A ultrapassada redação do artigo 28 do Código de Processo Penal

A Constituição Federal de 1988, rompendo com o vetusto e ultrapassado Código de Processo Penal (promulgado em meados do século passado, sob a regência de um regime ditatorial), instituiu um sistema processual penal de índole acusatória e democrática, denominado sistema acusatório, no bojo do qual as funções de acusar, defender e julgar estão afetas a órgãos distintos. “O sistema acusatório é marcado por configurar-se em um processo de partes, no qual há a completa dissociação entre a atividade de acusar e a tarefa de julgar, assim a iniciativa probatória compete exclusivamente às partes, mantendo-se o juiz como um terceiro imparcial” (SANTIAGO NETO, 2015. 128).

O Ministério Público, na condição de titular exclusivo da ação penal pública (artigo 129, inciso I, da Constituição Federal), é o órgão acusador por excelência. O juiz tem a tarefa de julgar. E o acusado (pessoalmente e por intermédio da defesa técnica) deve exercer, em sua mais absoluta plenitude, o direito de defesa, com todos os recursos e garantias a ela inerentes.

Os princípios inerentes ao sistema acusatório não permitem ao juiz uma atividade substitutiva do Ministério Público na produção de provas, sob pena de se estabelecer uma desigualdade entre acusação e defesa. O juiz deve assumir uma postura passiva, limitando-se ao esclarecimento de pontos duvidosos e divergentes sobre o material probatório trazido aos autos pelas partes. “O processo penal no paradigma do Estado Democrático de Direito não comporta o juiz ator, protagonista, este modelo de juiz volta-se a inquisidor, prima por colocar a hipótese em preponderância sobre os fatos” (SANTIAGO NETO, 2015, p. 214)

Nesse contexto, alguns dispositivos do Código de Processo Penal, que conferem ao juiz uma função nitidamente acusatória, ofendendo, inclusive, o princípio da imparcialidade, estão em contraste com o modelo de processo penal vigente a partir de 1988. Tais dispositivos possuem traços inquisitórios e precisam passar por uma “filtragem constitucional”, pois são substancialmente inconstitucionais” (LOPES JR., 2015, p. 49).

Dentre eles, merece destaque o artigo 28 do Código de Processo Penal, que trata do controle da promoção de arquivamento do inquérito policial e das peças de informação de natureza criminal, segundo o qual “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

O artigo em comento reflete o viés inquisitorial do Código de Processo Penal de 1941, mostrando-se incompatível com a Carta Política de 1988 e com o sistema acusatório por ela inaugurado, visto que confere ao juiz o poder de controlar a obrigatoriedade da ação penal pública. Ao discordar do Ministério Público e negar a promoção de arquivamento do inquérito policial, o juiz pratica, ainda que indiretamente, típico ato de persecução penal, o que é vedado pelo texto constitucional e conta com o veemente repúdio da doutrina:

Enfim, considerado o quadro jurídico vigente, inaugurado com a atual constituição, que atribuiu privativamente ao Parquet o papel de avaliar se os elementos de informação de que dispõe são, ou não, suficientes para a apresentação da denúncia, resta evidenciado a não recepção do art. 28 do CPP. Em outras palavras, o sistema acusatório, inaugurado em 1988, revogou o citado dispositivo. Ainda que aplicado amiúde nos dias de hoje, sua utilização representa um dos vários resquícios do sistema inquisitorial ainda vigentes de fato em nosso sistema processual penal. Situação que deve ser combatida. 2016

Conforme ressaltado, o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal preconiza que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. O parquet foi erigido à condição de dominus litis, sendo o órgão legitimado para examinar os pressupostos fáticos e jurídicos para promover (ou não) a ação penal pública. Nenhum outro órgão, estranho ao Ministério Público, pode se imiscuir na análise desses pressupostos, sob pena de inconstitucionalidade (SILVA, 2007).

Não bastasse, o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal significa ofensa ao princípio da imparcialidade. Basta imaginar um caso hipotético em que o Promotor de Justiça, sob alegação de insuficiência de provas, promove o arquivamento de um inquérito policial instaurado para apurar delito de roubo. Discordando da posição do Promotor e entendendo que é caso de denúncia, o juiz remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça, o qual, convencido da existência de provas mínimas, resolve designar outro membro do Ministério Público para ajuizar a ação penal. Ora, ajuizada a ação naquele mesmo juízo, é certo que a denúncia será recebida, no mínimo (se o juiz, outrora, entendeu que era caso de ajuizar a ação, por óbvio que receberá a inicial acusatória). Tal fato, por si só, é o bastante para macular o princípio da imparcialidade, na medida em que o juiz não terá a necessária isenção para realizar o juízo de prelibação.

Inadmissível, portanto, que o controle do arquivamento do inquérito policial continue nas mãos do Poder Judiciário. A bem do sistema de persecução penal acusatório e do princípio da imparcialidade, o controle deve ser exercido pelo próprio Ministério Público, através de seus órgãos colegiados internos.  "Ora, verifica-se assim que não mais cabe ao judiciário exercer o controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal por parte do Ministério Público, aplicando o art. 28 do CPP quando julgar necessário, uma vez que atualmente descabe a outrem, que não seja o órgão do Ministério Público, privativamente promover a ação penal pública” (PECEGO).

Na esfera cível já é assim. Nos termos do artigo 9º, § 1º, da Lei nº 7.347/85, o controle do arquivamento do inquérito civil e das peças de informação de natureza cível é realizado pelo Conselho Superior do Ministério Público, órgão colegiado interno do parquet, o que vem funcionando de forma absolutamente regular.

Atento às reivindicações da doutrina mais abalizada e com o objetivo de adequar a lei processual penal ao modelo constitucional, o Projeto de Reforma do Código de Processo Penal (Projeto de Lei nº 7987/2010), atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, retira do Poder Judiciário o poder de exercer o controle do arquivamento do inquérito policial, conferindo a incumbência às instâncias de revisão do próprio Ministério Público.

O artigo 36 do mencionado projeto dispõe que “Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o Ministério Público comunicará a vítima, o investigado, a autoridade policial e a instância de revisão do próprio órgão ministerial, na forma da lei”. Complementando, o § 1° preceitua que “Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica”.

Embora com injustificável atraso, a modificação significará mais um passo rumo a um processo penal garantista, acusatório e de índole verdadeiramente democrática, de acordo com o modelo imaginado pelo legislador constituinte de 1988.

REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004

PÊCEGO, Antonio José F. De S. A indevida submissão ao controle judicial do pedido de arquivamento do inquérito policial. Extraído do site www.jusbrasil.com.br. Acesso em 14 de dezembro de 2017

PELEGRINI, Emmanuel Levenhagem Pelegrini. Fiscalização judicial do princípio da obrigatoriedade penal e sua prática acrítica: pode ser diferente. Emmanuel Levenhagen Pelegrini e Renan Levenhagem Pelegrini, 2016. Extraído do site www.jota.info. Acesso em 14 de dezembro de 2017

SANTIAGO NETO, José de Assis. Estado democrático de direito e processo penal acusatório: a participação dos sujeitos no centro do palco processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015

SILVA, Edimar Carmo da. Ainda o art. 28 do Código de Processo Penal. Recepcionado pela Constituição Federal vigente? Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, nº 1632, 20 de dezembro de 2007. Disponível em: . Acesso em: 5 dez. 2017

Data da conclusão/última revisão: 15/12/2017