Filhos do cárcere: os efeitos da prisão preventiva de mulheres gestantes e com filhos menores de doze anos de idade

RESUMO:

A Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, prevê em seu artigo 5º, XLV, parte “a”, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]”, além do Código de Processo Penal dispor em seu artigo nº 318, hipóteses em que mulheres poderão ter substituídas suas prisões preventivas, por prisão domiciliar. Contudo, diante do constante indeferimento de pleitos neste sentido, surgiu o Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP, impetrado pelos membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos: Eloísa Machado de Almeida, Bruna Soares Angotti, André Ferreira, Nathalie Fragoso e Hilem Oliveira, com pedido de medida liminar em favor de todas as mulheres presas preventivamente, a fim de que preenchidos os requisitos, pudessem usufruir da prisão domiciliar, momento ensejador do presente estudo, pois o referido Habeas Corpus traz em seu corpo amplo estudo e justificativas quanto aos efeitos da prisão preventiva de tais mulheres, os quais aqui serão destacados.

Palavras-chaves: habeas corpus coletivo; prisão preventiva; prisão domiciliar.

ABSTRACT:

The Constitution of the Federative Republic of Brazil, 1988, provides in article 5, XLV, part "a", that "no penalty shall pass from the person of the convicted person ...", in addition to the Code of Criminal Procedure, 318, hypotheses in which women may have replaced their preventive prisons by house arrest. However, in the face of the constant rejection of lawsuits in this sense, the Habeas Corpus collective no. 143,641 / SP, filed by members of the Collective of Human Rights Advocates: Eloísa Machado de Almeida, Bruna Soares Angotti, André Ferreira, Nathalie Fragoso and Hilem Oliveira, with a request for a preliminary injunction in favor of all women pre-emptive, in order that, once the requirements had been met, they could enjoy the house arrest, which was the originator of this study, since Habeas Corpus has in its body extensive study and justifications regarding the effects detention of such women, which will be highlighted here.

Keywords: habeas corpus colectivo; pre-trial detention; home prison.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho, de maneira geral, repise-se, objetiva destacar o alcance dos efeitos da prisão das mulheres mencionadas no artigo nº 318 do Código de Processo Penal - que versa sobre a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, a saber, mulheres imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; mulheres gestantes e, ou, com filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Nesse mesmo sentido, objetiva, especificamente, dissertar sobre a prisão preventiva e domiciliar; conhecer das medidas cautelares diversas da prisão preventiva e o regime jurídico da prisão domiciliar; compreender os efeitos da referida prisão, com ênfase nas crianças envolvidas no contexto; além de analisar tais efeitos com base nas regras de Bangkok e à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP.

O estudo do tema constitui-se de extrema relevância, e dessa forma se justifica, por tratar de garantias fundamentais até então violadas, não apenas frente às indiciadas, mas transcendendo em seus efeitos aos filhos das mesmas, os quais acabam sendo expostos à violência, punição e isolamento social que o cárcere por si só impõe, preterindo o desenvolvimento das crianças sob guarda em presídios, em gritante violação à Carta Magna, como se demonstrará.

Para a evolução desta análise, o trabalho em tela encontra-se sustentado pelo método dedutivo e sua pesquisa é de cunho bibliográfico. Ademais, é de se ressaltar a leitura e pesquisa acurada às leis, doutrinas e jurisprudências que se relacionam ao tema posto à baila, a fim de se obter maior clareza em face do epigrafado contexto.

Em breve exposição, é válido ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, XLV, parte “a”, dispõe no seguinte sentido: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]”. (BRASIL, 1988, grifou-se).

Nesta toada, repise-se, a problemática se encontra pautada nos efeitos da prisão para os filhos de mães presas sob o régime da prisão preventiva, em outras palavras, o problema está na definição dos mencionados efeitos, em saber quais são eles à luz do Supremo Tribunal Federal.

Doutro bordo, a hipótese sustentada encontra-se no sentido de que a criança necessita de contato constante com sua genitora ou responsável, em face da evidente indispensabilidade de dedicação destas para o desenvolvimento da criança ou adolescente, além do indiscutível fato de que o ambiente prisional pode ocasionar sérias complicações para tal desenvolvimento, entre outros aspectos, diante da inadequada estrutura física disponível no sistema prisional brasileiro.

