Sujeição Passiva do Mandado de Segurança

Resumo

O mandado de segurança consagra uma garantia específica para os direitos líquidos e certos, que se destina à proteção do indivíduo contra o Estado, por meio de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade. Ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a notificação judicial.

Entende-se que, para o efeito de mandado de segurança, autoridade coatora é toda pessoa revestida de poder de decisão; aquela que apresenta competência para desfazer o ato que estiver sendo atacado. É aquela autoridade da qual emana o ato ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condições para restaurar o status quo ante. Não devendo ser confundido com agente público, que, quando muito, praticaram atos executórios de ordem superior. Estes não respondem a mandado de segurança.

A jurisprudência tende a considerar a autoridade coatora como parte passiva na ação de mandado de segurança. Em sede de mandado se segurança deve figurara no pólo passivo da impetração a autoridade responsável pela prática do ato impugnado.

A Constituição Federal também permitiu aos particulares prestadores de serviços públicos figurarem no pólo passivo do mandado se segurança, desde que, estejam eles no exercício dessa atividade pública, ou sejam, na prática de atos decorrentes da delegação.

Palavras-chave: autoridade coatora, pólo passivo, atos do poder público, direito líquido e certo, ilegalidade e abuso de poder.

1.      Histórico Constitucional do Mandado de Segurança

Em breves linhas históricas, pode-se dizer que no Brasil, as primeiras propostas de criação do mandado de segurança remontam ainda a 1926, logo após a revisão constitucional que definitivamente sepultou as construções destinadas a dar alcance mais amplo ao habeas corpus[1], ao restringir o seu emprego em relação ao dispositivo que o regulava anteriormente (artigo 72, § 22 da Constituição de 1891).

Até 1926, vigorava a chamada teoria brasileira do habeas corpus para o processo civil, posto que, diante da ausência de institutos específicos para a proteção dos cidadãos contra atos abusivos de autoridades, utilizava-se aquela via de origem anglo-saxônica, contemplada no processo penal, para a reparação ou preservação de situações jurídicas, além das violações contra a liberdade de locomoção.

Com a Revolução de 1930 foi dissolvido o Legislativo e, até 1934, com a nova Constituição, nada ocorreu de importante no que tange à criação do novo instituto.

Sua instituição veio finalmente ocorrer, depois de acaloradas discussões na Câmara, através da Constituição de 1934, que consagrou o mandado de segurança, no Capítulo que tratava dos direitos e garantias individuais (art. 113, § 33), da seguinte forma:

“Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida parte do direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.”[2]

As primeiras aplicações jurisprudenciais, adstritas ao rito do habeas corpus, o figurino processual, como diria mais tarde o Deputado Valdemar Ferreira, traçaram rumos que o legislador não seguiu, nos moldes largos que criou o writ, estendendo-o aos atos judiciais (e quiçá aos legislativos) e ampliando a órbita dos atos do Executivo, até alcançar as pessoas privadas na execução de serviços públicos, no entendimento que deu à locução “atos de qualquer autoridade”.[3]

Se consideradas as necessidades de tutela cujo atendimento antes se buscava com os “embargos à primeira”, o habeas corpus em sua leitura mais ampla ou nas ações possessórias empregadas na proteção de direitos pessoais, nota-se que o suprimento foi apenas parcial, já que o instrumento criado restringiu-se basicamente às relações de direito público (proteção de direitos contra lesões ou ameaças advindas de atos do Poder Público ou quem lhe fizesse às vezes).

A providência legislativa regulamentar não tardou a surgir. Em 16 de janeiro de 1936, por intermédio da Lei n.º 191, trouxe uma série de inovações relativas ao novo instituto processual que os Tribunais pátrios encararam com certo cuidado face à total ausência de dispositivos anteriores ou semelhantes ao meio de defesa imaginado pelos juristas brasileiros.

A Lei n.º 191 foi o primeiro diploma legislativo que regulamentou infraconstitucionalmente o procedimento do mandado de segurança que conservou em suas linhas gerais a estrutura procedimental do habeas corpus. Mantiveram-se presentes as características da sumariedade, da mandamentalidade e da produção de tutela específica.

