O Dano Moral Transindividual No Contexto Da Implementação Do Estado Democrático De Direito

RESUMO

Versa o presente trabalho sobre uma abordagem dos novos danos morais transindividuais, com a preocupação de inserção do tema no contexto maior da transformação da realidade social mediante aplicação dos institutos de tutela coletiva. A metodologia utilizada foi a pesquisa em obras renomadas do direito pátrio e consulta da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. De forma singela, visa o trabalho a apresentar os conceitos e implicações dos danos morais massificados, especialmente o dano moral coletivo.

Palavras-chave: Danos morais transindividuais, dano moral coletivo, Estado Democrático de Direito, transformação da realidade social.

SUMÁRIO: 1 – Tutela Coletiva e Transformação Social; 2 – Dano; 2.1 – Concepções de Dano; 2.2 – Classificação do Dano; 3 – O Dano Moral; 3.1 – Conceito e Natureza Jurídica; 3.2 – Fundamentos Jurídicos do Dano Moral; 4 – Os Novos Danos; 5 – O Dano Moral Coletivo e o Dano Social na Doutrina; 6 – O Dano Moral Transindividual na Jurisprudência do STJ; 7 – Atuação do Ministério Público na Fixação do Dano Moral Coletivo.

DECLARO que o Trabalho de Conclusão de Curso apresentado por mim, Eduardo Xavier de Souza, matrícula n.º 6003450-5, inscrito no RG sob o n.º 10.644.755-0, CPF n.º 078.215.597-92, cujo tema é “O Dano Moral Transindividual no Contexto da Implementação do Estado Democrático de Direito”, que abaixo subscrevo e entreguei como sendo de minha autoria este estudo exigido na grade curricular do curso Direito Aplicado ao MPU, estando ainda ciente que toda e qualquer referência bibliográfica contida no corpo do texto foi usada apenas como complementação, e não como texto do presente trabalho monográfico, não sendo, ainda copiado, plagiado ou reproduzido de nenhuma outra espécie, sendo o texto inédito, uma vez que é fruto apenas das minhas palavras e criações. Declaro, ainda, estar ciente das implicações penais e civis bem como das sanções administrativas que implicam a presente monografia, podendo a qualquer tempo o presente trabalho ser julgado e sofrer qualquer punição e até mesmo desconsideração e anulação, quando houver clara e evidente infração ao direito autoral daquele que se sentir lesado pelo presente trabalho. Diante do exposto, firmo o presente.

Campos dos Goytacazes, RJ, março de 2014.

EDUARDO XAVIER DE SOUZA

1 – TUTELA COLETIVA E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

        O Poder Judiciário brasileiro, com a Constituição de 1988, está submetido a uma finalidade essencial: a implementação material do Estado Democrático de Direito. Deixa de ser neutro e distante dos problemas sociais para assumir o papel de instituição solucionadora de conflitos não apenas interindividuais, mas principalmente, os massificados, comprometido com a transformação positiva da realidade.

        A implementação material do Estado Democrático de Direito no Brasil pela via jurisdicional é fundamental e ocorrerá quando a Função Judiciária, lúcida e consciente de seu dever, proteger os direitos e garantias constitucionais já consagrados formalmente, de natureza individual e coletiva, e efetivá-los no plano material, rumo à igualdade substancial entre os indivíduos e ao exercício efetivo da cidadania, que se dá com a participação pública.

        O artigo 5º, XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988[1] é um dos comandos que conferem essa tarefa fundamental ao Judiciário. Estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

        É no julgamento dos conflitos individuais e coletivos, ocorridos no plano da concretude, que está o local propício e legítimo para a materialização do Estado Democrático de Direito delineado e consagrado no artigo 1º da Constituição.

        Segundo Gregório Assagra de Almeida[2],

a especificação funcional do Poder Judiciário se concentra no campo do direito e não da política. As manobras políticas dos outros poderes do Estado não podem abalar e aniquilar o sistema jurídico, especialmente no que tange aos direitos e garantias constitucionais fundamentais. É dentro dessa especificação funcional que o Poder Judiciário é instituição fundamental de transformação positiva da realidade social.

        Nesse sentido, percebe-se que não existe efetivamente Estado Democrático de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos. Somente haverá transformação da realidade social com a real implementação daquele modelo almejado de estado quando for possível a proteção e a efetivação dos direitos primaciais da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, etc. Para tanto, a definição de novos institutos de tutela coletiva, à semelhança do dano moral coletivo, é fundamental, até porque é por intermédio de tais institutos que poderá ocorrer a proteção objetiva desses direitos e garantias constitucionais fundamentais e a efetivação, no plano concreto, dos direitos coletivos violados, com a transformação da realidade social.

        O estudo dos novos danos transindividuais deve ser compreendido nesse contexto maior da concretização do Estado Democrático de Direito.

