Constitucionalidade e aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, antes de se falar dos principais pontos do referido instituto de direito processual penal é de grande valor e necessário apreender qual é a origem do acordo de não persecução penal, quais foram as inspirações para que tal acordo fosse inserido no ordenamento jurídico pátrio.

Diante de fortes influências estrangeiras e o movimento de despenalização do direito penal que buscam o acordo entre as partes para solucionar os conflitos na área penal o Conselho Nacional do Ministério Público editou a resolução nº 181/2017 que prevê o mais novo instituto de processo penal, o acordo de não persecução penal, inserido no artigo 28 – A do código de processo penal.

Dentre as influências estrangeiras sendo elas as principais a alemã e o plea bergain americano.

A alemã que por sua vez surgiu mesmo sem uma previsão legal, em que apareceu em práticas informais dos promotores de justiça, que assim como aqui no brasil o sistema judiciário não tem a capacidade de processar e julgar todos os casos. Sendo assim, após essa pratica ganhar notoriedade, a mais alta corte alemã reconheceu a sua constitucionalidade mesmo que não esteja positivada no ordenamento jurídico. O fundamento para tal decisão foi a seguinte: 

Com o objetivo de realizar essa tarefa, o legislador, não apenas pretendeu normatizar o conteúdo permitido para o acordo e seu procedimento, como também enfatizar, através de um conceito legal que a sua celebração somente pode ocorrer por meio de um acordo transparente, público e com plena documentação, de modo a permitir um pleno e efetivo controle judicial, entendido por ele como necessário. (CABRAL, 2018).

Já o modelo americano é mais parecido com o acordo de não persecução penal, em que a parte investigada junto ao seu defensor faz um acordo com o Promotor de Justiça tendo que confessar a sua culpa em troca de uma pena que seria menor em caso de um julgamento perante o juiz, nesse caso é muito importante o poder de barganha entre o acusado e seu procurador e também do representante do Ministério público.

Adequado destacar as principais diferenças entre a principal influência estrangeira, sendo ela o modelo americano, com o instituto brasileiro, assim sendo: O acordo de não persecução penal prevê a mínima, inferior a 04 anos, já no plea bargain não se tem limite de pena para a aplicação do acordo, podendo até mesmo ser realizado o mesmo em casos de penas perpetuas; em relação ao momento que se deve realizar o acordo, no sistema americano pode ser feito a qualquer momento da persecução penal, já no sistema nacional brasileiro o momento adequado para se fazer o acordo é após a conclusão do inquérito policial e antes do oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público; no ANPP é obrigatório a presença de um advogado para se realizar o acordo, no plea bargain é uma faculdade do acusado de realizar o acordo com um representante legal.

O instituto do projeto de pesquisa (ANPP) é um instrumento de direito processual penal que foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da resolução Conselho Nacional do Ministério Público 181/17 e em seguida, inserido no artigo 28 – A do código de processo penal com a lei nº 13.964/2019.

Tal dispositivo faz parte de um movimento de despenalização do direito penal, tendo como alinhamento os institutos de suspenção condicional do processo e transação penal, também já inseridos em nosso ordenamento jurídico através da lei 9099/95.

Com a concretização da ANPP, muitas questões tem sido levantadas, e uma delas trata-se da constitucionalidade do dispositivo, sendo que este foi regulamentado através de uma resolução do CNMP, mas de acordo com a redação  do artigo 22 em seu inciso I da Constituição Federal  é competência exclusiva da União legislar sobre a matéria penal e processual penal.

Ainda adentro do questionamento de sua constitucionalidade, fica dúvida a aplicação de um dos princípios pilares do Ministério Público, obrigatoriedade, surgindo a indagação se o MP poderia dispor da propositura da ação penal.

Assim sendo, se tem também grande discussão doutrinaria sobre a obrigatoriedade deste a propor o acordo caso o agente tenha preenchido todos os requisitos descritos no artigo.