Não era uma lei de índole apenas processual, ao contrário, continha preceitos gerais, inclusive de direito substantivo, enumerando não só as hipóteses de cabimento, como também a natureza do ato coator, que poderia ser examinado por seu intermédio.

Com a Constituição de 1937, o mandado de segurança não foi incluído como garantia constitucional, eis que aquela carta política silenciou a respeito, omitindo de seu texto a possibilidade de defesa, por intermédio do writ.

Porém, mesmo durante o Estado Novo, o mandado de segurança continuou a vigorar, ainda que como remédio constitucional e com restrições quanto ao seu alcance (Decreto-lei, de 16.11.1937, e, depois artigos 319 a 331 do Código de Processo Civil de 1939).

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil, em 1939, deu contornos praticamente definidos ao instituto, restringindo o seu uso em alguns casos. O artigo 319 do Código de Processo Civil de 1939, excluía a apreciação judicial através do mandado de segurança os atos do Presidente da República, dos Ministros dos Estados, Governadores e interventores, contra atos que coubesse recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução, contra ato disciplinar e contra impostos de taxas.

Voltou a ser previsto na Constituição de 1964, em seu o § 24 do artigo 141, sendo assim disciplinado o remédio heróico:

“Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.[4]

A suavização dos termos constitucionais, já que a Carta de 34 referia a “direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”, a Constituição de 1964 falava em “direito líquido e certo”, contra a “ilegalidade ou abuso de poder”, veio dar um elastério bastante acentuado ao uso do mandado de segurança, traçando-lhe destarte, por meio de terminologia branda, um caráter bem mais rotineiro e geral, e amplitude mais coerente com a natureza do interesse que ele pode defender.

Generalizando-se assim, o emprego do mandado de segurança contra as violações de direito individual, praticadas por autoridades, sendo regulamentado pela Lei n.º 1.533, de 31.12.1951.

Desde então, está presente em todos os nossos textos constitucionais. Esse, em linhas gerais, o quadro legislativo atual do mandado de segurança.

2.      Histórico Constitucional do Sujeito Passivo no Mandado de Segurança

A sujeição passiva do mandado de segurança é daquela questão polêmica que vem sofrendo modificações importantes em nosso ordenamento jurídico desde o seu surgimento com a Constituição de 1934.

Dizia a Constituinte de 1934, ter cabimento o mandado de segurança por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.

Assim disciplinou o remédio heróico a Constituição de 1946, em seu artigo 141, § 24:

“Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.”[5]

Estabeleceu o cabimento generalizado do mandado de segurança, desaparecendo as limitações anteriores, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso do poder.

A Constituição de 1967, em seu artigo 150, § 21, ficou a possibilidade do ajuizamento desta garantia constitucional por ato de autoridade responsável em vista de ilegalidade ou abuso de poder.

Ato contínuo, com promulgação da Constituição de 1969, em seu artigo 153, § 21, também acenou a possibilidade de ingresso do mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.

Por intermédio da leitura dos dispositivos constitucionais supra mencionados, revelam a tendência adotada pelas constituições de admitir a propositura do mandado de segurança apenas contra ato de autoridade.

3.      Conceito de Autoridade Coatora

Muito discutido tem sido o conceito de autoridade coatora, no sentido de pessoa passivamente legitimável como sujeito do mandado de segurança.

A definição do conceito de autoridade só veio a ocorrer através da edição da Lei n.º 1.533/51, artigo 1º, que dirimindo as possíveis dúvidas, assim, dispôs:

“Artigo 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º - Consideram-se autoridade, para os efeitos dessa lei, os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídica com funções delegadas do poder público, somente que entender com estas funções.”[6]

Como se vê, o conceito é amplo e abrangente de uma série interminável de agentes. Assim, mesmo após a conceituação de autoridade pela legislação, a doutrina e jurisprudência buscaram a sua definição.