1. A PRISÃO PREVENTIVA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

A prisão em sua forma preventiva, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, refere-se à medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por determinados fatores ensejadores previstos em lei. (NUCCI, 2016, p. 362) Nesse espeque, por se tratar de medida cautelar, tem como requisito a existência comum do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

Sob a ótica de Alexandre Cebrian e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2015, p. 317) o fumus commissi delicti diz respeito à exigência de que o fato a ser investigado tenha caráter de crime, do mesmo modo, que existam indícios de autoria e prova da materialidade da infração a ser apurada. Referido instituto também se encontra previsto no Direito Civil, mas intitulado como fumus boni juris.

Ainda em consonância com o ensinamento dos referidos autores, tem-se que o periculum libertatis se refere à imprescindibilidade de segregação do acusado, ainda antes da condenação, por este oferecer determinado perigo ou por demonstrar possibilidade de fuga, é igualmente existente no direito civil, denominado como periculum in mora.

A decretação da prisão preventiva encontra esteio no art. 5º, LXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, nos seguintes termos, veja-se:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988)

O mencionado inciso admite que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, possa ser realizada, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria competente, modalidade de prisão além da prisão em flagrante, qual seja a prisão preventiva. (REIS e GONÇALVES, 2015, p. 317).

Neste diapasão, Eugênio Pacelli assim dispõe:

Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo.

Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade. (PACELLI, 2017,p.260, grifou-se)

Prosseguindo, por representar medida grave restritiva de direitos, a decretação da prisão preventiva necessariamente deve pautar-se em previsão legal expressa, estando impossibilitado o juiz, neste ponto, de eximir-se do princípio da legalidade, ainda que compreenda haver circunstancias ou situações que ponham em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal; é o que ensina Pacelli (2017, p. 261), não bastando, portanto, apenas a fundamentação judicial por autoridade competente, isto é, se faz crucial a preservação do adequado funcionamento do processo e jurisdição penal.

Contudo, Eugênio Pacelli ainda ensina que, por efeito da introdução de diversas medidas cautelares alternativas, as quais serão abordadas em tópico posterior, surgem novas fundamentações e novas situações em que se mostra cabível a prisão preventiva, independentemente daquelas dispostas no art. 313 do CPP, pelo que ainda ensina:

É que também será possível a decretação da preventiva, não só na presença das circunstâncias fáticas do art. 312, CPP, com os limites e as exceções do art. 313, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra medida cautelar, diversa da prisão (art. 282, § 4º, CPP). A prisão preventiva, então, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber: (a) ela será autônoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e (b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.

[...]

De outro lado, não será cabível a preventiva: (a) para os crimes culposos, [...]; e (b) quando não for prevista pena privativa da liberdade para o delito (art. 283, § 1º, CPP). (PACELLI, 2017, p. 261)

Por certo a prisão preventiva é medida excepcional - embora comum ante ao contexto de criminalidade no Brasil – regendo-se, além disso, por princípios como o da taxatividade, adequação e proporcionalidade, não podendo se submeter à modalidade de aplicação automática. No mesmo sentido, a lei não poderá prever hipóteses compulsórias de decretação da prisão preventiva, pois pressupõe análise do fato concreto pelo juiz, no intuito de atestar a sua necessidade. (REIS e GONÇALVES, 2015, p. 317).

No que pertine ao momento de sua decretação e período de duração, o art. 311 do Código de Processo Penal assim dispõe:

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal , caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 2011, grifou-se)

Nucci (2016, p. 362) esclarece, neste norte, ser rara a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial, pois nesse caso a medida cautelar mais adequada seria a prisão temporária, indicada para os crimes mais graves ensejadores de necessária segregação cautelar do investigado, já na instrução criminal, tem-se em regra a aplicabilidade da prisão preventiva, quando preenchidos os seus requisitos.

Nas demais fases posteriores à instrução, a hipótese de prisão preventiva torna-se excepcional, como exemplo, tem-se o momento em que se aguarda o julgamento a ser realizado em plenário do Tribunal do Júri.

Quanto a um prazo determinado para a duração da prisão em tela, (NUCCI, 2016, p. 362), tem-se não existir, ao contrário do que ocorre na prisão temporária, tendo-se como fundamento que perdure enquanto seja necessária - enquanto da instrução, não podendo ultrapassar possível decisão absolutória, a qual faria cessar os motivos de sua decretação, tal como o trânsito em julgado de decisão condenatória, momento em que se defrontaria com a prisão-pena.