E ainda se discute, o acordo de não persecução penal poderá ser feito nas ações penais privadas, sendo que de acordo com o artigo 5º, LIX da CF, se o MP deixar de apresentar a denúncia no prazo legal poderá o particular ou seu representante legal propor queixa crime, as chamadas ações penais privadas subsidiárias da pública.

Sendo nesse contexto que se tem o presente estudo, tendo como o objetivo analisar tanto quanto a constitucionalidade quanto a eficácia de tal dispositivo do código de processo penal em face do nosso ordenamento jurídico pátrio. 

A metodologia utilizada no presente artigo foi o método da dialética, sendo que a maioria do conteúdo deste, foi realizada através de pesquisas bibliográficas, tendo como apoio doutrina de grandes juristas nacionais e a própria legislação.

Buscou-se também como materiais bibliográficos o desenvolvimento das referências encontradas em livros online, artigos científicos encontrado em plataformas digitais e principalmente a legislação pátria. 

Os artigos foram previamente selecionados através da leitura de seus títulos e posteriormente foi realizada uma leitura crítica e reflexiva dos resumos a fim de eliminar os artigos que não correlacionavam com o objetivo deste trabalho.

2. DESENVOLVIMENTO

A justiça consensual penal no Brasil vem crescendo nos últimos anos, sendo que alguns institutos como o acordo de transação penal e o de suspenção condicional do processo já fazem parte desse alinhamento, seguindo junto com as transformações internacionais sobre a referida forma de acordo na seara penal. 

O Conselho Nacional Do Ministério Público no ano de 2017 publicou a resolução nº 181, em que inspirado no plea bargain americano e também influencia alemã criou o acordo de não persecução penal implementado no ordenamento jurídico brasileiro através da lei nº 13.964 de 2019.

Esse novo instituto de processo penal, dá a possibilidade de o Ministério Público deixar de apresentar a denúncia contra o investigado desde que este tenha confessado a pratica da infração penal, cometida sem violência ou grave ameaça e que a pena mínima não seja superior a 4 anos. Preenchidas tais condições impostas pelo artigo 28 – A do CPP, o então representante do MP vai designar uma audiência em seu gabinete para que seja feito o tal acordo. Celebrado o contrato, terá que ser homologada através de um juiz de garantias através de uma segunda audiência, esta realizada em juízo. 

Ainda assim haverá uma terceira audiência marcada pelo juízo de execuções para que seja averiguado se a parte está cumprindo com o acordo, que em caso negativo o MP terá a obrigatoriedade de oferecer a denúncia.

O procedimento para a celebração do ANPP é feito apenas no âmbito ministerial, sendo levado a presença da justiça apenas para homologação, ressaltando que o investigado deve estar acompanhado de advogado no ato da celebração do contrato.

2.1 APLICABILIDADE DO ANPP

Com a entrada em vigor desse dispositivo muitas questões tem sido levantadas, e entre estes questionamentos uma delas é a aplicabilidade do acordo de não persecução penal nos processos que já estavam em curso durante a entrada em vigor da lei nº 13.964/2019 ou se será aplicado a casos ulterior e esta lei.

A corrente doutrinaria que defende a não aplicação deste dispositivo aos processos que já estejam em andamento tem um dos seus principais argumentos a carência de julgamentos acerca do tema, além disso, teve uma decisão da 8ª turma do TRF da 4ª Região na ação penal número 5003596-39.2016.4.04.7002 nesse sentido, em que o artigo 28 – A do código de processo penal dispõe de questões meramente processuais, estando ligada apenas ao procedimento da ação penal, e sendo assim o instituto de direito penal deve ser aplicado e surtir efeitos apenas após a entrada em vigor deste.

Outrossim, fazendo uma interpretação literária do dispositivo, se tem um tratamento de “investigado” por parte do infrator, o que se afastaria a aplicação deste a processos em curso. Outro argumento seguindo essa linha restrita, é o artigo 3 – B do código de processo penal, em que a sua redação deixa bem claro a competência do juiz de garantias em matérias pré processuais e de homologação do acordo de não persecução penal, mas por derradeira decisão do Ministro do STF Luiz Fux nas ADIn 6298, 6299, 6300 e 6305 por decisão liminar, suspendeu a aplicação do juízo de garantias.

