A formalização da arbitragem como jurisdição no Direito brasileiro

RESUMO: A inovação em formalizar o instituto da arbitragem como jurisdição só implementou ainda mais o aparato jurisdicional, permitindo às partes que convencionem entre si sob a presença de uma autoridade legal um acordo para dirimir os conflitos, entretanto, sem toda a formalidade e morosidade inerentes à um processo judicial. De forma clara e objetiva as mudanças vieram como alternativas eficazes para aplicação nos casos concretos.

Palavras-chave: Arbitragem. Acesso à Justiça.

ABSTRACT: The innovation in formalizing the arbitration institute as a jurisdiction only further implemented the jurisdictional apparatus, allowing the parties to agree among themselves, under the presence of a legal authority, an agreement to resolve the conflicts, however, without all the formality and delays inherent in a judicial process. In a clear and objective way, the changes have come as effective alternatives for application in concrete cases.

Keywords: Arbitration. Access to Justice.

1 INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro dispõe de um instituto conhecido como Arbitragem. Regulada no Código de Processo Civil e por lei específica (Lei n. 9.307/96) a arbitragem vem dar um respaldo ao sistema jurídico, possibilitando que as partes tenham seus conflitos solucionados sem depender de todos os trâmites vagarosos e burocráticos que envolvem um processo comum. Visto como um instituto opcional paralelo ao poder judiciário, a arbitragem possui o objetivo de solucionar lides, promovendo acordos de vontade entre os indivíduos de uma relação contratual.

 A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XXXV, preceitua que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Seguindo esta mesma premissa o novo Código de Processo Civil em seu artigo 3° reforça o texto constitucional e, ainda, formaliza o instituto da arbitragem, salientando que esta será permitida na forma da lei.  Oficializando a arbitragem como jurisdição, o direito brasileiro faz valer ainda mais o princípio da inafastabilidade da jurisdição, permitindo assim que as partes possuam mais um mecanismo de acesso à justiça.

A Lei n. 9.307/96, Lei de Arbitragem, impõe que no procedimento sejam observadas as garantias do devido processo legal, dispondo expressamente a obrigatoriedade de sujeição aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. É importante mencionar que atualmente o judiciário se mostra insuficiente para atender todas as demandas. Nesse contexto, as mudanças ocorridas acerca da arbitragem vieram dar um respaldo maior à resolução das lides existentes, passando a ser uma via de solução de conflitos, com aplicabilidade mais concisa e eficaz do que antes.

O objetivo deste trabalho é evidenciar em que consiste a Arbitragem, seu procedimento e seus desdobramentos após as mudanças ocorridas no CPC. Tem-se o intuito também de apontar sua aplicabilidade, vantagens e desvantagens para as partes em utiliza-lo nas demandas, bem como a sua efetividade como método extrajudicial de resolução de conflitos. Para análise dos objetos aqui evidenciados, foi necessário aprofundar-se por meio de documentos, doutrinas e pesquisa de revisão bibliográfica acerca do instituto da arbitragem. Além disso, cuida reconhecer que o tema indiscutivelmente é de relevante importância entre os domínios do processo civil já que sua aplicabilidade vem tendo cada vez mais aceitação maior.

2 MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE TRATAMENTO DE CONFLITO

O CPC estabelece que a jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária, embora ainda haja uma grande celeuma se a voluntária constitui ou não verdadeira jurisdição. Assim, Gonçalves (2016) expõe que na jurisdição contenciosa a parte busca obter uma determinação judicial que obrigue a parte contrária, onde a sentença sempre favorece uma das partes em detrimento da outra, onde o juiz por meio da decisão soluciona o conflito de interesses. Já na jurisdição voluntária é possível que ambas as partes sejam beneficiadas. Ainda que haja uma questão conflituosa, ela não é posta diretamente em juízo para apreciação judicial. Esta não possui a finalidade de dizer quem tem ou não razão, mas sim para que o juiz tome as providências cabíveis para a proteção dos sujeitos da relação processual.

Conquanto haja forte corrente doutrinária sustentando que a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados, parece-nos que não se lhe pode negar essa condição, porque o juiz não se limita á integrar negócio jurídico privado dos envolvidos, mas interfere para sanar uma questão conflituosa. Assim, os que querem separar-se ou interditar um parente vivem um conflito, e a solução dessa solução conflituosa exige a intervenção do judiciário (THEODORO, 2016, p. 525).