Neste diapasão, discute-se doutrinariamente quanto à sua duração razoável, para que tal possibilidade não ultrapasse aos limites do bom senso, entretanto, não se adentrará a essa discussão no presente estudo, sabe-se, porém, o seguinte:

A Lei 12.850/2013, em seu art. 22, parágrafo único, mencionou que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”. (NUCCI, 2016, p. 362, grifou-se)

Em linhas derradeiras, tem natureza interlocutória simples a decisão que denega ou decreta a estudada prisão preventiva, além disso, em se tratando de sua decretação, será cabível o habeas corpus, bem como, em face de sua denegação, o recurso em sentido estrito, o qual também se adequa em face de decisão que revoga a prisão preventiva. (REIS e GONÇALVES, 2015, p. 318).

2. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO PREVENTIVA E O REGIME JURÍDICO DA PRISÃO DOMICILIAR

Versados os requisitos necessários à prisão preventiva, parte-se para a dissertação a respeito das medidas cautelares diversas daquela modalidade, neste âmbito, convém ressaltar que tais possibilidades advêm da Lei nº 12.403/2011, que as inseriu no processo penal, como penas restritivas de liberdade, diferentes da prisão.

As novas possibilidades, contudo, não serão cabíveis quando inexistentes os pressupostos para a prisão preventiva, pelo contrário, Aury Lopes Jr. (2016, p. 354) repisa que se trata de medidas cautelares as quais devem, por óbvio, atender ao supramencionados institutos do fumus commissi delicti e periculum libertatis, não podendo sem eles serem impostas. Motivo pelo qual, inclusive, desvanecendo os requisitos ensejadores de uma prisão preventiva, o agente deve ter sua liberdade restituída, sem a decretação de medidas alternativas.

No mesmo sentido, a fim de ressaltar o anteriormente exposto, traz-se importante esclarecimento, note-se que:

Essas medidas, denominadas cautelares, não constituem, obviamente, antecipação da pena, pois ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 5º, LVII, da CF), daí por que sua adoção pressupõe a constatação de que há risco de dano na demora da entrega da prestação jurisdicional (periculum in mora) e de que há razoável probabilidade de ser acolhida a pretensão do autor (fumus boni iuris). (REIS e GONÇALVES, 2015, p. 331, grifou-se).

Ainda se encontra importante lição de Aury Lopes Jr. (2016, p. 354), no sentido de que, em que pese tais medidas cautelares terem como pressupostos os mesmos necessários à prisão preventiva, deve a autoridade competente ater-se à proporcionalidade, pois se existente outra restrição com menor ônus e do mesmo modo capaz de tutelar o caso concreto, esta deverá ser aplicada.

Nesse diapasão, Nucci explica que:

Qualquer medida cautelar (prisão ou alternativa) deve ser fixada de acordo com o caso concreto, levando em consideração a pessoa do indiciado ou réu, sem nenhum padrão estabelecido de antemão. (NUCCI, 2016, p. 372).

No que cabe ao momento em que poderão ser empregadas as medidas cautelares diversas, conforme afirma Aury Lopes Jr., tem-se o seguinte:

• a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, quando se fizer necessária a medida de controle;

• a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, como medida alternativa à prisão preventiva já decretada e que se revele desproporcional ou desnecessária à luz da situação fática de perigo;

• aplicada juntamente com a liberdade provisória, no momento da homologação da prisão em flagrante pelo juiz, como medida de contracautela (alternativa à prisão em flagrante);

• a qualquer tempo está permitida a cumulação das medidas alternativas, quando se fizer necessário. (LOPES JR, 2016, p. 354)

Aury Lopes Jr. (2016) prossegue alertando que citadas medidas, de modo algum podem ser banalizadas, vindo a servir de fator ensejador do aumento da intervenção penal de maneira infundada, pois sua gravidade se mostra indiscutível.

Ante todo o exposto, importa citar a seguir o artigo 319 do CPP, senão veja-se:

São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

[...]

§ 4o  A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (SARAIVA, 2018, p.524, grifou-se)

2.1. Da prisão domiciliar

Em contraponto às medidas cautelares diversas da prisão, acima mencionadas, importa adentrar a seara do regime jurídico da prisão domiciliar, momento em que se entende, primeiramente, tratar-se de inovação também proveniente da Lei nº 12.403/2011.