Para reforçar tal linha de pensamento, no projeto de lei em sua essência, se tinham dois institutos, o acordo de não persecução penal e também o acordo de não continuidade da persecução penal que seria inserido no ordenamento jurídico no artigo 395 - A do CPP, mas este segundo instituto não prosperou ficando então somente o ANPP. 

Com a interpretação do projeto de lei original, percebe-se que o legislador teve o cuidado de criar os dois institutos, um para as questões pré-processuais com o acordo de não persecução penal e para questões processuais com o acordo de não continuidade da persecução penal. Ficando bem claro que a ANPP é um instituto de caráter pré processual.

Vale sobrepor que a relevante discussão sobre a ANPP não é a sua aplicabilidade mas sim o cabimento quando entra em questão o direito intertemporal, ou seja, o cabimento desse dispositivo para aquelas ações penais já em curso antes da referida lei entrar em vigor com o novo dispositivo que contempla o acordo de não persecução penal.

Cabe ANPP aos processos já tramitando na data da publicação da lei nº 13.964/2019?

Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. (AURY LOPES Jr. 2020).

Fica bem claro que esse novo dispositivo tem o seu caráter hibrido, sendo ele processual e material, essa característica é devida pelo caráter despenalizador da norma, sendo que esta aborda de forma clara e objetiva a aplicação da pena e a extinção de punibilidade, mas também questões pré processuais a serem feitas pelo ministério público e a parte investigada pelo seu defensor constituído.

Adotando um dos principais princípios basilares do direito penal, a norma mais benéfica ao réu deve ser aplicada, de acordo com o artigo 5º XL da Constituição Federal, que em sua redação deixa bem claro um dos direitos fundamentais do cidadão. Nesse mesmo sentido ainda reforça o artigo 2º em seu parágrafo único do código penal, assim sendo a sua redação, “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Segue também o entendimento de Fernando CAPEZ (2006 p.51):

[…] o legislador pátrio adotou o princípio da aplicação imediata das normas processuais: o ato processual será regulado pela lei que estiver em vigor no dia em que ele for praticado (tempus regit actum). Quanto aos atos anteriores, não haverá retroação, pois eles permanecem válidos, já que praticados segundo a lei da época. A lei processual só alcança os atos praticados a partir de sua vigência (dali para a frente).

Deixar de aplicar o acordo de não persecução penal as ações penais em tramitação poderiam infligir também um dos principais princípios do direito penal pátrio, senão vejamos: Para duas pessoas que cometeram crimes exatamente na mesma data, estando diretamente dependentes do andamento do inquérito policial para o oferecimento da denúncia por parte do ministério público, o indivíduo que teve o andamento do mesmo mais célere poderia estar totalmente prejudicado em relação ao outro, por simplesmente ter sofrido uma denúncia do MP mais rápido e depois da vigência da lei 13.964, consequentemente não podendo ser beneficiado pelo instituto do acordo de não persecução penal, infligindo o princípio em comento. 

Também sob a visão do princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público deverá abrir possibilidade a parte investigada ao acordo de não persecução penal, desde que presentes os requisitos do artigo 28 – A do código de processo penal. O estado tem o dever de dar oportunidade ao mesmo de ter a sua punibilidade extinta.

No artigo 28 – A, §2º, III, diz a sua redação, “ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo”. Como pode-se observar, fica bem claro o caráter despenalizador deste instituto, tendo uma estrita relação com os demais institutos.

É de grande valia lembrar de quando a lei 9.099/95 entrou em vigência o seu artigo 90 restringia o cabimento do sursis processual e o acordo de transação penal para as ações penais que já estavam tramitando, artigo este que teve a sua interpretação modificada através da ADIn nº 1.719 – 9 pelo STF sendo que o supremo decidiu de acordo com a norma constitucional, em seu artigo 5º, XL. Sendo assim a abrangência de tais institutos deveriam a partir de então abranger as ações penais em tramite legal.