Chegaram ao entendimento que para o efeito de mandado de segurança, autoridade coatora é toda pessoa revestida de poder de decisão, aquela que apresenta competência para desfazer o ato que estiver sendo atacado, não podendo ser integrantes da administração pública cumpridores de ordens emitidas por superior hierárquico. É aquela autoridade da qual emana o ato ilegal ou abusivo de poder e legitima para dispor de condições para restaurar o status quo ante.

A tal respeito, tornou-se clássica a lição de Hely Lopes Meirelles no sentido de que o impetrado é a pessoa física (autoridade superior) que pratica ou ordena a prática do ato e tem poderes corrigir a ilegalidade.[7]

Autoridade coatora é, enfim, aquela que tem o poder de praticar além dos atos executórios, praticar atos decisórios, ou seja, de restaurar o status quo ante. Não devendo ser confundido com agente público, que quando muito praticaram atos executórios de ordem superior. Estes não respondem a mandado de segurança.

Incabível é a segurança contra autoridade que não dispõe de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. Assim, quando o órgão público dá ou toma em locação de um bem ou quando contrata a prestação de um serviço, está praticando um ato de gestão, isto é, agindo não como autoridade, para fins de mandado de segurança, mas como locador, locatário, contratante. Nestes casos, jamais o mandado de segurança terá cabimento. 

Compreensão também consagrada pela jurisprudência, que tende a considerar a autoridade coatora como parte passiva na ação de mandado de segurança:

“Para figurar no pólo passivo da ação de segurança, autoridade coatora é aquele que ordena, que determina ou pratica o ato, ou ainda, a que defende a prevalência deste, ato coator, assumindo, embora a posteriori, a posição de coator.”[8]

“Autoridade coatora é aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execução.”[9]

Veja-se o exemplo dos recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça a que se referem a ementa a seguir transcrita:

“Tributário. ICMS. Operação de vendas de cimento. Legitimação de parte. Autoridade coatora. Antecipação do recolhimento. Regime de substituição tributária. LC 44/83, Dec. 406/88, CTN arts. 97, IV, 99, 113, parágrafo 1º, 114, 121, I e II, 128 e 139.”[10]

A ação fiscal provocadora do mandamus resulta de agentes públicos do Estado-membro onde o imposto é retido e recolhido. Demais, na alcatifa do mandado de segurança é parte passiva (coatora) a autoridade responsável pelo ato impugnado, projetando-se a sentença na pessoa jurídica de direito público à qual está funcionalmente vinculada. Não pode, pois, no caso, ser coagida da ilegitimidade passiva.

“Processo civil. Agravo de instrumento. Recurso especial. Mandado de segurança. Legitimidade coatora. Pagamento. Vencimentos proporcionais.”[11]

Em sede de mandado se segurança deve figurar no pólo passivo da impetração a autoridade responsável pela prática do ato impugnado. Sendo o ato impugnado – pagamento de vencimentos proporcionais – de responsabilidade do presidente da autarquia estadual, deve esta autoridade figurar no pólo passivo da impetração.

4.      Particular no Pólo Passivo do Mandado se Segurança

Com o advento do dispositivo constitucional, no artigo 5º, LXIX, trouxe uma novidade a sujeição passiva no mandado de segurança, ao permitir a propositura contra agentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do poder púbico, além contra a autoridade anteriormente verificada.

Prevê a Carta Magna, no artigo 5º, LXIX, a seguinte redação:

“LXIX – conceder-se-á mandado se segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.”[12]

O artigo 5º, LXIX, ampliou a sujeição passiva (autoridade coatora) do mandado de segurança, compreendendo em 02 grupos: autoridade pública (todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal) e os agentes de pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuição do poder público (atividades, serviços e obras públicas).

O referido inciso permitiu a propositura do mandado de segurança não só contra atos de autoridades, mas também contra atos resultantes de ilegalidade ou abuso de poder praticados por particulares que se encontrem fora da estrutura da administração pública, isto é, que não sejam autoridades públicas, mas desde que estejam eles no exercício dessas atividades, a exemplo dos concessionários e permissionários de serviços públicos (art. 175 da CF).

