O acesso ao whatsapp do cidadão pela polícia.

Resumo: As intervenções policiais rotineiramente se apresentam por meio da abordagem policial e da prisão em flagrante e nelas o policial se depara com questões diversas dentre as quais o acesso às mensagens nos aplicativos de trocas de informações contidos nos celulares dos indivíduos abordados ou presos. Tema atual e que tem gerado polêmica, é importante analisá-lo sob o enfoque Constitucional sem desconsiderar a Segurança Pública. Nesse sentido o texto pretende relacionar os principais aspectos legais da intervenção policial no trato das mensagens contidas em celulares e os direitos e garantias individuais.

Palavras-chaves: Polícia Militar. Celular. Mensagens. Whatsapp. Fundada suspeita. Segurança Pública. Direitos e garantias. Legalidade.

Sumário: Introdução. 1. Da intervenção policial. 2. Dos direitos e garantias Constitucionais relacionados. 3 Do entendimento dos Tribunais; 4. Do acesso às mensagens no celular por parte da polícia; Conclusão. Referências

____________________________________________________

Introdução

A modernidade fez com que o aparelho celular se tornasse um item essencial ao dia a dia do indivíduo. Com diversas funções, os smartphones se tornaram verdadeiros dispositivos de armazenamento de informações cuja importância pode permear todos os papéis sociais vividos por ele. Muitas dessas informações não são compartilhadas e, se acessadas, podem comprometer a vida da pessoa causando-lhe prejuízos imensuráveis.

Com o surgimento dos aplicativos de troca de mensagens, como por exemplo, o telegram e o whatsapp, este último mais utilizado, a facilidade de comunicação entre os indivíduos ganhou destaque e, de olho nisso, várias empresas passaram a utilizá-los. Também as corporações policiais adotaram o uso do aplicativo, mormente pela segurança que oferece contra vazamento de dados trocados. Devido a essa característica a macrocriminalidade e a microcriminalidade também passaram a utilizar dessas facilidades, potencializando a atuação criminosa e dificultando a repressão e prevenção por parte do Estado, tendo em vista a alta criptografia do aplicativo.

Essa dificuldade pode gerar a vontade por parte do policial militar de acessar, a qualquer custo, o celular do suspeito para tentar identificar ações criminosas e combater o crime. É nobre a intenção, contudo no Estado Democrático de Direito o funcionário público tem o dever de atuar sob o Princípio da Legalidade, o qual permite somente agir conforme a lei e restrito ao fim por ela previsto. Como o tema é atual, não há legislação expressa tratando claramente sobre o acesso, mas sob um filtro Constitucional a intervenção deve obedecer aos direitos e garantias individuais, pois estes não podem sofrer intervenção sem a devida autorização.

1.   Da intervenção policial.

Cabe ao Estado proporcionar a Segurança Pública, embora seja responsabilidade de todos, conforme previsto no art. 144 da Constituição Federal de 1988. Para tanto, a Carta Magna elencou no mesmo dispositivo os órgãos policiais encarregados disso, cabendo à Polícia Militar o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública de forma preventiva e repressiva.

Para cumprir sua missão a Polícia Militar se vale da abordagem policial, Ato Administrativo discricionário, autoexecutório e coercitivo. Isso significa que, presente a fundada suspeita, a abordagem policial será de ofício, pois é meio para realizar a busca pessoal, conforme previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, para averiguar se a pessoa está na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Trata-se, portanto de método de prevenção que utiliza de circunstâncias objetivas e subjetivas dentro de uma finalidade relacionada à segurança pública, não podendo pautar-se em objetivo diverso, sob pena de abuso de autoridade. Obviamente, possuindo o ato os requisitos necessários que validam sua existência, age o policial sob o manto da excludente do estrito cumprimento do dever legal. A polícia pode e deve verificar, por exemplo, a ilicitude do aparelho celular através da consulta do IMEI, verificando nos cadastros policiais se há algum registro de produto de crime.

Não estando em flagrante delito, ou com mandado de prisão, deve o suspeito ser liberado, pois o Ato Administrativo realizado pela polícia cumpriu seus efeitos. A questão atinge a polêmica quando, desejando buscar informações sobre envolvimento de crimes, o policial resolve acessar o conteúdo do celular do abordado, seja solicitando que este lhe permita o acesso, seja acessando sem a autorização ou diante da ausência de manifestação do indivíduo para isso. Por uma questão de tirocínio policial e aprendizado empírico, os policiais sabem que muitas ações criminosas são articuladas pelo whatsapp ou outro aplicativo, como por exemplo, venda ilegal de armas de fogo, combinação de assaltos, etc. Além disso, criminosos muitas vezes mantém fotos e outros dados relacionados a crimes arquivados em seus celulares.