2 – DANO

        2.1 – Concepções de Dano

        Elemento comum a qualquer espécie de responsabilidade civil é a ocorrência de dano. Tanto na responsabilidade civil subjetiva como na objetiva não se constitui o vínculo obrigacional se o credor não tiver sofrido qualquer tipo de lesão a seu patrimônio jurídico. Sendo o dano essencial para a caracterização da responsabilidade, a ação de indenização sem demonstração de tal elemento é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.

        O desatendimento a este pressuposto caracteriza hipótese de exclusão de responsabilização. Para Fábio Ulhoa Coelho[3], “se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização”.

        Analisar o dano material ou moral, bem como a reparação desse dano, é atividade extremamente árdua. Dúvidas e incertezas são constantemente ventiladas no tratamento da questão, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

        Em sentido comum, dano significa:

sm (lat damnu) 1 Mal ou ofensa que se faz a outrem. 2 Dir Ofensa ou diminuição do patrimônio moral ou material de alguém: "Dano, em sentido amplo, é toda diminuição dos bens jurídicos da pessoa" (Clóvis Beviláqua). 3 Defeito devido a causas de ordem natural ou intrínseca que afeta a qualidade de um produto, quanto a sua cor, consistência ou sabor. 4 Estrago. 5 Perda. D. emergente, Dir: o que resulta da falta de cumprimento de um contrato[4].

        Juridicamente, o termo “dano”, segundo Hans Albrecht Fischer, citado por Valéria Silva Galdino Cardin[5], tem origem no latim – dam­num, e “consiste na lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

        Para Carlos Roberto Gonçalves[6]:

enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma “diminuição do patrimônio”, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um “bem jurídico”, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.

        Assim, contemporaneamente, o dano é entendido não apenas como uma diminuição ou subtração de um bem jurídico material, mas também como uma defasagem nos bens extrapatrimoniais, como os direitos da personalidade e os direitos de família. Inclusive, mais recentemente, com repercussão transindividual.

        2.2 – Classificação do Dano

        A doutrina, de uma forma geral, apresenta as seguintes classificações de dano:

        Quanto ao objeto danificado, os danos materiais são os que atingem bens, enquanto os pessoais matam ou comprometem a integridade física ou moral de homens ou mulheres. Qualquer tipo de bem pode ser atingido, inclusive os incorpóreos. A despeito da imateralidade do bem danificado, chama-se material o dano neste caso, contrapondo-se aos que afligem a própria pessoa credora da obrigação de indenizar.

        Ainda com relação ao objeto, o dano pode ser patrimonial ou moral. O dano patrimonial produz a perda ou deterioração, total ou parcial, de um bem material, ao qual corresponde um valor pecuniário. Já o dano moral provoca no ser humano uma lesão em seus valores mais íntimos, tais como o sentimento, a honra, a boa fama, o nome, a liberdade etc., todos eles relacionados à dignidade da pessoa humana. O dano moral, embora não seja suscetível de aferição econômica, é ressarcido para compensar a injustiça sofrida pela vítima, o que vem a atenuar, ao menos em parte, seu sofrimento.

        Quanto ao sujeito, o dano pode ser direto ou indireto. O primeiro ocorre quando a lesão é imediata à pessoa. No segundo, o prejuízo atinge terceiro e não a vítima, sofrendo o efeito ricochete.

        No que se refere ao valor a ser ressarcido ao lesado, o quantum a ser fixado na reparação visa restituir a vítima ao estado anterior e recompor seu patrimônio com base no binômio “danos emergentes/lucros cessantes”. Os danos emergentes constituem-se pelos prejuízos causados ao patrimônio do lesado e os lucros cessantes são os ganhos que a vítima efetivamente obteria se não houvesse sofrido o dano.

        Quanto à responsabilidade, o dano se distingue em extracontratual e contratual. Extracontratual é o que provém de um ato ilícito violador do direito alheio, por culpa ou dolo do agente, provocando perda ou desfalque no patrimônio da vítima. O dano contratual é decorrência da transgressão do juridicamente pactuado de forma válida e eficaz.

        O dano ainda pode se apresentar como transitório ou permanente. O dano transitório é aquele que impede a vítima de exercer suas atividades rotineiras por um período determinado. O dano permanente é o que se apresenta com aspectos de definitividade, impedindo a vítima de retornar ao estado anterior. A avaliação é efetuada no momento em que se consolida a lesão.

        Mais especificamente com relação ao dano moral, na linha dos ensinamentos postulados pela doutrina a este respeito, este se divide em objetivo ou dano moral impuro, e subjetivo ou dano moral puro. Claras as lições de Valéria Silva Galdino Cardin[7], para quem:

o primeiro refere-se à condição social da pessoa física ou jurídica, sua fama, conceito, honra objetiva, reputação. É a manifesta relação pessoa-sociedade. O segundo está inserido na órbita psíquica do sujeito passivo do ato ilícito. Está atinente à sua moral, à sua individualidade e ao seu eu, de forma introspectiva, em uma relação psique-corpo.

