A legitimidade passiva da União na repetição do indébito do imposto de renda retido na fonte dos servidores dos Estados, Distrito Federal e municípios

            A princípio, convém realçar, que o presente trabalho tem por escopo demonstrar a legitimidade passiva judicial da União na repetição do indébito do imposto de renda retido na fonte - IRRF dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios, respaldando-se no direito constitucional e tributário, em que pese, com a devida vênia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreender pela inexistência de responsabilidade federal.           

             A preservação da estrutura Federativa do Estado Democrático e de Direito (art. 1º e art. 18 da CF/88) respalda-se preponderantemente na autonomia política de cada ente federado, que se consubstancia também em outros mecanismos previstos da Constituição Federal, como a autonomia financeira. Esta autonomia estabelece-se eminentemente na distribuição de competências tributárias. Com referência ao imposto de renda a Carta da República dispõe:

Art.153. Compete à União instituir imposto sobre:

[...]

 III – renda e proventos de qualquer natureza.

             A Lei Maior quando versa sobre o Sistema Tributário Nacional estabelece:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e suas espécies, bem como em relação, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes.

             As referidas normas gerais estão estabelecidas na Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), devidamente recepcionada pela ordem constitucional de 1988 com o status de Lei Complementar. Cumpre observar que, a norma geral estabelece que a competência tributária é indelegável:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outras,...                           

             Como se depreende dos textos constitucionais e legais, o imposto de renda é de competência privativa da União.  

             É inegável que, após a arrecadação as normas que regem são as de Direito Financeiro. A Carta Magna na Seção VI – Da Repartição das Receitas Tributárias, referente ao Título VI – da Tributação e do Orçamento, dispõe:

Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

(...)

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

               Como visto, o texto dos dispositivos da Lex Legum versa sobre a distribuição de receitas – Direito Financeiro - não fazendo referência a competência tributária da União (art.153, III da CF/88), nem aos seus contribuintes. O eminente prof. Kiyoshi Harada leciona:

 “Entretanto, a repartição de receitas tributárias nenhuma relação tem com os contribuintes; interessa apenas às entidades políticas tributantes; insere-se no campo da atividade financeira do Estado, objeto de estudo pelo Direito Financeiro.

  Já se tornou tradição entre nós a Constituição, após outorgar competência tributária privativa para cada uma das entidades políticas, prever o mecanismo de participação de uma entidade no produto de arrecadação de impostos da outra.” (HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas, 2005, p. 70 – 71)

             Ademais, a mesma Constituição Federal cria uma espécie de compensação do produto arrecadado com Fundo de Participação dos Estados, Distrito Federal e Municípios (§ 1º, art. 159), verbis:

Art. 159. A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

§ 1º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencentes aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos artigos 157,I e 158,I.

            Ratifica-se a regência do Direito Financeiro, mediante o cálculo a ser feito pela União na distribuição do Fundo de Participação, devendo excluir a parcela arrecadada do imposto de renda retido dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 159, § 1º - ...nos termos dos artigos 157, I e 158, I, da CF/88). Como se extrai, do magistério do voto eminente ministro relator Ari Pagendler, do STJ:

“Tributário. Imposto de Renda retido na fonte. O imposto de renda é tributo federal, instituído pela União, de modo que, ao descontá-lo na fonte da remuneração dos seus servidores, o Município está subordinado ao que dispõe a legislação própria de natureza federal; pouco importa que o produto da arrecadação dessa parcela do tributo pertença ao próprio Município (CF, art.157, I), por que esse dispositivo nada tem haver com a relação tributária, encerrando normas de direito financeiro...” (STJ 2ª Turma , AgRg em AG 136.969/MG, relator Min. Ari Pargendler, maio/1997)

            Assim como, da inteligência do julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS-PRÊMIO PAGAS EM DINHEIRO. ILEGALIDADE. ARRECADAÇÃO PELOS ESTADOS. AÇÃO DE REPETIÇÃO.

1. É isento de imposto de renda o pagamento recebido como indenização por ocasião da despedida ou da rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido em lei (Lei nº 7.713/88 - art. 6º, V). 2. A mesma regra deve ser aplicada em relação aos pagamentos feitos à conta de férias, abono- assiduidade e licença-prêmio convertidos em pecúnia por necessidade do serviço, pois representam uma compensação (indenização) pelo não afastamento do serviço. 3. Conquanto pertença aos Estados o produto da arrecadação do IRPF incidente sobre os rendimentos pagos a seus servidores (art. 157, I - CF), a responsabilidade pela repetição do indébito é da União, visto como, ao creditar aos Estados a parcela do respectivo Fundo de Participação, compensa dos valores repassados o produto daquela arrecadação (art. 159, I e II, § 1º). 4. Provimento parcial da apelação do Estado de Minas Gerais e da remessa oficial. Improvimento da apelação da União.”(Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL, Proc: 199901001181220 UF: MG Órgão Julgador:TERCEIRA TURMA, Data: 4/4/2000 Docto: TRF100097094)

            É indubitável a independência e autonomia do Direito Financeiro. E, é evidente que a repartição de receitas tributárias não envolve os contribuintes (sujeitos passivos na relação tributária), e sim os entes políticos da federação.

