em especial o mandado de segurança -, que estejam adaptadas à consecução das diversas pretensões de direito material submetidas a juízo, através da adequação da cognição que lhes é própria.

Ao tratar das tutelas diferenciadas, Andréa Proto Pisani, enfatiza que elas são necessárias para assegurar o exercício do direito à adequada tutela jurisdicional, que representa a concretização do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. (4)

Kazuo Watanave explicita que para visualizarmos tutelas próprias à concretização da efetividade do processo precisamos ter em mente que:

"se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento, com também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à intensidade e amplitude da cognição e a muitos outros aspectos". (5)

Um marco na busca por um adequado e efetivo provimento jurisdicional deu-se com a Lei nº 8.952/94 que procurou com a introdução no diploma processual civil da antecipação dos efeitos da tutela de mérito (art. 273), bem como da tutela específica prevista para as ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461), minimizar a complexa questão efetividade do processo, objetivando, de tal sorte, nas ações que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, a realização in natura do bem jurídico discutido, deixando-se, para segundo plano, a conversão em seu sucedâneo patrimonial.

É cada vez maior a preocupação com a efetiva tutela dos direitos, por essa razão houve também a introdução recentemente no sistema processual civil da tutela específica quando tenha por objeto a entrega de coisa, fato que se deu pela Lei nº 14.444 de 07 de maio de 2002 (art. 461a).

As tutelas jurídicas diferenciadas, assim nomeadas porque permitem a realização do direito com base em cognição sumária, podem ser concebidas com a criação de instrumentos mais efetivos de solução da lide ou mecanismos de agilização da prestação jurisdicional. Exemplos da primeira hipótese são, além da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533/53), a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 4.717/65), o Código de Defesa do Consumidor (Lei. nº 8.078/90) e a Lei da Ação de Desapropriação (Decreto-Lei nº 3.365/41). Exemplos da segunda hipótese são os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95) e a mencionada tutela antecipatória dos artigos 273, 461 e 461a do CPC.

As disposições dos artigos 461 e 461a do CPC têm grande importância. Fazem ela com que o poder do juiz no processo, mormente na execução dos julgados de obrigação de fazer ou não fazer, aumente em enorme medida, ao possibilitar a utilização de qualquer meio - legalmente permitido, obedecidos os princípios da finalidade e proporcionalidade - para impor ao executado o cumprimento da obrigação, ou entregar o resultado prático equivalente.

Tendo presente ser a ação de mandado de segurança um writ constitucional, o aplicador do direito tem que emprestar às normas jurídicas que o disciplinam exegese realmente privilegiadora do acesso à Justiça.

Realmente, o mandado de segurança é instrumento processual destinado à rápida e eficaz corrigenda do Poder Público e por ser o mandado de segurança a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, em seu cabimento e amplitude, há de ser admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que diminua tal variável. Diz a renomada professora Ada Pellegrini Grinover:

"A regra que se impõe, para o legislador e o intérprete, é a de que somente serão consentâneos com a Lei Maior a norma e a exegese que consigam extrair do preceito constitucional a maior carga possível de eficácia e de efetividade. Qualquer lei e qualquer interpretação restritivas serão inquestionavelmente inconstitucionais".(6)

Na busca da efetividade do processo Castro Nunes salienta que o mandado de segurança é o remédio específico para assegurar, nas relações de direito público, a prestação in natura. O direito é assegurado, no seu exercício, e não pela forma indireta da equivalência econômica, princípio pelo qual se define o ressarcimento da inexecução da obrigação, scilicet violação da lei. O ato violador é removido como obstáculo para que se restabeleça a situação jurídica preexistente, e não apenas anulado com os efeitos reparatórios conhecidos. (7)

O mandado de segurança individual indica a possibilidade de liminar para a proteção in natura do bem questionado pelo Estado, quando comprovados os seus pressupostos e a vedação da consumação da lesão à afirmação de direito contida na impetração. Neste desiderato Castro Nunes conclui que:

"o mandado de segurança é, como vimos, o remédio específico para assegurar, nas relações de direito público, a prestação in natura. Como veremos adiante, não repara a violação a direito". (8)

A importância de se buscar técnicas diferenciadas de tutela está baseada em pelo menos três objetivos bem definidos: evitar o custo excessivo do processo de cognição plena por intermédio de técnicas de cognição sumária; otimizar a tutela jurisdicional para torná-la adequada às diversas espécies de relações jurídicas de direito material subjacentes e; coibir o abuso do direito de defesa pelo demandado, sem suprimir suas garantias constitucionais, porém, tentando vencer as resistências que comumente este opõe para retardar o andamento do processo.