        Por fim, O dano é individual quando lesa uma ou algumas pessoas e coletivo quando um conjunto considerável (por vezes, indeterminado) de pessoas sofre a lesão.

3 – O DANO MORAL

        3.1 – Conceito e Natureza Jurídica

        A Legislação brasileira reconheceu formal e expressamente a reparabilidade dos danos morais. Dispõe o artigo 186 do Código Civil[8] que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

        Apesar da já consagração do conceito no Texto Constitucional (artigo 5º, V), a previsão do dano moral em legislação ordinária contribuiu para sua fixação na cultura jurídica nacional.

        Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[9], em que pese discordarem da expressão denominativa do instituto, o dano moral pode ser conceituado como:

a lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

        Entretanto, como adverte Valéria Silva Galdino Cardin[10], há diversas correntes doutrinárias acerca da definição do dano moral, não sendo ponto pacífico na doutrina sua conceituação. Duas delas se destacam, a que se fundamenta nos efeitos da ofensa e a que se baseia na natureza do direito subjetivo violado.

        Para a primeira corrente de pensadores o caráter patrimonial ou moral do dano não deriva da natureza do direito subjetivo atingido, mas precisamente dos efeitos da lesão jurídica. Em sua defesa alega que o ataque a um bem jurídico de valor econômico pode resultar uma perda inestimável pecuniariamente e, por outro lado, da ofensa a um direito subjetivo extrapatrimonial podem resultar prejuízos materiais. Pode acontecer, inclusive, que da violação de direito subjetivo, seja qual for sua índole, resultem concomitantemente prejuízos de ordem moral e danos de natureza patrimonial.

        Já a segunda destaca que o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Argumenta que os danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. Atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Pela sua natureza, contrapõem-se aos danos materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado, daí concluindo que o dano moral consiste na lesão sofrida pela pessoa física em seu foro íntimo, provocado por outrem, o que se estende, em certos aspectos, à pessoa jurídica também.

        Apesar da divergência, mais recentemente, é possível apontar uma tendência na formulação do conceito de dano moral, resumida por Flávio Tartuce[11]:

o dano moral [é] uma lesão aos direitos da personalidade – arts. 11 a 21 do CC – [e] para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo, utilizando-se a expressão reparação e não ressarcimento quanto aos danos morais.

        3.2 – Fundamentos Jurídicos do Dano Moral

        Os indivíduos titularizam não apenas direitos e bens patrimoniais como também extrapatrimoniais. Este é o principal fundamento da reparabilidade do dano moral. Não haveria sentido se o ordenamento jurídico permitisse que esta espécie de patrimônio jurídico fosse impunemente violada.

        Em que pese haver súmula do Supremo Tribunal Federal que não o admitia até a promulgação da Constituição Federal de 1988, mais uma vez, fulcrados nas lições de Valéria Silva Galdino Cardin[12], conclui-se que já se permitia deduzir, com base nos artigos 75, 76, 159, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550 e 1.553 do Código Civil revogado de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916)[13], entre outros, que os danos morais deveriam ser ressarcidos, por se referirem à honra, à liberdade, ao estado de pessoa, ao decoro e à profissão do lesado.

        A Constituição Federal de 1988, contudo, elevou o conceito de reparação do dano moral ao status de garantia dos direitos individuais, cláusula pétrea, portanto, estabelecendo em seu artigo 5º, V que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

        A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça[14], de 17 de março de 1992, estabelece que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

        O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990)[15], em seu artigo 6º, VI e VII, admitiu a reparação por danos patrimoniais e morais. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990)[16], no artigo 17, combinado com o artigo 201, V, VIII e IX, também foi no mesmo sentido, positivando o direito à integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, permitindo assim a reparação de eventual dano à imagem ou aos seus bens extrapatrimoniais.

        Ratificando o preceituado na Constituição Federal, o Código Civil abordou no artigo 186, como ressaltado, a indenização por dano moral.

        Desta feita, transparece que o ordenamento jurídico preocupou-se em permitir que qualquer pessoa ingresse perante o Judiciário, visando a obter proteção ou fazer cessar a violação de um direito subjetivo extrapatrimonial.

        É pacífica, portanto, perante o nosso ordenamento jurídico a reparabilidade do dano moral em razão de a Constituição Federal e legislação ordinária haver reconhecido-a expressamente.

4 – OS NOVOS DANOS

        Flávio Tartuce[17], mencionando o estudo de Anderson Schreiber, observa que a ampliação dos danos é uma tendência. Segundo o autor, há uma alteração gradativa na estrutura da responsabilidade civil, o que reflete uma valorização da função compensatória e a crescente necessidade de assistir à vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação das lesões.

        Decorre daí o reconhecimento de novas modalidades de danos a serem ressarcidos, sendo que a doutrina e jurisprudência contemporâneas já discutem o dano pela perda de uma chance, o dano social e o dano coletivo.

