A aplicabilidade do instituto da detração penal nas medidas cautelares substitutivas da prisão processual instituídas pela Lei 12.403/2011

INTRODUÇÂO

            No dia 04 de julho de 2011 entrou em vigor a Lei nº 12.403, que alterou 32 artigos do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP), revogou integral ou parcialmente nove dispositivos, trazendo diversas mudanças. Dentre elas, questões relacionadas à fiança, liberdade provisória, prisão processual e demais medidas cautelares. Acerca das alterações, pode-se citar como de grande importância a criação de medidas cautelares, as quais poderão substituir a prisão preventiva, tornando-a aplicável apenas para os casos imprescindíveis. (CURY; CURY, 2011)

É válido destacar que as novas medidas já são conhecidas em outros institutos, seja como condição para cumprimento da pena no regime aberto, gozo de suspensão condicional do processo ou livramento condicional, seja como pena alternativa ao cárcere. De toda forma, o que se pretende agora é aplicar as mesmas medidas restritivas à liberdade como forma de contornar a decretação da prisão preventiva (NUCCI, 2014. p. 564.)

Apresentadas as medidas, devemos saber que tais serão cabíveis em crimes punidos com pena privativa de liberdade, independentemente da pena, observada a necessidade e adequação da medida ao caso concreto, pois não são medidas automáticas, devendo assim, necessariamente, ser fundamentadas. (CURY; CURY, 2011)

DESENVOLVIMENTO

           O presente estudo tem por objetivo tratar das medidas cautelares que estão previstas nos nove incisos do artigo 319 do Código de Processo Penal Brasileiro:

Artigo 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX– monitoração eletrônica (BRASIL, 1941).

Agora que e lei prevê várias medidas cautelares diversas da prisão, como comparecimento em juízo, proibição de ausentar-se da comarca, entre outras, se a pessoa cumpriu medidas cautelares diversas da prisão, não há dispositivo legal que indique a possibilidade de detração quando cumprida alguma dessas medidas cautelares antes da sentença penal condenatória transitada em julgado.

A primeira medida cautelar diversa da prisão foi baseada no modelo Português (art. 198° CPP), onde é expressamente exigido que o comparecimento leve em conta as atividades profissionais do acusado, e ainda o local onde ele reside, fazendo com que o comparecimento possa ser feito não apenas no Órgão Judiciário, mas também na delegacia de polícia. Aury Lopes Júnior (2011, p.127) afirma em sua obra que “o modelo brasileiro optou pelo total controle judiciário da medida, desconsiderando a facilidade de aproveitar a estrutura policial e também a maior eficácia do controle”.

A segunda medida cautelar foi inspirada também na legislação portuguesa, com uma abordagem mais clara, sendo aplicada aos crimes dolosos, com pena máxima superior a 3 anos. Diferentemente do Brasil que não tem a fixação da duração. Entretanto, já existia em nosso ordenamento na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06, art. 22, III, c), onde era limitada apenas aos casos de violência doméstica, com a Lei 12.403/11 passou a vigorar em todo o Processo Penal, cabendo novamente ao Judiciário a fixação dos prazos, prazos estes que deveriam ter sido criados pelo legislador, pois o que cabe ao poder judiciário é o trabalho de execução da norma emanada originalmente. (NICOLITT, 2012, s.p.)

Sendo frequentemente utilizada para crimes que envolvem torcidas organizadas que praticam atos violentos; crimes que envolvam o ambiente de bares e boates; casos de violência doméstica; e até mesmo crimes que está envolvida a prostituição, devendo o réu se distanciar dos locais onde tais práticas se realizam. Tem como difícil incumbência, se desviar das críticas no que se refere à fiscalização dessa medida cautelar, fazendo, inclusive, que se considere que a mesma nasceu com um “defeito genérico”, nas palavras de Aury Lopes Júnior (2011), uma vez que o mesmo afirma não vislumbrar tutela do processo ou de seu objeto.