Observa-se que, a Constituição Federal ao estabelecer a possibilidade de impetração do mandado de segurança contra agentes de pessoa jurídica no exercício do poder público, não impôs qualquer restrição quanto aos particulares que poderiam configurar no pólo passivo desta ação, desde que, também estejam no exercício de atribuições do poder público.

Portanto, permitiu-se aos particulares prestadores de serviços públicos figurarem no pólo passivo do mandado se segurança, desde que, estejam eles no exercício dessa atividade pública, ou sejam, na prática de atos decorrentes da delegação.

Não tendo a Carta Maior restringido, estando inclusive a descentralização dos serviços públicos para os particulares, prevista constitucionalmente no artigo 175, não caberia ao operador do Direito fazê-lo, sob pena de contrariar as normas relativas aos direitos e garantias fundamentais e amesquinhar a importância da novidade trazida pela norma constitucional. A norma constitucional deve ser atribuído o sentido de maior eficácia, havendo dúvida deve se reconhecer a interpretação de maior eficácia.[13]

O mandado se segurança colhe ato de autoridade, promance este dos agentes integrados nas pessoas jurídicas de direito privado público com capacidade política (União, Estados e Municípios), ou sem essa capacidade (autarquias), ou, ainda, provenha ele de pessoa de direito privado no exercício de função pública delegada.[14]

Apenas a parte minoritária da jurisprudência tem hesitado na admissibilidade do mandado se segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular, como são as escolas e bancos autorizados e fiscalizados pelo Governo como, também, as entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder Público.

A própria Constituição Federal estabelece a possibilidade de execução do ensino pela iniciativa privada, nos dispositivos 205 e 209. Assim, nos casos em que for detectada a prática de ilegalidade ou abuso de poder por parte dos particulares que estejam prestando serviço público de educação que caracterizem agressão a direito líquido e certo, revela-se cristalina a possibilidade de impetração do mandado de segurança, desde que tal ilegalidade possa ser comprovada de plano.

Destarte, quando o diretor e uma escola particular nega ilegalmente uma matrícula cabe mandado se segurança.

“Aceitando a impetração em face de ato de diretor de estabelecimento particular de ensino que retivera abusivamente documentos de aluno: TJRJ, ApC n.º 10.846/98, Rel. Des. Liz Fux, reg. 6.8.99, TJSP, ApC n.º 45.937-5, Rel Des. Barreto Fonseca, AASP 2.153/141.”

“Estabelecimento particular de ensino superior substituindo o Estado no que respeita ao prover o ensino, merece havido como entidade pública. Cabimento do mandado se segurança para controle do ato do seu diretor. Recurso Extraordinário provido pelo Supremo Tribunal Federal para se processar a referida ação (RE n. 68.374, in RTJ, nov. 1973, p. 422).[15]

Não obstante, não é a mesma postura adotada pela doutrina e jurisprudência, quando os particulares envolvidos sejam prestadores de serviços públicos envolvendo concessionárias da área de saúde.

Entendemos ser esse entendimento equivocado, haja vista que os dispositivos constitucionais revelados nos artigos 196, 197 e 199 inerentes aos serviços públicos em nada diferenciam dos já mencionados em relação aos serviços de educação.

Tal entendimento, que ressalva a utilização do mandado se segurança em se tratando de particulares no exercício de atribuições do Poder Público, viola os preceitos constitucionais voltados à proteção dos direitos fundamentais, eis que a atividade do serviço de saúde prestada pelo particular encontra-se devidamente disciplinada pela Constituição Federal nos artigos 21, XI, XII e 30, V.

A intenção da Constituição Federal ao incluir na sujeição passiva do mandado se segurança o agente de pessoa jurídica no exercício do poder público, foi sem dúvida, proteger as pessoas que possam sofrer prejuízos resultantes de atos ilegais ou abusivos praticados por particulares, quando delegados no exercício da função pública desempenhada.

Bem salientou o Professor Celso Antônio Bandeira de Melo:

“O que se deseja encarecer é que nada adiantaria qualificar como serviço público determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de direito público e outras prestadas em regime de economia mista.”[16]

Dessa forma, não será qualquer atitude tomada por agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, vale dizer, na execução de serviços públicos, que poderá render ensejo à propositura do mandado de segurança, levando-se em conta a atividade por eles desenvolvida e o regime jurídico sob o qual isto ocorrerá.