        A perda de uma chance está associada à frustração de uma expectativa. É a privação não desejada de uma oportunidade futura, que, com uma análise orientada pela razoabilidade, poderia vir a ocorrer se as coisas seguissem o seu curso normal. A chance deve ser séria e real.

        Para que a demanda seja digna de procedência, a chance perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva, mas uma probabilidade.

        Informa o autor que na jurisprudência, a teoria já foi adotada pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no caso em que um advogado foi condenado a pagar indenização por danos morais a um cliente por ter ingressado intempestivamente com uma ação trabalhista (Ap. c/ Rev. 648.037-00/9 – 5ª Câm. – Rel. Juiz Dyrceu Cintra – j. 11.12.2002).

        O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul responsabilizou um hospital por morte de recém-nascido, havendo a perda de chance de viver. (Número do processo: 70013036678, Data: 22.12.2005, Órgão julgador: Décima Câmara Cível. Juiz Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Origem: Caxias do Sul).

        No Superior Tribunal de Justiça, o caso mais emblemático é o do “show do milhão”. Segue a ementa:

“RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido”. (STJ, REsp 788459/BA, DJ 13/03/2006)[18].

        Com relação ao dano social, para Antônio Junqueira de Azevedo, citado por Tartuce[19], este corresponde às lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral, especialmente com relação à segurança, quanto por diminuição na qualidade de vida. Tal espécie de dano pode gerar repercussões materiais ou morais, o que os diferenciam dos danos morais coletivos, com repercussão apenas extrapatrimoniais.

        São tratados como comportamentos exemplares negativos, atos que causam decréscimo do nível coletivo de vida, condutas socialmente reprováveis merecedora de punição didática, cujos valores ressarcitórios devem ter como destinos fundos sociais e a própria coletividade vitimada.

        O autor[20] especifica o conceito informando que:

mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade: a valorização do nós em detrimento do eu, a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Justamente por isso, os grandes ícones privados têm importante função social: a propriedade, o contrato, a posse, a família, a empresa e também a responsabilidade civil.

        O dano moral coletivo, por sua vez, pode ser entendido como aquele que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas, determináveis ou mesmo indeterminadas. Seria uma injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, a violação antijurídica desses valores comunitários. Nele, o patrimônio valorativo, considerado de forma ideal, é agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico.

        Para Ricardo Diego Nunes Pereira[21]:

os danos morais coletivos estão atrelados à 3ª geração do constitucionalismo: a solidariedade. Segundo Bittar Filho (apud TARTUCE, 2009), estão presentes quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, incisos II e III do CDC). A indenização é destinada a elas, vítimas, diferentemente do dano social...

        No dano moral coletivo a responsabilidade é objetiva, o simples fato da violação enseja o dever de reparação. Apesar de manifestações doutrinárias interessantes quanto à existência do dano moral coletivo, particularmente nas searas ambientalista e trabalhista, a tese vem sendo discutida na jurisprudência apenas recentemente.

5 – O DANO MORAL COLETIVO E O DANO SOCIAL NA DOUTRINA

        Ricardo Diego Nunes Pereira[22] faz uma distinção incisiva: os danos sociais envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis (correspondem ao artigo 81, parágrafo único, inciso I do CDC), os danos morais coletivos ocorrem quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao artigo 81, parágrafo único, incisos II e III do CDC).

        Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[23], aparentemente tratando genericamente do tema, como danos transindividuais, ressaltam em seus ensinamentos que a possibilidade de configuração de reparação por danos morais na tutela de interesses difusos e coletivos trata-se de matéria ainda pouco enfrentada pela doutrina especializada. Tema tormentoso.

        Tendo como premissa que os danos morais são lesões à esfera extrapatrimonial de uma pessoa, a seus direitos da personalidade, inconcebível, ao menos a princípio, imaginar um dano moral a interesses difusos, como, por exemplo, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural.

        Contudo, a possibilidade de reparação por danos morais a direitos difusos veio expressamente prevista no artigo 1º Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)[24], com as modificações impostas pela Lei nº 8.884/94, o qual estabelece que:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I — ao meio ambiente;

II — ao consumidor;

III — a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV — a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V — por infração da ordem econômica.

        Desfazendo-se da concepção equivocada de que o dano moral é a dor sofrida pela pessoa (já que a dor é apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial), o conceito de direitos da personalidade deve ser ampliado de forma a abarcar a previsão legal, uma vez inexistir uma personalidade jurídica coletiva difusa.

        Desta feita, o dano moral difuso tutelado pela previsão legal somente pode ser entendido como uma lesão ao direito de toda e qualquer pessoa (e não de um direito específico da personalidade).