Decorrente da idéia de Estado de Direito, a tutela jurisdicional posta à disposição do jurisdicionado deve ser encarada com o visível escopo de propiciar ao cidadão mecanismos que façam com que o monopólio da jurisdição encete mecanismos rápidos e eficazes na solução dos conflitos.

IMEDIATA EXEQÜIBILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL EM MANDADO DE SEGURANÇA

Como medida que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda, o remédio heróico consubstanciado no mandado de segurança dispõe de uma força íntima capaz de desencadear meios para sua própria efetivação. Como observou com muita propriedade Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, o mandado de segurança apresenta duas faces: política (porque é meio de proteção e preservação de liberdades públicas) e jurídica (se visto como forma judicial de tutela de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder). (9)

Esta dupla conformação explica por que é considerado como meio de defesa contra os atos administrativos, em vista de sua auto-executoriedade. Ora, se o Estado como um todo dispõe de atos que podem independentemente da atuação judiciária e concordância dos administrados, criar-lhe obrigações (atributo da imperatividade do ato administrativo), é correlata a noção de que os administrados necessitem de instrumento igualmente eficazes para contrastar a correção do ato administrativo Estatal. O mandado de segurança deve servir como um contrapeso à exigibilidade e executoriedade dos administrativos.

Daí o professor Candido Rangel Dinamarco, afirmar com razão que quer se aceite ou não a teoria das ações e sentenças mandamentais, à moda de Pontes de Miranda, o certo é que o mandado de segurança, como medida destinada institucionalmente a debelar agressões a direitos, clama sempre por uma eficácia imediata. Sem essa eficácia imediata, deixaria de ser um remédio heróico, como o quer a Constituição. (10)

Isto porque, continua do professor, ele é, por natureza, um comando a realizar um ato; comando imperativo, portador do imperium estatal. Por isso é que, diferentemente do que sucede com outras condenações, a sentença concessiva do mandado de segurança destina-se a ser cumprida imediatamente ou no prazo fixado. Pela própria missão institucional de que é dotada, com vista à efetiva tutela contra atos estatais ilegítimos, é conatural a ela a sua eficácia imediata. Seria uma frustração e uma inconstitucionalidade a prolação de sentença concessiva da segurança em breve tempo e, depois, a imposição das angustiosas esperas pela chegada da coisa julgada material ou pelas medidas de um processo executivo convencional, quase sempre insuficientes. (11)

O Superior Tribunal de Justiça, referendando ensinamento de Hely Lopes Meirelles, consagra que "o mandado de segurança tem rito próprio e suas decisões são sempre de natureza mandamental, que repele o efeito suspensivo e protelatório de qualquer de seus recursos. Assim sendo, cumprem-se imediatamente tanto a liminar como a sentença ou o acórdão concessivo da segurança".(12)

O grau superior de efetividade do pronunciamento judicial, sobretudo quando se sabe que está a lidar com autoridades, freqüentemente indispostas ao cumprimento de determinações judiciais, só poderia ser alcançado pela assunção de um modelo onde a decisão final pudesse torna-se uma ordem do juiz, para cujo implemento fosse dispensável qualquer ulterior atividade processual da parte interessada, e cujo desrespeito fossa capaz de gerar o reconhecimento da prática de um ato ilegal, a que se cominassem graves sanções. A ação mandamental segue esse modelo.

Daí o sábio professor Dinamarco escrever que:

"a garantia constitucional do mandado de segurança chega inclusive a interferir no modelo brasileiro da separação de poderes, na medida em que traz em si o significado de permitir uma injunção do Poder Judiciário a qualquer órgão público, para que respeite ou restaure, in natura, direitos ameaçados ou violados".(13)

E mais, alude também que as:

"sanções penais, bem como políticas ou mesmo administrativas que, mediante provocação do próprio interessado ou do juiz, até poderão recair sobre a autoridade recalcitrante".(14)

Como é notório, a sentença mandamental é contida de uma certa carga de eficácia ou determinação que dispensa um processo de execução autônomo para prestar a tutela executiva ali reconhecida. Em vez da predeterminação de formas substitutivas da conduta do devedor, dirige-lhe ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal e pode implicar a adoção de medidas coercitivas.