Submetendo um litígio a métodos extrajudiciais procura-se evitar toda a morosidade do sistema judiciário sem privar as partes da devida apreciação jurisdicional. Assim, o Novo Código de Processo Civil em seu artigo 3° preceitua:

Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. [omissis] §3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).

Os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos são utilizados para solucionar impasses provenientes de contratos civis e empresariais, onde um terceiro e totalmente dotado de imparcialidade não vinculado a qualquer das partes, auxiliará os sujeitos interessados na busca por solução amigável ou se necessário for, decidirá pautando-se nas regras estabelecidas.

Dentre os meios extrajudiciais de solução de conflitos, podem-se citar os mais conhecidos e usuais: arbitragem, conciliação, negociação e mediação. São métodos alternativos ou não-convencionais de resolução de conflitos, garantindo maior possibilidade de acesso e promoção de Justiça para os cidadãos. (DIEGOLI, 2017). A conciliação possui previsão legal no Código de Processo Civil e em algumas legislações especiais. Este instituto consiste em um processo extrajudicial, voluntário e pacífico de solução de conflitos, em que um terceiro (conciliador) exerce o papel de aproximar as partes, sugerindo e propondo soluções, esforçando-se para leva-las à um entendimento que venha a por fim ao conflito. (DIEGOLI, 2017)

A mediação é um instituto de solução extrajudicial de controvérsias onde o terceiro mediador possui a função de aproximar as partes para que elas negociem diretamente as questões conflitantes em busca de uma real solução. Nesta forma de solução de conflitos o processo é confidencial e voluntário, onde a responsabilidade pela construção das decisões caberá tão somente as partes envolvidas, diferente do que ocorre na arbitragem e na jurisdição estatal, que a decisão caberá sempre a um terceiro. (DIEGOLI, 2017). Na concepção de Nascimento:

(...) pode-se conceituar a mediação como forma extrajudicial de solução de conflitos, no qual as partes em litígio nomeiam ou aceitam a intervenção de um terceiro, denominado de mediador, para que as auxiliem a resolver o conflito através da melhora da qualidade da comunicação. O mediador é um técnico da comunicação, e faz com que as próprias partes cheguem à solução do problema, assim o mediador não impõe soluções e não interfere no mérito do litígio (NASCIMENTO, 2011, s.p.)

Assim, Nascimento (2011) complementa ainda que o propósito da mediação é colocar as partes frente a frente, e na condição de mediador o terceiro propõe as bases das negociações, de maneira a intervir em todo o processo. Essa intervenção de um terceiro é fundamental para estimular a comunicação entre as partes. O auxílio do mediador permite que as próprias partes cheguem a um consenso diante dos conflitos existentes, cabendo a elas firmar um acordo que seja justo para todos os envolvidos. Cabe ressaltar que essa intervenção se limita apenas aos procedimentos, vez que o mediador não interfere no mérito da questão.

3 ARBITRAGEM: DELINEAMENTO DO MÉTODO DE TRATAMENTO DE CONFLITO

Regida pela Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitragem consiste em um acordo de vontades entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, de forma facultativa ou voluntária, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (GONÇALVES, 2016 p. 638). Sobre o conceito de arbitragem Salomão discorre que:

Cada vez mais, a arbitragem passa a ser não só um meio de solução de disputas, mas também uma ferramenta comercial para alcançar acordo entre as partes. Houve também uma maior democratização do instituto da arbitragem, que passou a abranger numerosas questões médias e até de valor relativamente reduzido, que estão sendo submetidas aos árbitros (SALOMÃO, 2014, s.p.).

Para Cachapuz há o entendimento de que:

A arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesses na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos. (CACHAPUZ, 2006, s.p)

É perceptível que a arbitragem consiste em um instituto opcional paralelo ao poder judiciário, solucionando lides ou apenas viabilizando acordos de vontade entre os indivíduos detentores de uma relação contratual.  Pode-se dizer que a arbitragem busca a efetividade jurisdicional. Em complemento ao expendido, para Barroso (2006) a efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, afirmando que o Direito existe para realizar-se. Assim, a arbitragem desempenha esse papel em efetivar os direitos inerentes às partes, uma vez que os envolvidos deverão cumprir a decisão como se judicial fosse.