        O autor elucida a questão apontando como exemplo uma lesão difusa à integridade corporal de toda uma população com a poluição causada em um acidente ambiental ou violação à integridade psíquica, com o cerceio à liberdade de conhecimento e pensamento, com a destruição de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

        Roberto Senise Lisboa[25] leciona que há várias espécies de danos coletivos, entre os quais se destacam o dano ao meio ambiente, ao urbanismo, aos consumidores, ao patrimônio artístico, literário, científico e paisagístico, aos investidores do mercado mobiliário, aos portadores de deficiência física, às crianças, aos adolescentes e aos idosos.

        O grupo, classe ou categoria de pessoas, no caso de interesse coletivo, ou a comunidade, quando o interesse é difuso, têm o direito à reparação pelos prejuízos causados, sendo suas necessidades ou utilidades defendidas por alguma entidade legitimada por lei para tanto (órgãos da Administração Pública direta ou indireta, Ministério Público e associações).

        Fábio Ulhoa Coelho[26] insere a análise do dano moral coletivo no contexto maior da responsabilidade civil. Segundo o autor, esta é uma obrigação em que no polo ativo está quem sofreu danos e no passivo, o responsável pela indenização compensatória. A cada polo da relação jurídica corresponde uma parte, que pode referir-se a um só sujeito de direito ou a dois ou mais. A responsabilidade civil, portanto, pode ser obrigação simples (um só credor e um só devedor) ou complexa (mais de um credor ou mais de um devedor). Desta feita, a classificação dos danos em individuais e coletivos insere-se no tema da complexidade da parte ativa da obrigação de indenizar.

        Se mais de um sujeito de direito for credor da indenização em função da responsabilidade civil do devedor, há duas hipóteses a serem distinguidas: na primeira, o dano lesou duas ou mais pessoas ligadas por vínculo específico, como o de parentesco, condomínio, parceria etc. (nestes casos, apesar da pluralidade de credores o dano não é coletivo). O autor elucida a questão trazendo como exemplo as seguintes situações: se alguém atropela de forma culposa e mata um homem casado com filhos menores, a viúva e os órfãos tornam-se sujeitos ativos da obrigação por responsabilidade civil decorrente do ato ilícito. Quando a posse de imóvel em condomínio titularizada por dois ou mais amigos é esbulhada, o crédito pela indenização cabe aos condôminos. Caso os interesses objeto de uma parceria sejam prejudicados por culpa de terceiros, integram a parte ativa da relação obrigacional os parceiros. Nestes casos, contudo, o dano não é coletivo porque entre os credores há um vínculo jurídico específico.

        A situação se difere, por exemplo, em danos ao meio ambiente, ao regular funcionamento do mercado ou a consumidores. Nestes casos, está-se diante de uma hipótese diversa de complexidade da parte ativa do vínculo obrigacional. Aqui, sim, o dano é coletivo. Trata-se de uma espécie particular de complexidade da parte ativa da relação obrigacional por responsabilidade civil.

        E mais uma vez, com a perspicácia que lhe é peculiar, o autor aponta as seguintes situações exemplificativas: quando óleo vaza, contaminando o mar, durante a operação de descarga de navio petroleiro, são prejudicados não só os pescadores que ficam excluídos da atividade econômica enquanto duram os trabalhos de limpeza. Há dano a todos moradores da região, aos turistas e aos que vivem do turismo, ao Estado, que tem reduzida sua arrecadação tributária, como até mesmo às gerações futuras, constrangidas a viver num meio ambiente contaminado. Nesta mesma senda, se dois oligopolistas combinam praticar preço igual pela mesma matéria-prima, todos os que se encontram na cadeia de produção utilizadora dos bens por eles produzidos, bem como os consumidores finais de produtos ou serviços que a empregam como insumo, sofrem as consequências danosas do abuso do poder econômico perpetrado. E se um empresário qualquer promove publicidade enganosa de seus produtos, ele pode lesar um número indeterminável de consumidores.

        Arremata o autor, explicando que a coletivização dos danos tem importância, no âmbito do direito civil, apenas com relação às questões atinentes à liquidação da indenização, já que a constituição do vínculo obrigacional atende aos mesmos pressupostos legais, independentemente da extensão dos danos provocados, ou seja, tanto para danos individuais quanto para transindividuais, os requisitos são os mesmos. É no âmbito do direito processual civil que os danos coletivos despertam outros tipos de questões, igualmente relevantes, como as atinentes à legitimidade ativa para promover a responsabilização judicial dos sujeitos passivos da obrigação, em caso de lesão a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

6 – O DANO MORAL TRANSINDIVIDUAL NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ[27]

        A jurisprudência vem sendo inovada pelo reconhecimento do dano moral coletivo nos julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. As ações tratam de dano ambiental, violação dos direitos do consumidor, danos ao patrimônio histórico e artístico, violação à honra de determinada comunidade, fraude a licitações.

        Segundo a Assessoria de Comunicação do Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de defesa pela coletividade do seu patrimônio imaterial, quando são atingidos valores e interesses fundamentais do grupo, foi reconhecida no julgamento do Recurso Especial (REsp) 636.021, em 2008, relatado pela ministra Nancy Andrighi. Em sua exposição, a ministra enfatizou que o Código de Defesa do Consumidor é um divisor de águas, e lembrou que o artigo 81 do CDC rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento.