Na terceira medida cautelar, novamente, o legislador nada mais fez do que estender uma medida já prevista em nosso ordenamento, na Lei Maria da Penha, em seu art. 22, III, a e b. Tendo similaridade com a Constituição, que tem raiz cautelar, determinada à prevenção de determinada pessoa, bem como à preservação da norma. Essa medida surgiu, pela primeira vez, na Lei 11.340/2006, que tutela a violência doméstica e familiar, como medida protetiva de urgência, que obriga o agressor a se manter afastado da ofendida, de seus familiares e testemunhas, estabelecendo-se um limite mínimo de distância entre estes e o agente. (NICOLITT, 2012, s.p.)

Para Aury Lopes Júnior (2011, s.p) “o objeto desta tutela será uma pessoa determinada, em regra a vítima, testemunha e até mesmo um coautor do crime, mas sempre alguém individualizado”. Outra medida conhecida no ordenamento processual brasileiro, a quarta medida cautelar, usada na suspensão condicional do processo (art. 89, § 1°, da Lei nº 9.099/95). Com a Lei nº 12.403/11, ingressa como medida cautelar que pode ser aplicada isolada ou cumulativamente. Tendo ainda, o legislador, ao vincular a garantia da investigação ou instrução, encerrando, portanto, a fase investigatória ou instrutória, a medida não pode ser mais aplicada. (NICOLITT, 2012, s.p.).                 Para Silvio Maciel a medida cautelar recebe várias críticas da doutrina:

Não vemos no que a saída do acusado da comarca possa comprometer o bom andamento das investigações ou do processo. Se a saída não tem a finalidade de fuga, isso significa que o indiciado ou acusado estará à disposição da polícia e do Judiciário nas pouquíssimas vezes em que for intimado a comparecer diante das autoridades; se a saída demonstra concretamente intenção de fuga, é o caso de se decretar prisão preventiva (MACIEL, 2011, p. 138)

Assim como as outras medidas, a quinta medida cautelar, possui natureza cautelar, uma vez que possui o recolhimento noturno nos dias de folga, para que se seja evitada a fuga, bem como para tutelar a prova. Entretanto, tem pouca eficácia em nosso ordenamento, traduzindo-se em mais uma subversão à presunção de inocência. Portanto, a finalidade é que o indivíduo permaneça em sua residência no período em que esteja inativo, não importando o horário da jornada de trabalho. (NICOLITT, 2012). Tal medida impõe o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (319, V, CPP). Essa medida restringe mais a liberdade do acusado que as demais cautelares, pois:

[...] ela se aproxima das medidas de caráter satisfativo ou de prevenção específica ante factum. Tanto é que se assemelha à ‘limitação de final de semana, prevista como medida substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 43, VI, CP). Contudo, a medida cautelar restringe mais a liberdade do acusado que a referida medida executiva, pois a limitação de final de semana exige o recolhimento em lugar específico pelo prazo máximo de 5 horas por final de semana, e a medida cautelar prevê a restrição da liberdade com o recolhimento domiciliar durante todas as noites da semana, e a restrição total nos dias de folga (final de semana ou não). (BARROS; MACHADO, 2011. p. 159.).

A sexta medida cautelar também foi inspirada no direito português, tendo influência, no direito italiano, porém com maior amplitude, possibilitando a interdição de atividades, funções e direitos. Tendo afastamento do cargo pertinência temática com o crime. A princípio, não faz sentido aplicar o afastamento de função pública em razão de uma lesão corporal dolosa ou furto, que se tenha se valido da atividade que exerce e se pretende afastá-lo. De acordo com Silvio Maciel, “essas medidas cautelares têm a finalidade de garantir a preservação da ordem pública ou da ordem econômica, porque somente podem ser decretadas para se evitar a prática de novas infrações”. (MACIEL, 2011, p.162)