Foi Eduardo Talamini quem, tem tempos recentes, mais se desempenhou em conceituar de modo mais rigoroso a sentença mandamental. Neste passo, destarte, importante transcrever os seguintes esclarecimentos do jovem e brilhante processualista:

"as sentenças mandamentais diferenciam-se das executivas lato sensu porque estas - a exemplo das condenatórias - não veiculam propriamente ordem para o réu. As sentenças condenatórias e executiva lato sensu ensejam ´atuação executiva` - na acepção adotada pela doutrina dominante, de efetivação de uma sanção independentemente da participação do sancionado. (...) Mais ainda: nesta atividade executiva em sentido estrito, afirma-se a incidência de meios sub-rogatórios sobre o patrimônio do executado (e não sobre sua pessoa)..."

Daí arremata o mencionado autor:

"Já nas sentenças mandamentais o que se dá é totalmente o inverso. Elas não são efetivadas através de medidas substitutivas da atuação do ´condenado`. Dirige-se ordem para que ele cumpra a prestação ou abstenção que lhe foi imposta - sob pena de sofrer determinadas conseqüências desfavoráveis, a começar pela própria censura à desobediência. Então não há execução, na acepção tradicional. Não são usados meios coercitivos, mas a direito imposição de ordem acompanhada de meios coercitivos, meios de pressão psicológica - que incidem não só sobre o patrimônio como também, eventualmente sobre a própria pessoa do devedor". (15)

A EXECUÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA

Conforme retro mencionado, o mandado de segurança é o remédio específico para assegurar, nas relações de direito público, a prestação in natura, bem como é uma tentativa de munir o cidadão contra os abusos da atuação estatal, instituindo um mecanismo processual célere e, por isso mesmo, dotado de imediata executividade.

As condutas impostas à autoridade coatora poderão ter o caráter de fazer, não fazer ou dar, pois a pretexto de desempenhar seu papel a autoridade pode violar direitos por ação ou por omissão e a tutelar jurisdicional visa especificamente à prestação devida e à conseqüente reparação do dano.

A execução forçada, tratada no Livro II do Código de Processo Civil, denominada também de "ação executiva lato sensu", consiste na prerrogativa do credor de título executivo em exigir o cumprimento da prestação através de uma ação dirigida contra patrimônio do devedor. Há uma substituição da atividade do devedor pela do Estado.

Como bem salienta Humberto Theodoro Jr.:

"através de execução forçada, o Estado intervém no patrimônio do devedor para tornar efetiva a vontade sancionatória, realizando à custa do devedor, sem ou até contra a vontade deste, o direito do credor". (16)

A natureza jurídica da sentença no mandado de segurança é de caráter mandamental, com carga de executoriedade, na medida em que ela deve ser cumprida diante da simples notificação do juiz prolator da sentença. O caráter mandamental dessa sentença traduz-se em que ela contém uma determinação inescusável, à autoridade pública, para a prática do ditame judicialmente posto. É a cominação, em si, que há de ser cumprida, não se admitindo qualquer via subsidiária reparatória ou satisfativa. (17)

Constituindo a execução forçada na substituição da atividade do executado pelo juiz, conforme a melhor doutrina, não cabe a utilização deste instituto quanto o executado for o próprio Estado. Portanto, não se admite a execução forçada no mandado de segurança. Na execução deste julgado não são usados meios sub-rogatórios, mas a direta imposição de ordem acompanhada de meios coercitivos (sanções penais, administrativas e/ou políticas). Tal se faz pela mera expedição de ofício à autoridade coatora para que cumpra a mesma decisão.

Na mesma linha de raciocínio, Tomas Pará Filho preleciona que no mandado de segurança:

"não há execução forçada, pois o cumprimento da sentença é assegurado, direta e imediatamente, por toda uma série de medidas coativas ou de sanções aplicáveis contra a autoridade pública rebelde. Com efeito, no mandado de segurança há tão-somente, o cumprimento da sentença, de modo direto, pelo obrigado, não a substituição da atividade deste pela do juiz. O que ocorre é a execução de sentença sob sanções de direito público (sanções penais, penaliformes, político-jurídicas, civis e disciplinares). Todo esse conjunto de elementos compulsivos adstringe a autoridade coatora à observância do decisório". (18)

A autoridade pode tanto cumprir espontaneamente a sentença concessiva do mandado judicial, desempenhando a ordem que lhe foi imposta, como pode também se quedar inerte. Em outras palavras, pode ocorrer, como de fato ocorre, que o servidor não cumpra a sentença mandamental, surgindo então o inadimplemento e, por conseqüência, a incidência das medidas coercitivas para satisfação concreta do direito do impetrante.