        Em suas palavras, com o CDC, “criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados”.

        Seguindo o raciocínio, citou o Estatuto da Criança e do Adolescente, que no artigo 208 permite que o Ministério Público ajuíze ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente. A ministra classificou como inquestionável a existência, no sistema legal brasileiro, dos interesses difusos e coletivos.

        Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial. Dano que, para a ministra, deve encontrar uma compensação.

        Concluiu argumentando que:

nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos.

        Contudo, a tese ainda encontra resistência no STJ, tratando-se de tema polêmico, apesar de ressonar nos tribunais inferiores. Caso a caso, os ministros analisam a existência desse tipo de violação, independentemente de os atos causarem efetiva perturbação física ou mental em membros da coletividade. Questiona-se se é possível a existência do dano moral coletivo mesmo que nenhum indivíduo sofra, de imediato, prejuízo com o ato apontado como causador.

        Em 2009, a 1ª Turma negou um recurso em que se discutia a ocorrência de dano moral coletivo, porque entendeu “necessária sua vinculação com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão”. (REsp 971.844).

        No caso, o Ministério Público Federal pedia a condenação da empresa Brasil Telecom por ter deixado de manter postos de atendimento pessoal aos usuários em todos os municípios do Rio Grande do Sul, o que teria violado o direito dos consumidores à prestação de serviços telefônicos com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza.

        O relator, ministro Teori Zavascki, destacou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que eventual dano moral, nesses casos, se limitaria a atingir pessoas individuais e determinadas. Entendimento que estava de acordo com outros precedentes da Turma.

        Em outro julgamento ocorrido na 1ª Turma, em 2008, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, fez ponderações a respeito da existência de dano moral coletivo. Naquele caso, o Ministério Público pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana – RS (REsp 821.891).

        Em primeira instância, a juíza havia entendido que “por não se tratar de situação típica da existência de dano moral puro, não há como simplesmente presumi-la. Seria necessária prova no sentido de que a municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade” e que a sociedade efetivamente tenha sido lesada e abalada moralmente.

        Na apelação, o dano coletivo também foi repelido. “A fraude à licitação não gerou abalo moral à coletividade. Aliás, o nexo causal, como pressuposto basilar do dano moral, não exsurge a fim de determiná-lo, levando ao entendimento de que a simples presunção não pode sustentar a condenação pretendida”. Ao negar o recurso, o ministro Fux afirmou que é preciso haver a comprovação de efetivo prejuízo para superar o caráter individual do dano moral.

        A ministra Eliana Calmon, em dezembro de 2009, julgamento de sua relatoria pela Segunda Turma (REsp 1.057.274), reconheceu que a reparação de dano moral coletivo é tema bastante novo no STJ. No caso, uma concessionária do serviço de transporte público pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito de idosos no transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento, apesar de o Estatuto do Idoso exigir apenas a apresentação de documento de identidade.

        Mais uma vez, segundo as informações da Assessoria de Comunicação do STJ, a ação civil pública, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo. A ministra reconheceu os precedentes que afastavam a possibilidade de se configurar tal dano à coletividade, porém, asseverou que a posição não poderia mais ser aceita, ponderando que

as relações jurídicas caminham para uma massificação, e a lesão aos interesses de massa não pode ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais.

        A Segunda Turma concluiu que o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Para Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. “É evidente que uma coletividade de índios pode sofrer ofensa à honra, à sua dignidade, à sua boa reputação, à sua história, costumes e tradições”, disse a ministra.

        A dor, a repulsa, a indignação não são sentidas pela coletividade da mesma forma como pelos indivíduos, explicou a relatora: “Estas decorrem do sentimento coletivo de participar de determinado grupo ou coletividade, relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo”. A ministra citou vários doutrinadores que já se pronunciaram pela pertinência e necessidade de reparação do dano moral coletivo.

        Em dezembro de 2010, a Segunda Turma se deparou com o tema novamente, desta vez em um recurso relativo a dano ambiental. Os ministros reafirmaram o entendimento de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar (REsp 1.180.078).

        No caso, a ação civil pública buscava a responsabilização pelo desmatamento de área de mata nativa. O degradador foi condenado a reparar o estrago, mas até a questão chegar ao STJ, a necessidade de indenização por dano moral coletivo não havia sido reconhecida.

        O relator, ministro Herman Benjamin, destacou que a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa. “A condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar”, disse Benjamin, sobretudo pelo dano interino (o que permanece entre o fato e a reparação), o dano residual e o dano moral coletivo.

        Explicou que

a indenização, além de sua função subsidiária (quando a reparação in natura não for total ou parcialmente possível), cabe de forma cumulativa, como compensação pecuniária pelos danos reflexos e pela perda da qualidade ambiental até a sua efetiva restauração.