2.    Dos direitos e garantias Constitucionais relacionados.

A Constituição Federal, em seu art. 5º inciso X aduz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Esse direito também é assegurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos assinada pelo Brasil através do Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, na qual se assegura o respeito à honra e o reconhecimento da dignidade humana em seu art. 11.

Outro direito Constitucional relacionado está previsto no art. 5º inciso XII, que assevera ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Para Lenza (2015) essa garantia Constitucional de inviolabilidade abrange por óbvio as comunicações em meios eletrônicos feitas de forma privada, realizadas através do whatsapp por exemplo. Isso porque com a evolução social as formas de comunicação se alteraram, mas o direito protegido pela norma permanece o mesmo, qual seja o de não sofrer a devassa de dados das comunicações sem a devida autorização legal. Afirma o artigo 5º, parágrafo 1º da CF que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Nesse sentido:

Parte da doutrina ainda foi bem além, sustentando o ponto de vista segundo o qual a norma contida no art. 5º, parágrafo 1º, da CF, estabelece a vinculação de todos os órgãos públicos e particulares aos direitos fundamentais, no sentido de que os primeiros estão obrigados a aplicá-los, e os particulares a cumpri-los, independentemente de qualquer ato legislativo ou administrativo. (Sarlet, 2016)

No entanto, nenhum direito é absoluto, conforme ressalta Branco (2007 pp 230 e 231):

(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (...) Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada” (apud Júnior, 2012)

Destarte, é imperioso que para a relativização de um direito ou garantia fundamental é imprescindível a existência de um comando expressamente previsto na lei, ou autorização judicial devidamente fundamentada. Isso porque alguns desses direitos não podem sofrer relativização ou obstrução por quaisquer do poder público em razão do princípio constitucional da reserva de jurisdição que reserva aos Magistrados competentes tais atribuições. Segundo Eminente Ministro Celso de Mello no julgamento do MS 23452/RJ:

(...) o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. STF, MS 23.452-RJ, Tribunal Pleno, DJ 12/05/2000, Min. Celso de Mello.

3.  Do entendimento dos Tribunais Superiores.

No julgamento do RE 389.808 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011) o Supremo decidiu que há necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário, por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição, não tendo, portanto outro órgão que não o Judiciário o poder para tal:

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão eqüidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

O Tribunal da Cidadania enfrentou o tema no julgamento do RHC: 51531 (RO 2014/0232367-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, DJE 09/05/2016) decidindo que é imprescindível a autorização judicial para o acesso a mensagens do whatsapp contidas em celular de pessoa presa em flagrante:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (grifo nosso)

Nesse sentido podemos perceber que, mesmo diante da prisão em flagrante, autorizada pelo nosso ordenamento jurídico se presente os elementos do flagrante delito (art. 302 do Código de Processo Penal Brasileiro), o direito à proteção ao sigilo dos dados de comunicações não pode ser relativizado, carecendo de autorização judicial. Destarte, uma abordagem de verificação, situação menos gravosa que uma prisão em flagrante, não teria o condão de autorizar essa devassa, pois o ato administrativo não estaria de acordo com o princípio da legalidade visto que o conteúdo, o de efetuar a busca de informações privadas no celular, é ilícito por não estar amparado por necessária ordem judicial. E o STJ reafirma seu entendimento:

Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.

STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). (grifo nosso)

Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.

STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). (grifo nosso)

Recentemente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais acompanhou o entendimento do STJ, ao julgar um caso onde houve acesso das mensagens do whatsapp sem autorização do indivíduo preso em flagrante e sem autorização judicial (Apelação Criminal nº 1.0024.16.101873-4/001, Rel.ª Des.ª Beatriz Pinheiro Caires, 2ª Câmara Criminal, j. em 1º/3/2018, p. em 12/3/2018):

Ementa: Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Apreensão do aparelho de telefone celular de propriedade do agente. Acesso aos dados. Não autorização pelo agente. Ilegalidade. Desclassificação para delito previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos. Possibilidade. Dúvida fundada a respeito do destino da droga apreendida. - Ilícita é a leitura das mensagens trocadas por meio do aplicativo denominado whatsapp acessadas em aparelho de telefone celular apreendido, se realizada sem ordem judicial ou sem que haja situação excepcional que a justifique. - Existindo sérias dúvidas acerca da destinação mercantil da substância entorpecente apreendida, sendo forte a possibilidade de porte para uso próprio do autor, deve-se proceder à desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.  (grifo nosso)

Portanto é vasta a jurisprudência que aponta haver necessidade de autorização judicial para acesso a mensagens do whatsapp, ou mesmo ao conteúdo do celular do indivíduo preso em flagrante, reafirmando o texto Constitucional e sua aplicabilidade imediata. Destarte, uma pessoa abordada sob fundada suspeita pela polícia possui os mesmos direitos de ter o sigilo de dados garantido.