Várias são as medidas executivas admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, podendo-se até sustentar à luz do disposto no artigo 461, § 5º do CPC, devidamente interpretado à luz do art. 5º, inc. XXXV, da CF, a existência de poderes indeterminados do juiz para a criar medidas não previstas na lei.

Desta forma cumpre agora enfrentar quais são as medidas executivas cabíveis por meio das quais se buscará prestar a referida tutela executiva.

a) Medidas executivas no mandado de segurança

A execução, tanto da sentença como da liminar no mandado de segurança, é feita de ofício, ou seja, o próprio juiz ao proferir a decisão expedirá in continenti uma notificação à autoridade coatora, ordenando-lhe o imediato cumprimento do quanto se decidiu.

Não havendo trânsito em julgado, desnecessário que o impetrante preste caução. A caução, de fato, não está prevista como condição sine qua non para eficácia da liminar, de modo que não pode ser exigida. O mesmo se diga quanto à sentença sujeita a recurso voluntário ou a reexame necessário.

Note que silencia a Lei n. 1533/51 sobre a caução quando trata da execução imediata da sentença no parágrafo único do art. 12: "a sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente".

Insustentável o argumento de aplicação subsidiária do CPC que torna indispensável a caução para permitir o levantamento de quantias. Ora, se a lei impede caução quando da concessão da liminar, com muito maior razão não pode ela ser exigida quando a execução fundar em sentença. Isso não faria o menor sentido.

Na verdade a caução jamais poderá ser exigida diante a violação de direito líquido e certo; caso presente risco de "grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública", a execução pode ser suspensa por decisão do Presidente do Tribunal ao qual compete o julgamento do recurso, após pedido da pessoa jurídica de direito publico interessada (art. 4º da lei 4384/64).

Em caso de descumprimento da ordem mandamental, para compelir a autoridade coatora à prática do ato, a doutrina aponta como sanção cabível, aquela prevista para o crime de desobediência, solução esta que na prática afirma-se insuficiente para tornar efetivo o direito reconhecido na sentença.

Seabra Fagundes afirma que já se sustentou não haver no Código Penal dispositivo algum em que se pudesse capitular a desobediência às sentenças por parte dos agentes do Pode Público, mas alerta que vamos encontrar capitulado como crime de prevaricação o retardamento ou omissão na prática de ato de ofício, contra disposição de lei e por interesse ou sentimento pessoal, figura que se ajusta a recusa ou obstáculo oposto ao cumprimento de sentença(19) , mas muito difícil a prova do especial fim de agir (dolo específico).

Outros diplomas legislativos do sistema jurídico pátrio prevêem punição para as autoridades obstinadas em descumprir decisões judiciárias, assim, o Presidente da República, em decorrência de preceito constitucional, comete crime de responsabilidade, se descumpre decisões judiciárias, o que se comina com o art. 12 da Lei n. 1.079 de 1950, que define os crimes de responsabilidade. O mesmo se crime tiver sido praticado por prefeito ou por ministros de Estado.

Cite-se ademais, a possibilidade de intervenção federal em Estados (CF, art. 34, IV), ou a intervenção estadual em Municípios (CF, art. 35, IV in fine), para assegurar o cumprimento de ordem ou decisão judicial.

Certo é que tais providências são demoradas, o que tornam ineficazes e pode deixar a parte desamparada no intuito de ver devolvido in natura integralmente o status ameaçado ou subtraído pela autoridade arbitrária. Nesse caso devem ser empregados meios complementares para execução específica da obrigação.

b) execução específica contra a fazenda pública

Diante da insistência da autoridade coatora após o recebimento do ofício, em não cumprir a notificação judicial, a prestação de tutela executiva há de ser buscada por meio da adoção de medidas executivas em sentido estrito tendentes a assegurar a realização prática do provimento jurisdicional.

Onde há uma generalizada aspiração à efetividade do direito não bastará a simples outorga de certeza à parte, ou seja, a solene declaração de que ostenta direito. O que importa, na realidade, é efetivar o direito, concreta e plenamente, alcançando o bem da vida ao seu titular, sem maiores demoras e despesas. E este constitui o escopo atual do processo de execução.

Na busca pela efetividade do processo, idéia de muita relevância é a execução específica, ou seja, o ideal da maior proximidade possível entre o que a parte obtém da execução e aquilo que teria obtido, na hipótese de adimplemento voluntário da obrigação.

A falta de norma admitindo qualquer medida executiva para assegurar a realização prática do direito reconhecido no mandado de segurança há se ser interpretada como autorização do legislador para o juiz adotar as medidas executivas que se revelem mais adequadas ao caso concreto. Para tanto, pode-se invocar o disposto no § 5º do art. 461 (com a redação dada pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002) do estatuto processual civil o qual dispõe que:

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".