        Nas Turmas de direito privado do STJ, a ocorrência de dano moral coletivo tem sido reconhecida em diversas situações. Em fevereiro de 2012, a Terceira Turma confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria de 23 degraus. Os ministros consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp 1.221.756).

        O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil.

        Esclareceu o relator que

é preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.

        Para o ministro Uyeda, este era o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento. A indenização ficou em R$ 50 mil.

        Por fim, em outro julgamento emblemático sobre o tema no STJ, a Terceira Turma confirmou condenação do laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1 milhão, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem o princípio ativo, o que ocasionou a gravidez de diversas consumidoras (REsp 866.636).

        O caso das "pílulas de farinha" – como ficou conhecido o fato – aconteceu em 1998 e foi resultante da fabricação de pílulas para o teste de uma máquina embaladora do laboratório, mas o medicamento acabou chegando ao mercado para consumo.

        Na origem, a ação civil pública foi ajuizada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo (Procon) e pelo Estado de São Paulo. Os fatos foram relacionados diretamente à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação que estes possuem e à compensação pelos danos morais sofridos.

        Os danos morais causados à coletividade foram reconhecidos logo na primeira instância, e confirmados na apelação. O juiz chegou a afirmar que “o dano moral é dedutível das próprias circunstâncias em que ocorreram os fatos”. O laboratório pediu, no recurso especial, produção de prova pericial, para que fosse averiguada a efetiva ocorrência de dano moral à coletividade.

        A ministra Andrighi considerou incongruente o pedido de perícia, na medida em que a prova somente poderia ser produzida a partir de um estudo sobre consumidoras individualizadas. Para a ministra, a contestação seria uma “irresignação de mérito, qual seja, uma eventual impossibilidade de reconhecimento de danos morais a serem compensados diretamente para a sociedade e não para indivíduos determinados”.

7 – ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FIXAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO

        A implementação material do Estado Democrático de Direito é medida imposta pela Constituição, conforme dito anteriormente. E tal situação será concretizada quando o Poder Judiciário, com uma postura racional e consciente, proteger os direitos e garantias constitucionais já consagrados formalmente, e mais, efetivá-los de fato.

        Entretanto, outros atores sociais têm papel fundamental neste processo, como é o caso do Ministério Público, instituição vocacionada para a defesa dos princípios democráticos.

        O sistema jurídico brasileiro foi amplamente modificado ante a percepção dos conflitos de massa. Consagrou-se a tutela coletiva como forma de conferir efetividade aos direitos metaindividuais, adotando-se novos mecanismos, tanto judiciais quanto extrajudiciais, de solução dessas disputas. O fundamento dos direitos coletivos estrutura-se nos direitos humanos fundamentais que, indiscutivelmente, por sua própria natureza, são de ampla relevância social.

        A Constituição da República, em seu artigo 127, caput, conferiu ao parquet a atribuição de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, na qualidade de órgão agente, dissociando-o da função eminentemente parecerista até então prevalecente. A instituição tornou-se, portanto, uma das protagonistas nas questões afetas às demandas de massa.

        O Ministério Público, em sua atuação, notadamente por meio de um perfil resolutivo, busca solucionar os conflitos com repercussão social fora do Judiciário, quando existe tal possibilidade. Para tanto, um dos principais instrumentos de que dispõe é o termo de ajustamento de conduta, no qual devem ser estipuladas cláusulas mínimas como forma de proteção contras as lesões ou ameaças de lesões aos interesses transindividuais.

        O Professor José dos Santos Carvalho Filho[28] define o termo de compromisso de ajustamento de conduta como:

o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais.

        O termo de compromisso surgiu no sistema jurídico brasileiro como aperfeiçoamento da tutela transindividual, visando reduzir as lides individuais com a solução, ainda no âmbito administrativo, das lesões difusas e coletivas.

        Divergem os estudiosos da matéria quanto a sua natureza jurídica. Segundo Cristiane Aneolito Ferreira[29], as principais correntes doutrinárias a respeito do tema defendem ser o termo: transação, ato ou negócio jurídico diverso ou, título executivo extrajudicial.

        A corrente que sustenta ser transação estipula que, na verdade, trata-se de avença com características próprias, não correspondendo, exatamente, aos acordos de direito privado. O Professor Hugo Nigro Mazzili, citado pela autora[30], argumenta que:

embora tenha o caráter necessariamente consensual, o compromisso de ajustamento não tem a mesma natureza contratual típica do Direito Privado, nem chega a ser propriamente uma transação de Direito Público. Trata-se, antes, de concessão unilateral do causador do dano, que acede em ajustar sua conduta às exigências legais, sem que o órgão público que toma seu compromisso esteja a transigir em qualquer questão ligada ao direito material, até porque não o poderia fazer, já que, em matéria de interesse transindividuais, o órgão público legitimado e o Estado não são titulares do direito lesado.