Além disso, Aury Lopes Júnior (2011) se atentou à questão do lapso temporal das medidas cautelares, afirmando que o sistema cautelar brasileiro não consagra um prazo máximo para as mesmas, o que acabaria por trazer resultados gravíssimos para o imputado, que se vê submetido, por prazo indeterminado, a severas restrições de direitos fundamentais. Traz como exemplo a suspensão da atividade de natureza econômica que poderá representar até mesmo uma antecipação de pena e, principalmente, a morte econômica de pessoas e empresas. (LOPES JUNIOR, 2011)

Para que essa medida de internação provisória (sétima medida cautelar) seja utilizada é necessário que os crimes sejam praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, podendo ser decretada aos inimputáveis e semi-imputáveis, uma vez que o imputável não pode sofrer medida de segurança, não há sentido algum aplicar-lhe a internação como medida cautelar. Posto isso, aos inimputáveis e semi-imputáveis a medida somente pode ser aplicada se houver risco de reiteração. Os requisitos são cumulativos e não alternativos. (BIANCHINI et all, 2011)

Aury Lopes Júnior (2011) faz inúmeras críticas à essa medida cautelar, tais como: ausência de limitação de sua duração; ‘perícia’ para demonstrar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, e ao quesito ‘risco de reiteração’. Quanto à primeira crítica, o autor chama atenção para o fato de não ter limites a duração da cautela podendo assim gerar abusos. (LOPES JUNIOR, 2011)

Dispõe o artigo 319, inciso VIII, do Código de Processo Penal que: “VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento aos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial” (BRASIL, 1941). No que se refere ao requisito da resistência injustificada a ordem judicial, onde, para ele, o dispositivo não poderia ser mais vago e inconsistente, uma vez que fica difícil saber a que tipo de ordem judicial o dispositivo se refere; em quais situações o juiz expediria determinações de conduta ao investigado ou acusado; e por que razão aquele que deixaria de cumprir uma ordem judicial se sentiria compelido a fazê-lo sob a ameaça da fiança.

A medida cautelar que impõe o monitoramento eletrônico (nona medida cautelar) foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.258/2010, que alterou a redação da Lei de Execução Penal e consagra a tecnologia como aliada na persecução penal permitindo o monitoramento para o preso condenado, em duas hipóteses taxativamente previstas: a) ao preso beneficiado com a saída temporária no regime semiaberto; b) ao que se encontra em prisão domiciliar. (BIANCHINI, 2011)

A questão mais grave da monitoração eletrônica se refere aos limites do respeito à dignidade humana. Pois a colocação de aparelhos eletrônicos junto ao corpo da pessoa constitui, por si só, inevitável constrangimento, na medida em que sinaliza, à evidência, tratar-se de alguém sob permanente monitoramento. Depois de mencionada as nove medidas cautelares presentes no artigo 319 do Código de Processo Penal, cabe ressaltar que o estudo ora analisado trata ainda da influência das atenuantes inominadas na aplicação da pena que não possuem previsão legal, porém podem ser reconhecidas pelo juiz, no artigo 66 do Código Penal, que dispõe: “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. (BRASIL, 1941).

E, ainda, cabe ressaltar o instituto da detração, que quando se faz jus de uma medida cautelar durante a persecução penal, e ao final do processo a pena aplicada foi mais gravosa, não há que se fala em detração. Diante disso, afirma Botttini que:

Imagine-se o caso em que houve a aplicação de cautelar de prisão domiciliar por dois anos, e a sentença condena o réu a cinco anos com regime inicial fechado. Nesse caso, não haverá detração alguma e o tempo passado com parcial restrição de liberdade será “perdido” pelo réu. Aqui seria adequada ao menos de uma compensação, um desconto na pena de prazo ao menos proporcional à gravidade da cautelar aplicada (BOTTTINI, 2010, s.p.).

Todavia, ao se tratar do instituto da detração, resta claro que quanto maior a restrição da liberdade, maior será a detração, e consequentemente as que tiverem menor restrição à liberdade do acusado, menor será a sua detração.

DISCUSSÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou no dia 11/10/2017, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 5526/2016, que pode definir se o órgão pode afastar ou determinar medidas diversas de prisão a parlamentares sem a confirmação das Casas Legislativas. Retirado providencialmente da gaveta, esse julgamento definirá a situação do senador Aécio Neves (PSDB-MG), que teve seu afastamento e recolhimento domiciliar noturno determinados pela 1a Turma do tribunal em 26 de setembro. (MACEDO, 2017)

A maioria dos ministros entendeu que o STF pode impor as chamadas medidas cautelares aos parlamentares, mas que a decisão será remetida em até 24 horas para Câmara ou Senado na hipótese de a medida cautelar impossibilitar, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato. (RAMALHO; GARCIA, 2017). A decisão sobre quais dessas medidas serão submetidas ao Congresso será do próprio STF, caso a caso. Ao receberem uma medida cautelar do STF, deputados ou senadores decidirão, pelo voto da maioria de seus membros, sobre a aplicação da medida. (RAMALHO; GARCIA, 2017). Algumas das medidas cautelares que o Judiciário pode determinar são: (RAMALHO; GARCIA, 2017): afastamento do mandato; recolhimento noturno domiciliar; proibição de o parlamentar ter contato com determinadas pessoas; impedir que ele deixe o país; proibição de frequentar determinados lugares. Entretanto, se tais medidas impossibilitarem o exercício regular do mandato, serão submetidas à decisão final do Legislativo. (RAMALHO; GARCIA, 2017)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, resta claro que as medidas cautelares que entraram vigor com o advento da Lei 12.403/2011, trouxeram grandes inovações ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que a prisão preventiva passa a ser aplicada em último caso, podendo na maioria dos crimes serem substituída pelas medidas cautelares. Cabe ainda destacar que o magistrado pode, a qualquer tempo, rever a medida cautelar decretada, entendendo não ser o caso de mantê-la, bem como voltar a decretá-la, se novas razões advierem. (art.282, parágrafo 5°, do Código de Processo Penal).

REFERÊNCIAS

BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares: nova reforma do Processo Penal – Lei nº 12.403/2011. Belo Horizonte: Del Rey, 2011

BIANCHINI, Alice et all. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

BOTTTINI, Pierpaolo Cruz Novo CPP não desconta medida cautelar cumprida. In: Conjur: portal eletrônico de informações, 21 set. 2010. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2010-set-21/projeto-cpp-nao-desconta-pena-grave-medida-cautelar-cumprida#author>. Acesso em 18 mai. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: . Acesso em 20 mai. 2018.

CURY, Rogério; CURY; Daniela Marinho Scabbia. A criação das medidas cautelares. In: Revista Prática Jurídica, Consulex, a. 10, n. 31.

LOPES JÚNIOR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

MACEDO, Isabela. Afastamento e medida cautelar contra parlamentar ferem Constituição, dizem especialistas. In: Uol: portal eletrônico de informações, 11 out. 2017. Disponível em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/afastamento-e-medida-cautelar-contra-parlamentar-ferem-constituicao-dizem-especialistas>. Acesso em 20 mai. 2018.

MELO, Ednilson Andrade Arraes. Em defesa da sociedade civil. São Paulo: Editora Escala, 2011.

NICOLITT, André Luiz. Curso “O Novo Regime Jurídico das Medidas Cautelares no Processo Penal”. Rio de Janeiro: EMERJ, 2012

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RAMALHO, Renan; GARCIA, Gustavo. STF decide que afastamento de parlamentares depende de aval do Congresso. In: G1: portal eletrônico de informações, 11 out. 2017. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/stf-decide-que-pode-impor-medidas-cautelares-mas-que-aplicacao-sera-submetida-ao-congresso.ghtml >. Acesso em 20 mai. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 20/6/2018