Com essa decisão do STF sobre tal assunto e estando também incluído nessa matéria a ANPP, fica bem claro que a aplicação do acordo de não persecução deve ser aplicado as ações penais em tramitação da justiça respeitando princípios do ordenamento jurídico penal bem como as normas constitucionais.

2.2 CONSTITUCIONALIDADE DO ANPP

Quando se discute a constitucionalidade do acordo de não persecução penal vale recordar a resolução do Ministério Publico nº 181/2017 em que a Associação de Magistrados Brasileiros e a Ordem dos Advogados do Brasil fizeram as Ações Diretas de Inconstitucionalidade respectivamente nº 5790 e 5793, discutindo então a matéria da referida resolução. Diante disto, veio uma nova resolução, a nº 183/2018, para que fossem alterados vários pontos e que acabassem com as discussões sobre a sua constitucionalidade.

Assim sendo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5790 proposta pela Associação de Magistrados Brasileiros, tem como um dos seus principais argumentos e fundamentos que a resolução feita pelo Conselho Nacional do Ministério Publico desrespeita a competência legislativa, sendo que o objeto da referida resolução inova em matéria processual penal, sendo assim, de acordo com o entendimento dos magistrados tal resolução em comento está com um vício de inconstitucionalidade tanto formal como material.

Logo a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil de nº 5793 tem como seu principal argumento que a resolução feita pelo Conselho Federal do Ministério Público excedeu em sua competência quando propôs tal resolução, sendo que esta trata-se de matéria inovadora em direito processual penal e que isso afronta a Constituição Federal, sendo que nesta fica clara que é de poder e competência exclusiva da União para legislar sobre esse tipo de matéria.

Vale ressaltar e destacar o artigo 22, I da Constituição Federal que diz em sua redação, “Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.

Ainda assim na seara doutrinaria, há quem afirme que o ANPP é constitucional, como diz CABRAL:

1) as resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público ostentam caráter normativo primário, com atos de comando abstrato, que vinculam seus membros; 2) o acordo de não persecução penal não é matéria de natureza processual; 3) o acordo de não persecução penal não é matéria de natureza penal; 4) o acordo de não persecução penal veicula matéria de política criminal a ser realizada pelo titular da ação penal, o Ministério Público (CABRAL,2018).

Como visto durante o presente artigo esta doutrina resta de argumentos infundados, sendo que o artigo 22 da constituição não atribui como competência resoluções feitas pelo Conselho federal do Ministério Público que dispõem de matéria processual ou penal, ficando bem clara também o seu caráter misto no ponto discutido anteriormente.

De igual modo, a Constituição Federal também fala quais são as atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público em seu artigo nº 130 – A, § 2º que diz “ Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:(…)”. Como pode se observar em tal dispositivo constitucional, este não aborda em suas competências a capacidade de criar normas em direito processual penal, ficando claro e evidente tal desconformidade com as normas constitucionais.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil também reforça que ação penal do ordenamento jurídico pátrio é indisponível, e que a celebração do acordo de não persecução penal estaria indo contra tal princípio.

A resolução número 183 de 2018 feita pelo CNMP, buscou sanar a possíveis inconstitucionalidades apresentadas pela resolução antecedente, a então 180 de 2017. Assim sendo, alguns pontos foram sanados, o que levou o aditamento das ADIn apresentadas pela Associação de Magistrados Brasileiros e a Ordem dos Advogados do Brasil. Mas mesmo com essa nova resolução, ainda ficaram pontos de questionamentos quanto a sua constitucionalidade o que ainda inflamou os questionamentos sobre o tema.

Questionamentos estes que indagam sobre o vício de iniciativa do acordo de não persecução penal e de sua resolução, em que este está em completa desconformidade constitucional e formalmente prejudicado por se tratar de uma norma que foi feita por um ato unilateral e por um órgão que não tem competência legislativa.