4.    Do acesso às mensagens no celular por parte da polícia.

Nessa esteira quando da abordagem a indivíduo suspeito, ou mesmo quando da sua prisão, não cabe o acesso, a leitura, cópia ou qualquer destinação de mensagens contidas no whatsapp ou outro aplicativo de trocas de mensagens, nem ao conteúdo do aparelho telefônico sem autorização judicial, ressalvado o número de IMEI nas ocasiões necessárias para a comprovação de não se tratar de aparelho produto de crime. Caso insista o policial nessa devassa sem a autorização judicial, além das informações violadas não serem consideradas como provas na fase judicial por se tratar de provas obtidas de forma ilícita, pode o policial incorrer nas condutas previstas na lei 4.898 de 1965 que regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade, bem como no previsto no art. 10 da lei Lei Nº 9.296 de 1996 que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal.

Portanto, caso haja suspeita do indivíduo ter utilizado o whatsapp para a prática de crimes, ou possuir conteúdo que indique outras ilicitudes no celular, deve o policial constar tal suspeita no Boletim de Ocorrência, no caso de prisão em flagrante, encaminhado o aparelho apreendido juntamente com o conduzido para a Autoridade Policial Judiciária. Porem defendemos que, conforme citou o TJMG no julgado aqui referenciado, podem haver situações excepcionais que justifique a devassa de dados, visto esse direito não ser absoluto. Cita-se como exemplo o caso de uma ocorrência de Extorsão mediante seqüestro na qual os seqüestradores, devidamente identificados no contexto, são abordados e há informações de que elementos que podem indicar a localização da vítima (fotos do local por exemplo) se encontram no celular dos suspeitos, devendo a polícia agir de imediato para preservar a vida humana.

.

Conclusão

Diante do exposto é imperioso que o policial que exerce atividade ostensiva acompanhe a jurisprudência de nossos Tribunais e possa se atualizar em assuntos cotidianos para exercer seu dever com dedicação, qualidade e sob o manto da Legalidade. Sabemos que a Segurança Pública é tema atual e debatido constantemente, e situações como o caos do sistema carcerário e o número elevado de homicídios trazerem uma sensação da necessidade errônea de buscar quaisquer meios para o combate do crime nas diversas comunidades brasileiras.

Porém é preciso observar a Constituição Federal e seguir estritamente os ditames nela contidos, pois o Estado Democrático depende do seguimento dessas regras e sabemos o quanto se torna caro a inobservância delas, conforme cita o Eminente Magistrado:

Nesse ponto, cabe uma advertência. Nem a opinião pública, nem a maioria, nem o juiz, nem o jornalista, nem o presidente, nem o parlamentar podem se sobrepor à Constituição. Do contrário, em pouco tempo não haverá qualquer regramento político e social, bastando que as transitórias maiorias decidam o que bem entenderem para contemplar seus interesses particulares. A Constituição é, portanto, um limite à opinião pública, ao jornalismo, aos juízes, aos legisladores, aos presidentes, enfim, a toda a sociedade, para, justamente, preservá-la de momentâneos interesses. (Carvalho 2004)

Referências

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. RESERVA DE JURISDIÇÃO E DIREITO DE LIBERDADE. 2004. Palestra proferida no IV Congresso Nacional de Direito Penal e Processual Penal, no dia 23/04/2004, no Hotel Glória, Rio de Janeiro, promovida pelo Instituto de Direito. Disponível em: . Acesso em: 08 abr. 2018.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal. Salvador: Juspodium, 2017.

DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Aspectos gerais das características dos direitos fundamentais. 2012. Disponível em: . Acesso em: 07 abr. 2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016

MINAS GERAIS. POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS. Tática Policial, Abordagem a Pessoas e tratamento às Vítimas. Belo Horizonte: Academia de Polícia Militar, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang. Regime jurídico dos direitos fundamentais sociais na Constituição. 2016. Disponível em: . Acesso em: 07 abr. 2018.

SILVA, Edson Emanuel Nonato; ROLIM, Vanderlan Hudson. A IMPORTÂNCIA DA ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA NA PREVENÇÃO CRIMINAL. O Alferes, Belo Horizonte, v. 27, n. 70, p.139-168, jan. 2017. Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 9/9/2018