Referida hipótese igualmente possui natureza cautelar, contudo, semelhante à prisão, pois que nesta ocorre o recolhimento permanente do indiciado ou acusado em sua residência, não podendo dela ausentar-se, a não ser que tenha para isto autorização judicial expressa. É o que se depreende da leitura do art. 317 do CPP.

Nesta senda, Nucci (2016, p. 371) argumenta que não se trata de nova medida cautelar, mas tão somente da possibilidade do cumprimento da prisão preventiva em residência.

Logo, reitera-se que a prisão domiciliar não se mostra como alternativa à prisão preventiva de modo geral, pois ela somente será aplicada como substitutivo se presentes os casos elencados no art. 318 do CPP, quais sejam:

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (SARAIVA, 2018,p.524)

Daí, frente aos agentes aos quais se direciona, é fácil perceber tanto a diferença em relação às medidas cautelares diversas da prisão, sobretudo da medida cautelar de recolhimento domiciliar, onde o agente tem liberdade para durante o dia exercer suas atividades profissionais, recolhendo-se apenas no período noturno e em dias de folga, tal como a própria natureza humanitária desta última possibilidade.

3. ANÁLISE DA PRISÃO E SEUS EFEITOS DIVERSOS AOS FILHOS E FILHAS DAS ENCARCERADAS, UM OLHAR SOBRE AS REGRAS DE BANGKOK À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF NO HABEAS CORPUS Nº 143641/SP

Partindo da premissa de que a prisão tem como objetivo punir aquele que cometeu algum ato considerado ilícito, isto é, crime previsto no ordenamento jurídico vigente no Estado, salta aos olhos que cárceres não foram projetados para abrigar crianças. Por conseguinte, são nitidamente negativos os efeitos da prisão para os filhos de encarceradas, sobremaneira para aquelas que se encontram ainda gestantes ou em período de amamentação.

O contato da criança com o cárcere pode causar uma série de complicações, vez que o ambiente prisional, pela violência, punição e isolamento social que por si só impõe, pode preterir o desenvolvimento das crianças sob guarda em presídios. As mães, por sua vez, embora percebam tal privação sofrida pelo filho, acreditam que na fase inicial da vida, o melhor é mantê-los consigo, cuidando em perdurar o convívio entre mãe e filho.

Kurowsky, em importante lição, tem que quanto às crianças:

[...] essa privação estende-se à aprendizagem e à devida estimulação sócio-cultural emocional adequada a cada faixa etária, sendo que quando se compara uma criança cujo meio é uma instituição com a outra do mundo externo, estabelece-se uma discrepância significativa, onde é percebido nitidamente o que representa essa perda do contato social e a consequência da impossibilidade de aquisição de conhecimentos necessários ao perfeito desenvolvimento, bem como a sensação ou fracasso que essa criança sentirá ao se comparar à realização pessoal que tem a criança em sociedade. (KUROWSKY, 1990, p.8)

É de extrema pertinência ressaltar, de já, e em letras destacadas, a discrepância da supramencionada realidade frente ao que a Carta Magna de nosso país dispõe em seu art. 5º, XLV, parte “a”, no seguinte sentido: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado [...]”. (BRASIL, 1988, grifou-se)

O estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) ainda determina que:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

[..]

Art. 19º É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (SARAIVA,2018, p.947 e 949, grifou-se)

3.1. Das Regras De Bangkok

Neste caminhar as Regras De Bangkok - regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras surgem como sustentáculo para o entendimento de que se faz necessário atendimento diferenciado às mães mencionadas no tópico anterior, quando da dissertação a respeito da prisão domiciliar.

O documento disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justiça na rede mundial de computadores quanto às destacadas regras de Bangkok, traz já em sua introdução o seguinte:

[...] ao sentenciar ou aplicar medidas cautelares a uma mulher gestante ou a pessoa que seja fonte principal ou única de cuidado de uma criança, medidas não privativas de liberdade devem ser preferidas sempre que possível e apropriado, e que se considere impor penas privativas de liberdade apenas a casos de crimes graves ou violentos. (BRASIL.CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016, grifou-se)

Por sua vez, quanto ao momento de ingresso em cárcere, quando necessário, versa que:

Regra 2ª, item 2. Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças tomarem as providencias necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, levando em consideração o melhor interesse das crianças. (BRASIL.CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016, grifou-se)

Outrossim, a Regra nº 42, item 2, destaca que deverá ser flexível o regime prisional de mulheres gestantes, lactantes e mulheres com filhos, de maneira suficiente a atender suas necessidades e de seus filhos.