        Nesta senda, prevalece o entendimento que conjuga as duas últimas posições. O termo de ajuste de conduta é negócio jurídico diverso, pois é ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva e espontânea do compromitente em adequar-se a lei, e bilateral quanto à formalização, a que a lei atribui eficácia de título executivo extrajudicial (artigos 5, § 6º da Lei 7.347/85).

        Importante destacar que o termo de ajustamento de conduta constitui importante instrumento à disposição do Ministério Público para consecução de seus objetivos constitucionais, especialmente a tutela dos interesses metaindividuais.

        Neste ponto surge questão relativa à possibilidade de ser fixada no instrumento de ajuste a previsão de indenização por dano moral coletivo.

        Em vistas de sua finalidade, qual seja, solução dos conflitos transindividuais, a indenização arbitrada a título de dano moral coletivo poderá fazer parte tanto do termo de compromisso de ajustamento de conduta quanto da condenação imposta por meio de ação civil pública.

        Contudo, como ressaltado, a indenização por dano moral coletivo, como os demais institutos de tutela coletiva, insere-se no contexto maior de transformação positiva da realidade e implantação do Estado Democrático de Direito. Assim, com o fito de desafogar o tão assoberbado Poder Judiciário, e homenagear as relevantes prerrogativas dos demais atores sociais, especialmente o Ministério Público, prerrogativas estas fixadas em sede constitucional, é de se concluir pela possibilidade de fixação da indenização no instrumento extrajudicial, tudo a contribuir com a materialização daquele modelo de estado fixado no artigo 1º da Carta Magna.

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[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 de out. 1988. Disponível em: , acesso em: 28 de fev. 2013.

[2] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro – Um Novo Ramo do Direito Processual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 152.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, vol. 2 – Obrigações – Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 690,6 (formato epub).

[4] Verbete Dano. Dicionário de Português on line Michaelis-UOL. Disponível em < http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=dano>, acesso em: 28 fev. 2014.

[5] CARDIN, Valéria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 22,0 (formato epub).

[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4 – Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

[7] CARDIN, Op. Cit, p. 24,3 (formato epub).

[8] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. DOU DE 11/02/02, P. 1, Brasília, DF. Disponível em: , acesso em: 28 de fev. 2014.

[9] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. 3 – Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 189,1 (formato epub).

[10] CARDIN, Op. Cit, p. 26,8 (formato epub).

[11] TARTUCE, Flávio. Direito Civil, vol. 2 – Série Concursos Públicos – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, 2008.

[12] CARDIN, Idem, p. 33,4 (formato epub).

[13] BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Coleção de Leis do Brasil. Situação: Revogada. Disponível em: , acesso em: 28 de FEV. 2014.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 37. Brasília, DF, 12 mar. 1992 – DJ 17 mar. 1992. Disponível em: , acesso em: 28 de fev. 2014.

[15] BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa e Proteção do Consumidor. D.O. DE 12/09/1990, P. 1 (SUPLEMENTO), Brasília, DF, 11 de set. 1990. Disponível em: , acesso em: 28 de fev. 2014.

[16] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. D.O. DE 16/07/1990, P. 13563, Brasília, DF, 13 de jul. 1990. Disponível em: , acesso em: 28 de fev. 2014.

[17] TARTUCE, Op. Cit., p. 217.

[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459/BA 4ª Turma. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília, DF, 8 nov. 2005, DJ 13/03/2006 p. 334. Disponível em: , acesso em: 5 de mar. 2014.

[19] TARTUCE, Idem, p. 221.

[20] TARTUCE, Ibidem.

[21] PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Os Novos Danos: Danos Morais Coletivos, Danos Sociais e Danos por Perda de uma Chance. Ambitojuridico. Disponível em: , acesso em: 05 mar. 2014.

[22] PEREIRA, Op. Cit.

[23] GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, Idem, p. 247,8 (formato epub).

[24] BRASIL. Lei nº 7.347, de 24  de julho de 1985. Lei de Ação Civil Pública. DOFC DE 25/07/1985, P. 10649, Brasília, DF, 24 de jul. 1985. Disponível em: , acesso em: 5 de mar. 2014.

[25] LISBOA, Roberto Senesi. Manual de Direito Civil, vol. 2 – Obrigações e Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

[26] COELHO, Op. Cit., p. 701,2 (formato epub).

[27] Dano Moral Coletivo Avança e Inova na Jurisprudência do STJ. Assessoria de Comunicação do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, jun. 2012. Disponível em: , acesso em: 08 mar. 2014.

[28] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: Comentários por Artigo (Lei nº 7.347, de 24/7/85). 7ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 222.

[29] FERREIRA, Cristiane Aneolito. Termo de Ajuste de Conduta Celebrado Perante o Ministério Público do Trabalho. 2011. Dissertação de Mestrado – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2011, p. 61.

[30] FERREIRA, Op. Cit., p. 63.

Elaborado em março/2014