Uma das grandes diferenças entre a arbitragem e o processo judicial estatal está na figura do julgador. Não há a presença de um magistrado para solucionar a lide e sim um terceiro denominado árbitro. A escolha desse árbitro é uma decisão consciente das partes, considerando as características do litígio e também a qualificação pessoal do julgador. (MOTTA JÚNIOR. et all, 2016). A função de árbitro é temporária. O terceiro escolhido pelas partes se torna árbitro no momento em que é nomeado para decidir uma demanda e ao proferir a sentença arbitral deixará de ser, assim não há que se falar em árbitro permanente.

O artigo 13 da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96) estabelece que poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes, não havendo portanto outras exigências legais a respeito de sua qualidade. No entanto, conforme salienta Gonçalves (2016), o artigo 14 da lei supracitada traz algumas restrições, onde estão impedidos de funcionar como árbitros pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio em questão, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-lhes assim, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades conforme disposto nas normas de Processo Civil.

Ao próprio árbitro cumpre o dever de revelar as causas que possam trazer dúvidas a respeito de sua imparcialidade ou independência, vez que, o árbitro no desempenho de sua função deve agir com competência, imparcialidade, independência, diligência e discrição. (GONÇALVES, 2016 p. 643). Assim, uma vez nomeado e aceito o encargo, o terceiro indicado torna-se árbitro da demanda sendo investido de uma missão jurisdicional conferida pelo exercício da autonomia da vontade das partes.

3.1 Arbitragem como acesso à justiça

Segundo Cappelletti e Garth (1988), a expressão acesso à justiça é de difícil definição, mas que ao mesmo tempo serve para delinear duas finalidades do sistema jurídico, sistema este que será utilizado para que as pessoas reivindiquem seus direitos ou resolvam seus conflitos sob a autoridade do Estado que primeiro deverá ser realmente acessível a todos os indivíduos e segundo deverá produzir resultados individuais e socialmente justos. Para Souza (2009) o conceito jurídico de acesso à justiça vai muito além do sentido literal. Acesso à justiça significa também o direito a um devido processo, um processo carregado de garantias processuais e de equidade, e que seu término seja em um prazo razoável, resultando em uma decisão eficaz. Para que isso aconteça compete ao Estado instituir orgãos jurisdicionais e permitir que os indivíduos tenham acesso a esses mecanismos.

A partir da Constituição Federal de 1988 que o Acesso à Justiça auferiu uma nova dimensão, pois trouxe inovação em relação à CF/67, vez que pautou os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal no rol dos direitos e garantias fundamentais, mais especificamente no capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos. Dessa forma ocorreu a ampliação do conceito de acesso ao poder judiciário, não sendo um direito somente tutelado na efetiva lesão como também na ameaça a direito. (LEITE, 2015)

Oportuno se torna também mencionar que o acesso à justiça pode ser visto como o requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que possui por intuito garantir e não apenas proclamar os direitos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.03). O acesso à justiça procura tutelar o amplo e irrestrito acesso do indivíduo ao poder judiciário garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa, sendo esta uma garantia de que as pessoas tenham acesso a uma ordem de direitos e valores tutelados nas esferas constitucionais e também infraconstitucionais. Assim, para que esse direito fundamental se efetive faz-se necessário que seja garantido não só o acesso do indivíduo ao processo, mas que esse processo seja revestido de efetividade em todas as etapas do processo, tanto no efetivo ingresso como no decorrer da prestação jurisdicional. (MINGATI; RICCI, 2017)

Entende-se por efetividade como a qualidade de algo que atinge seu objetivo. Se caracteriza como satisfatória e tem caráter prático, sendo a concretização do próprio Direito. Luís Roberto Barroso (2006) expõe que: "a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social". E "o Direito existe para realizar-se". O artigo 1° da Lei n° 9.307/96 (Lei de Arbitragem) dispõe que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (BRASIL, 1996). Neste sentido, denota-se que a redação, ao referir-se a pessoas, engloba as pessoas físicas e jurídicas, plenamente dotadas de capacidade. Por sua vez, quando o artigo sobredito menciona “direitos patrimoniais disponíveis”, há menção àqueles de livre negociação, não havendo impedimentos. São exemplos de direitos patrimoniais disponíveis as disputas societárias, disputas no setor imobiliário, controvérsias sobre direito do consumidor, questões comerciais e prestação de serviços.