Neste interim, é importante registrar a condição de mulher e mãe reeducanda, com base na Regra nº 1 de Bangkok:

A fim de que o princípio de não discriminação, incorporado na regra mínima para o tratamento de reclusos, seja posto em prática, deve-se ter em consideração as distintas necessidades das mulheres presas na aplicação das Regras. A atenção a essas necessidades para atingir igualdade material entre os gêneros não deverá ser considerada discriminatória. (BRASIL.CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016)

Somado a isso, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), por meio da Resolução nº 03, de 15/07/2009, sustenta que:

Art.2ª. Deve ser garantida a permanência de crianças no mínimo até um ano e seis me para as (os) filhas (os) de mulheres encarceradas junto as suas mães, visto que a presença da mãe nesse período é considerada fundamental para o desenvolvimento da criança, principalmente no que tange à construção do sentimento de confiança, otimismo e coragem, aspectos que podem ficar comprometidos caso não haja uma relação que sustente essa primeira fase do desenvolvimento humano; esse período também se destina para a vinculação da mãe com sua filha (o) e para a elaboração psicológica da separação e futuro reencontro. (BRASIL, 2009)

Daí vê-se que a normatização aqui elencada garante à mulher presa em condição de gestante, lactante e com filhos pequenos, tratamento especial, em razão da necessidade de manter-se em contato constante com a criança.

Tal dedicação é fundamental e necessária para o desenvolvimento do indivíduo, não só em âmbito físico, como também emocional. São nítidos, repisem-se, os impactos perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico das crianças.

Frente a tais reflexões, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças de mães presas, pois nos cárceres, habitualmente, estarão limitadas em suas experiências de vida, confinadas à situação prisional que por certo nada fizeram para merecer.

É nesta toada que se mostra de extrema relevância o julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641 - São Paulo, pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, de maneira louvável, reconheceu a necessidade de solucionar, a partir de remédios processuais coletivos, problemas como o ora versado, conferindo maior amplitude ao remédio, no intuito de que, frente ao sofrimento ou iminência de coação ilegal via prisão preventiva, de mulheres grávidas e mães de crianças em situações degradantes, seja substituída a prisão preventiva pela domiciliar a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças deficientes, nos termos do ECA.

3.2.  Das razões para a impetração do Habeas Corpus coletivo nº 143641/SP

Em síntese, o remédio posto à baila, impetrado pelos membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos: Eloísa Machado de Almeida, Bruna Soares Angotti, André Ferreira, Nathalie Fragoso e Hilem Oliveira, com pedido de medida liminar em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, tal como em nome das próprias crianças, traz por razões, sobretudo, a precariedade dos estabelecimentos prisionais.

O remédio impetrado baseia-se na perda da possibilidade de acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda na privação das crianças ao usufruto de condições adequadas ao seu desenvolvimento, caracterizando, por consequência, tratamento desumano, cruel e até mesmo degradante, capaz de, como dito anteriormente, infringir os postulados constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, também, ao respeito à integridade física e moral da presa.

No que tange ao cabimento da ação, sustentou-se ser pertinente o habeas corpus coletivo na defesa da liberdade de locomoção de determinados grupos de pessoas, com ênfase na garantia de acesso à Justiça e no caráter sistemático de práticas que resultam em violação maciça de direitos, nesse espeque fez-se menção ao art. 25, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos, por garantir o direito “a um instrumento processual simples, rápido e efetivo, apto a tutelar direitos fundamentais lesionados ou ameaçados”.