...

§ 5º. "Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial."

Nesta mesma linha de raciocínio temos o posicionamento de Maria de Fátima Vaquero Ramalho Leyser, a qual preleciona que "na prática, surgindo obstáculos para a execução da sentença concessiva do mandado de segurança, devem ser aplicadas as medidas previstas no § 5º do art. 461 do Código de Processo Civil". (20)

Salienta J.E.Carreira Alvim, "o alvo dessas medidas continua sendo a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, que são as medidas fins; as medidas tendentes a tornar possível esse resultado, elencadas de forma exemplificativa no parágrafo, são meras medidas-meio". (21)

Citado dispositivo confere poderes indeterminados ao juiz para adotar medidas executivas não previstas em lei nas ações tendentes ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer. Tal dispositivo pode ser invocado como norma subsidiária do mandado de segurança, vez que na esmagadora maioria dos casos em que houver descumprimento do provimento jurisdicional, estar-se-á diante de inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer.

Preleciona Marcelo Lima Guerra no sentido de que:

"Seja por aplicação direta do art. 5º, inc. XXXV, da CF, seja por aplicação subsidiária do § 5º do art. 461 do CPC, o certo é que o juiz, diante da insistência da autoridade coatora em não cumprir o que resta determinado na sentença concessiva de segurança, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis, pode adotar as medidas executivas que se revelam mais adequadas ao caso concreto, a fim de assegurar a realização prática do direito líquido e certo (tutela executiva)". (22)

Não se deve sequer cogitar de alguma violação ao princípio da separação dos poderes. Ao contrário, e exatamente em função desse princípio, há a imposição ao poder judiciário de prestar a tutela jurisdicional devida ao caso concreto, e isso significa não apenas reconhecer direitos, mas satisfazê-los concretamente. Com perspicácia Marcelo Lima Guerra, refutando entendimentos contrários, salienta por oportuno que:

"quando o órgão jurisdicional anula um ato administrativo, está substituindo-se ao órgão de onde emanou o ato, ou àquele a quem caberia anular o mesmo. Da mesma forma, também no controle abstrato de constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal substitui-se ao Poder Legislativo, excluindo a norma inconstitucional do mundo jurídico. Sendo assim, alegar que não pode o Juiz prestar tutela executiva em face do Poder Público, porque estaria desta forma substituindo-se ao administrador, levaria à conclusão, por necessidade lógica, que não seria lícito sequer a anulação judicial de atos administrativos, pois aqui também realiza-se uma substituição." (23)

Sendo assim, a execução específica da obrigação pode, com fundamento no art. 461, § 5º do CPC, ser utilizada não apenas nas execuções disciplinadas pelo Código de Processo Civil, como também subsidiariamente na tutela executiva promovida em sede de mandado de segurança. Limitar a força executiva do mandado de segurança à mera transmissão à autoridade coatora do teor da sentença, é reduzir drasticamente a força desde remédio de status constitucional.

c) aplicação da prisão civil como meio coercitivo

Convém relembrar que para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (24)

Exsurge evidente que tais providências, chamadas de "medidas de apoio", não são taxativas, deixando o legislador ao juiz mecanismo aberto para adotar quaisquer outras medidas que auxiliem a atividade executiva principal, inclusive a decretação da prisão da autoridade coatora.

Importante observar é a presença no pólo passivo do mandado de segurança da autoridade coatora com poderes funcionais para fazer cessar a ilegalidade, e não a pessoa jurídica de publico. Portanto, se a autoridade coatora que detendo poderes para corrigir a ilegalidade não o faz, contra sua pessoa será dirigido os mecanismos previstos na lei.

Sobre legitimidade passiva da autoridade coatora, vejamos o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "A autoridade que deve figurar como coatora na impetração é aquela que praticou a ação ou omissão lesiva ao direito do impetrante, bem como detém poderes para corrigir a ilegalidade. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada". (STJ - MS 8468 - DF - 3ª S. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 04.11.2002). No mesmo sentido (STJ - RESP 201107 - RS - 5ª T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 10.06.2002); "Em sede de mandado de segurança, deve figurar no pólo passivo a autoridade que, por ação ou omissão, deu causa à lesão jurídica denunciada e é detentora de atribuições funcionais próprias para fazer cessar a ilegalidade" (STJ - ROMS 12256 - MA - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Leal - DJU 01.07.2002). Veja também a seguinte posição do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "A autoridade que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pela.