A Constituição Federal assegura o direito à proteção judicial efetiva. Consagrando o acesso à justiça e simultaneamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, a carta magna dispõe que o direito de ação é amplo e incondicional, onde o Judiciário não poderá escusar-se de examinar e responder os pedidos à ele dirigidos. (GONÇALVES, 2016) Como já exposto, o texto legal prevê métodos alternativos de solução de conflitos (a arbitragem, a conciliação, a mediação, entre outros). Possuindo essas alternativas as partes não ficam vinculadas somente a uma possibilidade para solução da lide. Ademais, as partes possuem a faculdade de estabelecer a decisão mais coerente para solucionar o conflito pelo meio que as convir.

4 O PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM

O procedimento arbitral possui como característica marcante sua flexibilidade. Não se baseia de forma rígida nas regras de ordem pública do Código de Processo Civil, mas sim na vontade das partes, podendo convencionar as regras do procedimento na cláusula compromissória. A cláusula compromissória que tem por finalidade tratar das regras do eventual procedimento arbitral é denominada cláusula compromissória “cheia”. (RANZOLIN, 2016). Ranzolin (2016) esclarece que a cláusula compromissória “cheia” pode apresentar todos os percalços a serem seguidos no desenvolvimento do procedimento arbitral, desde seu início até sua conclusão. Tem-se, também, a cláusula compromissória “vazia”, esta por sua vez refere-se apenas ao comprometimento das partes em submeter eventuais futuros conflitos à via da arbitragem, sem mais nada dispor.

Neste sentido, ainda há a possibilidade de que as partes deleguem ao árbitro ou ao tribunal arbitral toda a regulação do procedimento, essa faculdade está prevista na lei de arbitragem. Cumpre ressaltar que nos contratos de adesão a cláusula compromissória somente terá validade se por iniciativa do aderente a arbitragem for instituída ou expressamente concordar por escrito em documento anexo com a assinatura ou visto especialmente para a cláusula que se tratar da arbitragem. Neste contexto o parágrafo 2º do artigo 4º da Lei de Arbitragem dispõe:

Art. 4º [omissis] §2º. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. (BRASIL, 2016)

Instituída a arbitragem para a solução do litígio será necessária a elaboração do compromisso arbitral. Surgindo o litígio, a parte interessada manifestará sua intenção de dar início a arbitragem por via postal ou qualquer outro meio de comunicação que comprove o seu recebimento, contendo o dia, a hora e o local para firmar o compromisso arbitral. Silva expõe:

É importante e autorizado pela lei que se acrescente ainda algumas cláusulas no compromisso arbitral, com o fim de dar mais celeridade ao processo, como a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade o prazo para a apresentação da sentença ou laudo arbitral, a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem e ainda a fixação dos honorários dos árbitros. (Artigo 11 e incisos da Lei de Arbitragem) (SILVA, 2014, s.p.)

Com a nomeação e aceitação dos árbitros considera-se instituída a arbitragem. O procedimento arbitral obedecerá ao que fora estabelecido na convenção de arbitragem. Se a convenção não versar sobre o assunto poderá a arbitragem seguir os parâmetros designados pelo órgão arbitral, podendo ainda as próprias partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. Tomadas todas as medidas de instrução do procedimento arbitral, o árbitro se responsabilizará pela elaboração da sentença arbitral. Segundo preceitua Theodoro (2016) a sentença arbitral sem depender de homologação em juízo produzirá entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário.  Acerca da sentença Tavares expõe algumas características interessantes:

Sobre a sentença arbitral, deve-se atinar que a mesma se encontra em pé de igualdade com a sentença judicial, o que importa dizer que ambas formam títulos executivos judiciais que se não cumpridos espontaneamente ensejam a necessidade de procedimento de cumprimento de sentença. A sentença arbitral, que segundo prescreve o artigo 26 da LA e o artigo 458 Código de Processo Civil ("CPC"), tem os mesmos requisitos que a sentença judicial, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Isso se dá pela interpretação sistemática do artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988 ("CF/88") (TAVARES, 2017, s.p).