Ainda no âmbito das justificativas para a repisada impetração, tem-se, além da vulnerabilidade socioeconômica das mulheres presas preventivamente no Brasil, conforme disposto no relatório página 7, do Habeas Corpus em comento:

[...] é o direito de punir, e não o direito à vida, à integridade e à liberdade individual, que deve ser mitigado, como se decidiu quando a Suprema Corte declarou ser inadmissível que presos cumpram pena em regime mais gravoso do que aquele ao qual foram condenados, ou em contêineres, aduzindo que, em tais casos, a ordem de habeas corpus foi estendida aos presos na mesma situação. (STF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, data de Julgamento: 20/02/2018)

Em linhas derradeiras, foi sustentado no que os estabelecimentos prisionais não possuem estrutura adequada ao atendimento da mulher que se encontra presa, gestante e com filhos, tal como que:

[...] com a entrada em vigor da Lei 13.257/2016, a qual alterou o Código de Processo Penal para possibilitar a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para gestantes e mães de crianças, o Poder Judiciário vem sendo provocado a decidir sobre a substituição daquela prisão por esta outra, nos casos especificados pela Lei, porém, em aproximadamente metade dos casos, o pedido foi indeferido. (STF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, data de Julgamento: 20/02/2018, grifou-se)

Quanto aos mencionados indeferimentos, aduziu-se estarem pautados na gravidade dos delitos supostamente praticados pelas detidas e na também suposta ausência de prova da inadequação do ambiente carcerário ao caso concreto, argumentos estes refutados no habeas corpus com base no reconhecimento, pelo próprio STF, do “estado de coisas inconstitucional” do sistema prisional brasileiro.

É válido ressaltar que o “estado de coisas inconstitucional” foi desenvolvido pela Corte Constitucional colombiana no contexto de violações sistemáticas de direitos fundamentais, seu propósito é, sobremaneira, desenvolver soluções estruturais para situações consideradas graves e inconstitucionalidades contínuas praticadas contra populações vulneráveis, diante de falhas do poder público, conforme ensina George Marmelstein. (2015, p. 1).

Em se tratando do reconhecimento pelo STF quanto a este no sistema prisional brasileiro, tal afirmativa encontra respaldo no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347 do Distrito Federal, que, cautelarmente, assim dispôs:

Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. (ADPF 347 MC/DF, p. 3 do inteiro teor, grifou-se)

Retornando ao que ensina George Marmelstein, tem-se que:

[...] o Judiciário reconhece a existência de uma violação massiva, generalizada e estrutural dos direitos fundamentais contra um grupo de pessoas vulneráveis e conclama que todos os órgãos responsáveis adotem medidas eficazes para solucionar o problema. Nesse sentido, o ECI é uma forma de dizer que a situação está tão caótica e fora de controle que é necessário que todos os envolvidos assumam um compromisso real de resolver o problema de forma planejada e efetiva. (MARMELSTEIN, 2015, p. 1, grifou-se)

Neste diapasão, vê-se claramente que o habeas corpus coletivo brada pela efetividade do compromisso firmado quando do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro, no sentido de evitar as graves violações dos direitos das gestantes e de seus filhos, tendo em vista, principalmente o princípio da intranscendência da pena, dos direitos da criança, e, ainda, que em grande parte, as pessoas presas preventivamente no Brasil são, ao final, absolvidas ou têm sua pena privativa substituída por penas alternativas.

3.3. Do caráter coletivo do Habeas Corpus nº 143641/SP

O habeas corpus em estudo não se encontra em destaque midiático somente pelo mérito de que trata, isto é, a situação de mulheres gestantes, lactantes e com filhos menores de 12 anos, motivo pelo qual é importante ressaltar a inovação no sentido de conceder caráter coletivo à sua impetração, situação que por si só representa inovação e divide opiniões.

Mencionada divisão de opiniões começa desde a análise do Supremo frente ao remédio constitucional em tela, pois que, como se vê de seu inteiro teor, primeiramente, a Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido de ser “incabível o habeas corpus coletivo, ante a impossibilidade de concessão de ordem genérica, sem individualização do seu beneficiário e de expedição de salvo-conduto a um número indeterminado de pessoas”.

No mesmo entendimento foi o voto-vogal do Ministro Edson Fachin, por depreender que “no caso de mulheres gestantes, a primazia do direito à infância exige a individualização das concretas circunstâncias em que a prisão cautelar poderia ser substituída pela domiciliar”, nesse diapasão, sustentou o deferimento da substituição da prisão preventiva pela domiciliar desde que condicionada à análise concreta, justificada e individualizada, do melhor interesse da criança, sem revogação ou revisão automática das prisões preventivas já decretadas.