Além disto, a resolução do Conselho Nacional do ministério Público nº 181 fere uns dos princípios fundamentais previsto no artigo 5º da Constituição Federal no inciso LIX, que dispõe sobre a ação pública condicionada subsidiaria da pública. Este questionamento é muito discutido na seara doutrinaria, em que o então renomado advogado Aury Lopes Jr. Afirma:

Cabível o ANPP por ausência de vedação legal aos crimes de ação privada que tramitam na Justiça comum desafiando o rito especial (art. 519 a 523, CPP) ou que tramitam no JECRIM, mas o querelante não tem direito a transação, nem a sursis processual. Inclusive, pensamos que esse debate seguirá o mesmo rumo que no passado existiu em torno da transação penal. Para a primeira audiência de tratativas perante o Ministério Público deverá também a vítima ser intimada para comparecimento, com vistas a exemplo do que ocorre na transação penal, participar da audiência e discutir as condições. Caso não compareça ou se negue a oferecer o acordo isso não impede o membro do Parquet o proponha, na qualidade de custos legis. (AURY LOPES Jr. 2020).

Diante da fala de Aury Lopes Jr. Fica claro o seu posicionamento quanto a possibilidade de se utilizar o acordo de não persecução penal em caso de ação penal privada.

Mas ante a situação em que é firmado o acordo de não persecução penal e que a vítima do ilícito penal entra com uma ação penal privada subsidiária da pública por não estar satisfeita com o acordo celebrado entre o Ministério Público e investigado, com o fundamento que o MP tem o dever de entrar com a denúncia em respeito ao princípio da obrigatoriedade, e que o acordo celebrado seria uma mitigação de seus direitos fundamentais.

Uma simples resolução não pode regulamentar direitos e garantias fundamentais, mas sim a lei formalmente adequada e aprovada pelo legislativo, que detém tal competência. 

Acolher a uma norma feita na seara administrativa tome força como se fosse feita no sistema legislativo a qual seria adequado, traz ao sistema judiciário pátrio uma enorme insegurança jurídica, ressaltando que não é de competência do Conselho nacional do Ministério Público editar resoluções nas quais tem matéria processual penal, a competência para isso é de exclusividade da união.

Observando de uma forma mais crítica a referida resolução número 181 percebe-se a intervenção de um ato administrativo interferindo em questões que de veriam ser interferidas única e exclusivamente por leis, assim sendo enfraquecendo o sistema normativo penal brasileiro.

Sendo assim as normas processuais penais devem seguir uma linha de princípios e de garantias constitucionais para serem alteradas ou mesmo serem inovadas, sendo editadas pelo sistema legislativo.

De outro modo cabe dizer que não cabe ao Conselho Nacional do Ministério Publico inovar em matéria penal com a edição de resoluções, mas sim respeitando a constituição federal e as atribuições de cada repartição dos órgãos institucionais.

3. RESULTADOS

De acordo com os estudos do presente trabalho pode-se compreender a grande influência estrangeira para a criação do acordo de não persecução penal, sendo as principais influenciadoras para isso o sistema americano com o plea bargain, bem como o sistema alemão.

Com tais influencias estrangeiras o acordo de não persecução penal – ANPP foi criado através da resolução do Conselho Nacional do Ministério Público nº 181/2017, e que posteriormente foi definitivamente inserido no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 28 – A do código de processo penal com a lei nº 13.964/2019.

Para mais ficou bem claro diante dos estudos que ANPP pode sim ser aplicada a processos já em curso antes da entrada em vigor da referida lei que inseriu tal dispositivo ao nosso ordenamento jurídico, sendo que se deixando de aplicar infligiria princípios fundamentais.

Além da discussão sobre a aplicabilidade deste novo instituto de direito penal, há uma indagação muito grande sobre a sua constitucionalidade, que durante os estudos ao presente artigo chegou à conclusão de que este resta inconstitucional pois a resolução do CNMP extrapola as atribuições, sendo que no artigo 22, I da constituição federal diz que é de competência exclusiva da União legislar em matéria penal.

O presente estudo antes de mais nada deixou bem claro que o acordo de não persecução penal está coberto de dúvidas e divergências no meio jurídico, o que pode deixar um sentimento de insegurança jurídica para os nossos cidadãos e operadores do direito.      

REFERÊNCIAS

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Data da conclusão/última revisão: 18/08/2020