Em tais casos, necessário se torna distinguir os atos praticados com autoridade decorrente da delegação (ato-fim), dos atos realizados no interesse interno do particular do estabelecimento (ato-meio), da empresa ou instituição. Aqueles podem ser atacados por mandado de segurança, estes, não. Deste modo, quando o diretor de uma escola particular negar ilegalmente uma matrícula ou a instituição bancária que rejeite ilegitimamente uma operação de crédito ou a empresa comete uma ilegalidade no desempenho da atribuição delegada, cabe segurança.

No entanto, já se decidiu que matéria relativa ao regimento interno de instituição particular de ensino não enseja o cabimento do mandado de segurança, posto que ausente à delegação do poder público: TJDF, REO n. 49.496/98, Rel. Des. Valter Xavier, RT 771/315.

Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial estranha a delegação, respondem a Justiça como particulares desvestidos de autoridade pública, e por isso só se sujeitam às ações comuns, excluindo o mandamus. Tal é o caso de uma escola, de uma banco, de uma sociedade de economia mista ou de empresa pública que pratica um ato ou celebra um contrato de Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem qualquer privilégio administrativo.

Afastada a impetração pela complexidade da matéria, quando o direito pode se reconhecido por esta via judicial, é comodismo do julgador que não encontra apoio na instituição do mandamus.

5.      Conclusão

Portanto, a conclusão importante a ser atingida caminha no sentido de que a possibilidade de inclusão de particulares no pólo passivo da ação de mandado de segurança revela-se plenamente possível, desde que esteja ele no exercício de uma atividade típica do Estado, vale dizer, de um serviço público, regido por um regime jurídico de direito público, e que o ato lesivo a direito de terceiros seja resultante de uma prerrogativa conferida por este regime jurídico típico.

Afora as exclusões constitucionais do campo do mandado de segurança, não se justifica qualquer outra restrição ao seu cabimento. Preenchidos os requisitos, não vemos como possa ser recusada esta possibilidade, sem que isto implique afronta aos dispositivos constitucionais.

Referências Bibliográficas:

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WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurídica de direito público e a autoridade coatora no mandado de segurança. Revista de Informação Legislativa. 140/142, ano 36, Brasília, abr-jun. 1999.

[1] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. V.1. p. 29-30.

[2] CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 7.

[3] NUNES, Castro. Do mandado de segurança. 7.ed. atual. José Aguiar Dias. São Paulo: Forense, 1967. p. 23.

[4] WALD, Arnoldo. O mandado de segurança na prática jurídica. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1958. p. 15.

[5] PONTES DE MIRANDA. Comentário a Constituição de 1946. 2 ed. São Paulo: Marx Lemonad, 1968. V. 4. p. 370.

[6] NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 1813.

[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais., 1979. p. 28/32.

[8] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a identificação da autoridade coatora e a impetração contra a lei em tese, nos mandados de segurança. RePro 44/74, ano 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1986.

[9] BUANO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais ao mandado de segurança; 51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 482.

[10] STJ – 1a. T. – Resp. 62.147-7-SP – rel. Min. Demócrito Reinaldo – j. 07.06.1995 – DJU 14.08.1995, p. 23.989.

[11] BUANO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit., p. 484.

[12] BRASIL.Constituição da república federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 12.

[13] PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. T. 1, p. 412-414.

[14] WEICHERT, Marlon Alberto. A pessoa jurídica de direito público e a autoridade coatora no mandado de segurança. Revista de Informação Legislativa. 140/142, ano 36, Brasília, abr-jun. 1999.

[15] REVISTA DO ADVOGADO. Associação dos Advogados de São Paulo. 50 anos de lei do mandado de segurança. São Paulo: AASP, n.º 64, out. 2001, p. 36.

[16] REVISTA DO ADVOGADO. Associação dos Advogados de São Paulo. Op. Cit., p. 39.

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