Contudo, com base nos diversos argumentos favoráveis ao deferimento em caráter coletivo, aborda Fachin:

[...] na sociedade contemporânea, burocratizada e massificada, as lesões a direitos, cada vez mais, assumem um caráter coletivo, sendo conveniente, inclusive por razões de política judiciária, disponibilizar-se um remédio expedito e efetivo para a proteção dos segmentos por elas atingidos, usualmente desprovidos de mecanismos de defesa céleres e adequados. (STF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, data de Julgamento: 20/02/2018)

Além do mencionado, o caso “Verbitsky”:

Foi com semelhante dilema que se deparou a Suprema Corte argentina no famoso “caso Verbitsky”. Naquele país, assim como no Brasil, inexiste previsão constitucional expressa de habeas corpus coletivo, mas essa omissão legislativa não impediu o conhecimento desse tipo de writ pela Corte da nação vizinha. No julgamento em questão, o habeas corpus coletivo foi considerado, pela maioria dos membros do Supremo Tribunal, como sendo o remédio mais compatível com a natureza dos direitos a serem tutelados, os quais, tal como na presente hipótese, diziam respeito ao direito de pessoas presas em condições insalubres.

É importante destacar que a Suprema Corte argentina recorreu não apenas aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do acesso universal à Justiça, como também ao direito convencional, sobretudo às Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos, de maneira a fundamentar a decisão a que chegou, na qual determinou tanto aos tribunais que lhe são hierarquicamente inferiores quanto aos Poderes Executivo e Legislativo a tomada de medidas para sanar a situação de inconstitucionalidade e inconvencionalidade a que estavam sujeitos os presos. (STF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowsk, data de Julgamento: 20/02/2018)

A discussão ainda se estende à possibilidade de utilização de outra ferramenta para suscitar a defesa coletiva de direitos, qual seja a ADPF, contudo, o voto do relator caminhou rumo à desconsideração de tal possibilidade como subterfúgio capaz de ensejar o não conhecimento do habeas corpus, neste sentido, o relator se manifestou da seguinte maneira:

O rol de legitimados dos instrumentos não é o mesmo, sendo consideravelmente mais restrito nesse tipo de ação de cunho objetivo. Além disso, o acesso à Justiça em nosso País, sobretudo das mulheres presas e pobres (talvez um dos grupos mais oprimidos do Brasil), por ser notoriamente deficiente, não pode prescindir da atuação dos diversos segmentos da sociedade civil em sua defesa. (STF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, data de Julgamento: 20/02/2018)

Neste caminhar, após extensa e diligente análise do relator, entendeu-se, por maioria de votos, que os citados problemas exigem soluções a partir de remédios processuais coletivos, a fim de coibir lesões a direitos de grupos vulneráveis; que o conhecimento do habeas corpus coletivo homenagearia a tradição jurídica de conferir maior amplitude ao remédio constitucional heroico; e que compete aos juízes e tribunais expedir a ordem, de ofício, quando verificado que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal, somado ao disposto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da mesma a todos os que se encontram em igual situação processual.

Em linhas finais, embora não se esgotando todo o versado na ementa do habeas corpus em estudo, ressaltou-se que tramitam mais de 100 milhões de processos no poder judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, o que exige do STF o prestígio a remédios processuais coletivos para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.

CONCLUSÃO

Precipuamente, ao descrever a prisão em sua forma preventiva, prevista no ordenamento jurídico brasileiro, viu-se que a mesma refere-se à medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por determinados fatores ensejadores previstos em lei. (NUCCI, 2016, p. 362) E que, nesse espeque, por se tratar de medida cautelar, tem como requisito a existência comum do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

Nesse diapasão, destaca-se que por representar medida grave restritiva de direitos, a decretação da prisão preventiva necessariamente deve pautar-se em previsão legal expressa, estando impossibilitado o juiz, neste ponto, de eximir-se do princípio da legalidade, ainda que compreenda haver circunstâncias ou situações que ponham em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal; conforme ensina Pacelli (2017, p. 261), não bastando, portanto, apenas a fundamentação judicial por autoridade competente, isto é, fazendo-se crucial a preservação do adequado funcionamento do processo e jurisdição penal.