Verifica-se assim que a sentença arbitral é como a sentença judicial em inúmeros pontos, possuindo similaridade com a decisão do juiz, além de atender o anseio daqueles que pretendem dirimir conflitos de maneira certa, com tempo determinado, através de especialistas sobre o assunto envolvido naquele conflito, de maneira muito mais previsível do que no processo judicial. (SANTOS, 2014)

4.1 Vantagens e Desvantagens da Arbitragem

Sendo uma forma alternativa de solução de conflitos, a arbitragem prescinde da intervenção do Judiciário, assim, têm-se algumas vantagens. Segundo Gonçalves (2016), é visível a morosidade da justiça devido à sobrecarga de processos nos juízos e tribunais, além da multiplicidade de recursos que podem retardar ainda mais o desfecho dos mesmos. Dessa forma, a arbitragem possui a vantagem de dar uma solução mais rápida aos conflitos, já que dispensa todo o tramite processual. Ainda nesta linha de raciocínio, complementa que às vezes a questão controvertida é de natureza muito específica, exigindo um conhecimento técnico particular.

Diante dessa situação as partes já podem atribuir a solução a árbitros dotados dos conhecimentos exigidos, vez que, se a questão fosse direcionada ao juiz, eventualmente teria que se valer de peritos que encareceriam ou até mesmo retardariam a solução. Na concepção de Castellari (2008), outra característica da arbitragem que também traz vantagens em sua utilização é a confidencialidade. O conflito encaminhado à arbitragem não tem publicidade. Os documentos e os fatos de interesse apenas das partes não são divulgados. A legislação prevê que a tramitação da carta arbitral ocorra em segredo de justiça, para isso é necessário que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo, ficando, portanto resguardado no Poder Judiciário o sigilo convencionado pelas partes. (THEODORO, 2016, p. 587)

O instituto também possui desvantagens que algumas das vezes acabam desestimulando as partes a optar por sua utilização. Ao mesmo tempo em que a informalidade dos procedimentos é vantajosa, também pode ser vista como uma desvantagem, já que pode ocasionar na produção de provas falsas, acabando por dificultar o acompanhamento do processo. Também convém expor que se o árbitro não possuir conhecimentos técnicos adequados para deliberar acerca do conflito todo o processo pode ficar seriamente comprometido, pois a falta de tecnicidade poderá ferir o direito das partes envolvidas. Com relação aos procedimentos:

Apresentam-se, ainda, como pontos negativos: a carência de procedimentos rígidos pode dar margem a atos ilegítimos, imorais, ou dar lugar a disputas ainda maiores ás partes, ausência da neutralidade, pois o árbitro privado mantém relações com uma das partes ou com os advogados da parte; e a preexistência de ressentimentos entre as partes. Nesses casos, a flexibilidade do procedimento arbitral torna-se uma inconveniência, pois falta uma autoridade forte capaz de pôr fim a combates processuais de imediato (JORGE, 2017, s.p.).

Entende-se que a falta de procedimentos pode acarretar em ilegalidade e imoralidade, onde o árbitro pode não agir com imparcialidade, tornando o processo arbitral prejudicial. Para Cappelletti e Garth (1998) a arbitragem possui vantagens óbvias, mas há de se considerar também suas dificuldades. A mais óbvia pauta-se no fato de que o árbitro pode confundir os papeis de juiz e de conciliador e falhar no desempenho de ambas as funções. No papel de conciliador, ele pode de forma inconsciente impor um acordo pela ameaça subentendida em seu poder de decidir. Embora existam desvantagens a arbitragem ainda assim se mostra muito satisfatória na resolução de conflitos, tanto que vem sendo utilizada cada vez mais.

5 ARBITRAGEM NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Devido às alterações na legislação processual, foi introduzida pelo Novo Código de Processo Civil a Carta Arbitral, um documento expedido pelo árbitro, sendo o meio de comunicação entre ele e o juiz de direito. Sua finalidade é ser um instrumento de colaboração entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal, conferindo assim efetividade às decisões proferidas pelos árbitros. (THEODORO, 2016, p. 586). Pelo fato de que frequentemente o juízo arbitral não tem como tornar efetivas suas determinações, nem mesmo impor o cumprimento das ordens dele procedidas acaba por necessitar da cooperação do Judiciário, que será solicitada através de carta arbitral. (GONÇALVES, 2016)

No que tange a essa colaboração existente entre jurisdição estatal e arbitral Theodoro (2016, p. 586) expõe que: “Recebendo a carta arbitral, o Poder Judiciário pratica ou determina o cumprimento, na área de sua competência territorial, do ato objeto do pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória (NCPC, ART. 237, IV)”. Torna-se imprescindível salientar que a carta arbitral não autoriza a juízes e desembargadores a revisão do mérito das decisões proferidas no âmbito arbitral. Os atos de cooperação do judiciário se limitam as determinações e prática de atos definidos em arbitragem. (SANDOVAL, 2016)