No que concerne às medidas cautelares diversas daquela modalidade, convém ressaltar que tais possibilidades advêm da Lei nº 12.403/2011, que as inseriu no processo penal, como penas restritivas de liberdade, diferentes da prisão, entretanto, seguindo rumo à prisão domiciliar, restou claro que referida hipótese igualmente possui natureza cautelar, contudo, semelhante à prisão, pois que nesta ocorre o recolhimento permanente do indiciado ou acusado em sua residência, não podendo dela ausentar-se, a não ser que tenha para isto autorização judicial expressa, conforme o art. 317 do CPP.

É de se ponderar que não se trata de nova medida cautelar, mas tão somente da possibilidade do cumprimento da prisão preventiva em residência, logo, reitera-se que a prisão domiciliar não se mostra como alternativa à prisão preventiva de modo geral, pois ela somente será aplicada como substitutivo se presentes os casos elencados no art. 318 do CPP, como bem visto.

Neste caminhar, quando da análise da prisão e seus efeitos diversos aos filhos e filhas das encarceradas, frente às regras de Bangkok e à luz do entendimento do STF no Habeas Corpus nº 143.641/SP, viu-se, entre outras coisas, que são indiscutivelmente negativos os efeitos da prisão para os filhos das encarceradas, acima de tudo para aquelas que se encontram gestantes ou lactantes.

Daí as regras de Bangkok surgem como sustentáculo para o entendimento de que se faz necessário o atendimento diferenciado às mães aqui estudadas, pois, como se viu, presa pela preferência da aplicação de medidas não privativas de liberdade, sempre que possível e apropriado, ou não sendo o caso, sustenta a possibilidade de suspensão, por período razoável, da medida privativa de liberdade, levando-se em consideração o melhor interesse da criança.

Com relevância ainda maior, viu-se do julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641 - SP, pelo STF, que diante da impossibilidade de que se perdure a perda do acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda na privação das crianças ao usufruto de condições adequadas ao seu desenvolvimento, entre outras coisas, além de, em consequência do reconhecimento pelo próprio STF, do “estado de coisas inconstitucional” do sistema prisional brasileiro, por maioria de votos, decidiu-se conhecer e aplicar os efeitos da substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, a todas as mulheres neste contexto enquadradas.

Em linhas finais, no que tange aos efeitos propriamente ditos, da prisão preventiva de mulheres gestantes e com filhos menores de 12 anos de idade, à luz do referido julgamento, a saber, o “caráter sistemático das violações, no âmbito da prisão cautelar a que estão sujeitas gestantes e mães de crianças, em razão de falhas estruturais de acesso à Justiça, consubstanciadas em obstáculos econômicos, sociais e culturais” (Relatório, p. 5), encontraram reconhecimento por parte do Supremo, ensejando em respeito às regras de Bangkok e ao estado de coisas inconstitucional, o deferimento do pleito e consequente respaldo para a substituição da prisão preventiva, pela prisão domiciliar, representando assim, um grande salto em direção à efetiva proteção aos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Resolução nº 03, de 15/07/2009 CNPCP. Disponível em:

<https://www.ibccrim.org.br/noticia/13345-Resolucao-do-CNPCP-disciplina-situacao-de-filhos-de-mulheres-encarceradas>. Acesso em 29 de Out. 2018.

CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA. Regras de Bangkok 2016. Disponível em:

. Acesso em 29 Out.2018.

KUROWSKI, Cristina Maria. Análise crítica quanto a aspectos de implantação e funcionamento de uma creche em penitenciária feminina. Disponível em:

<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/graduacao/article/viewFile/%207901/5586 >. Acesso em: 29 de Out.2018.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo : Saraiva, 2016.

Marmelstein George. O Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em:

<https://direitosfundamentais.net/2015/10/02/o-estado-de-coisas-inconstitucional-eci-apenas-uma-nova-onda-do-verao-constitucional/>. Acesso em 29 Out.2018

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

SARAIVA. Vade Mecum. 26.ed.São Paulo: Saraiva-2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 143.641. Juízes e Juízas das Varas Criminais Estaduais, Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, Juízes e Juízas Federais com Competência Criminal, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal De Justiça e todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. 20 de Fevereiro de 2018. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143641final3pdfVoto.pdf>. Acesso em: 29 Out. 2018

______. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Argüição de Descumprimento de preceito fundamental 347 Distrito Federal. 09 de Setembro de 2015. Disponível em:    

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665>. Acesso em: 29 de Out.2018.

Data da conclusão/última revisão: 29/10/2018