Além da carta arbitral outra alteração significativa é a regulamentação da alegação do réu sobre existência de convenção de arbitragem. É importante elucidar inicialmente que a convenção de arbitragem constitui-se de um fato jurídico e portanto não poderá ser reconhecido de ofício por um órgão jurisdicional. Caberá ao réu, na primeira oportunidade que tiver, alegar sobre a existência prévia de convenção de arbitragem e se não alegar, sua inércia será considerada como aceitação de jurisdição estatal, renunciando assim ao que fora acordado no juízo arbitral. (SANDOVAL, 2016)

A cláusula arbitral é uma cláusula contratual, envolvendo direitos disponíveis, firmada entre pessoas capazes que demonstraram vontade em realizá-la. Havendo descumprimento dessa relação contratual onde uma das partes ajuíza ação perante o Poder Judiciário, caberá a outra parte alegar esse descumprimento contratual, evidenciando em juízo a existência da convenção de arbitragem. Assim, esta alegação acarretará na não resolução do mérito. (SANDOVAL, 2016)

6 CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM

Desde a edição da Lei n. 9.307 de 1996, iniciaram-se questionamentos quanto à constitucionalidade da arbitragem, visto que em seu procedimento é dispensável a homologação do Judiciário para que a sentença arbitral obtenha eficácia executiva. (GONÇALVES, 2016, p. 638). Inicialmente, pautou-se o entendimento que haveria ofensa ao artigo 5°, XXXV da constituição, pois o dispositivo legal supracitado versa que a lei não excluirá da apreciação, do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Partindo desta premissa a arbitragem violaria essa apreciação já que dispensa a homologação do judiciário.

Sobre essa hipótese de inconstitucionalidade Gonçalves (2016) evidencia que não há ofensa a Constituição porque a arbitragem não é obrigatória, sendo apenas um instituto disponível às partes. É importante lembrar que as partes podem recorrer ao Judiciário para obtenção da declaração de nulidade da sentença arbitral conforme os casos previstos na Lei de arbitragem. O Supremo Tribunal Federal já decidiu acerca da constitucionalidade da arbitragem no RE 5.206-7 em sessão plenária por maioria dos votos. Segue abaixo a ementa:

1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitrágem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).

(STF - SE-AgR: 5206 EP, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 12/12/2001, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958)

Faz-se necessário aludir que quanto à arbitragem as partes não são obrigadas ou forçadas a convenciona-la. Mesmo se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, nos quais são passíveis de utilizar a arbitragem, se as partes preferirem recorrer ao judiciário para solucionar o conflito, assim poderão fazer. Se houvesse obrigatoriedade para convencionar a arbitragem sem vontade das partes, neste caso a convenção estaria sujeita a anulação pois estaria eivada de total inconstitucionalidade, vez que não estaria respeitando o anseio dos envolvidos.

7 CONCLUSÃO

Ao encerrar este trabalho, verifica-se que o instituto da arbitragem como forma legal para solução de conflitos vem contribuir para a ampliação do acesso à justiça. Ao utiliza-lo não há a pretensão de substituir a jurisdição estatal, mas sim de facultar às partes um modo diverso de resolução dos conflitos. Ao formalizar a arbitragem como jurisdição no código de processo civil, o legislador mostra a importância de se possuir outras vertentes além do corriqueiro sistema judicial. Desde que garantidos o devido processo legal, o contraditório e os demais princípios que norteiam o direito, os métodos extrajudiciais são plenamente válidos.

O respaldo jurídico que é dado pela arbitragem propicia no desafogamento do sistema judicial. Em um processo convencional uma demanda que provavelmente demoraria um longo tempo para ser resolvida onde haveria um único juiz para apreciar inúmeros processos se difere do sistema arbitral, vez que na arbitragem um árbitro é designado para solucionar somente àquela demanda, não tornando o procedimento extremamente prolongado. Mesmo diante das alegações de inconstitucionalidade do instituto é perceptível que o mesmo é totalmente compatível com o ordenamento, não privando o indivíduo a ter acesso a jurisdição, mas sim dando um respaldo maior, facultando-o a escolha de um processo mais célere e desprendido das formalidades de um processo judicial.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 02 jun. 2017.

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Data da conclusão/última revisão: 15/1/2018