            Como se depreende, a repetição do indébito tributário é regida pelas normas gerais definidas pelo Código Tributário Nacional (CTN) e pela legislação específica, não se confunde com o indébito civil stricto sensu, disciplinada sua repetição pelo Código Civil. O CTN dispõe:

Art.165, do CTN – O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

As leis federais, concernentes ao imposto de renda, não fazem qualquer ressalva ou distinção as pessoas físicas, estando obrigadas a declarar os rendimentos e o imposto retido na fonte. Como transcrito, logo abaixo, caso apurado saldo negativo a pagar (retenção indevida ou a maior) a pessoa física receberá a restituição automaticamente:

                                LEI  9.250/95:

                                Art. 7º A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal.

                                LEI 7.450/85:

                                Art 8º - As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de rendimentos, na qual se determinar o saldo do imposto a pagar ou a restituir, observadas as seguintes normas:

                                [...]

                                V - o resultado será corrigido monetariamente (§ 1º deste artigo) e o montante assim determinado constituirá, se positivo, o saldo do imposto a pagar e, se negativo, o imposto a restituir.

            O Código Tributário Nacional conceitua:

Art. 121. Sujeito Passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.                

                                 Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.

              Está claro, portanto, que por ser a competência tributária indelegável (art. 7º, do CTN), o sujeito passivo é o servidor, independente do ente político a que esteja vinculado (art. 121, CTN) e o sujeito ativo é a União, titular da competência tributária (art. 119, CTN). É tão evidente que a própria Secretaria da Receita Federal – SRF realiza as repetições do indébito, como exterioriza confirmando o seu posicionamento:

“Solução da Consulta nº 28, realizada pela Superintendência Regional da Receita Federal/3ª Região Fiscal, de 14 de novembro de 2002 – Assunto: Normas de Administração Tributária - EMENTA: Restituição. Competência para Restituir. A Competência para restituir IRRF pago a maior ou indevidamente, ainda que a fonte retentora seja estados ou municípios, é da Secretaria da Receita Federal. DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, arts. 157, 158 e 159.” fonte:<http://www.receita.fazenda.gov.br/ historico/legislacao/processoconsulta/ 2002/disit03rf/novembro/EDISIT03RF1411200200028.htm>.Acesso: 17/07/2006    

            Mister se faz ressaltar, que a Secretaria do Tesouro Nacional se pronuncia em comunicado ao examinar o mencionado procedimento da SRF, inclusive fazendo referência a decisão do Tribunal de Contas da União:

“d) - RESTITUIÇÕES DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE PELA UNIÃO (IRRF - União) Recentemente, o Tribunal de Contas da União, a quem compete a fiscalização das transferências constitucionais, ao analisar essa matéria, emitiu a Decisão nº 125/2002-TCU – PLENÁRIO, de 27.2.2002, cujo voto reproduzimos a seguir, onde o Relator assim se pronunciou: "entendo não haver irregularidade no procedimento adotado pela SRF quanto à devolução do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, ou pela STN, quanto à repartição de que trata o art. 159 da Constituição.  FABIO DE OLIVIERA BARBOSA Secretario do Tesouro Nacional”(disponível: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/hp/ downloads/COMUNICADOFPM.htm>, acesso em: 09/07/2006)

  É induvidoso, dada a notoriedade, que mediante processamento informatizado de ajuste anual do imposto de renda - IR a Receita Federal realiza as restituições do imposto de renda retido na fonte, caso este tenha sido pago indevidamente ou a maior, inclusive com juros Selic, sem criar restrições ou distinções quanto ao ente a que se vincula, servidor estadual, distrital ou municipal.

Convém frisar, que seria extremamente complexo e burocrático, após o processamento das declarações do IR pessoa física que é realizado pela União, os servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios requererem a estes entes suas restituições, como visto o fato não acontece, em obediência inequívoca a inteligência do legislador constituinte originário (art. 157, I e art. 158, I c/c art. 151, I, “a” e b”, § 1º, todos da CF/88)  

Impende registrar, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que a União não possui legitimidade passiva para figurar judicialmente na ação repetição do indébito do imposto de renda retido exclusivamente na fonte, dos rendimentos de caráter indenizatório (abono, férias não gozadas, licença prêmio, etc...) dos servidores estaduais, distritais e municipais, sendo, consequentemente, da competência da Justiça Estadual:

TRIBUTARIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE PELOS MUNICIPIOS DE SEUS SERVIDORES.

- É da competência da Justiça Estadual processar e conhecer da demanda contra retenção do Imposto de Renda, no pagamento de vencimento de servidor público estadual ou municipal, haja vista que, a teor do art. 157, I, da CF, que tal tributo é arrecadado e se incorpora ao patrimônio dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso.

- As Férias e Licença-Premio pagas em pecúnia pelo Estado ou pelo Município caracterizam indenização. Não constituem, assim renda tributável.

- Agravo Regimental Improvido. (STJ, 1ª Turma. ARAI 153.194/MG, Rel. Min. Delgado. DJU de 04.05.98, p.96).

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE  PREQUESTIONAMENTO. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO-GOZADAS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA  N. 83/STJ. PRECEDENTES.

1. O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados é requisito indispensável à admissibilidade do recurso especial. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. O STJ pacificou o entendimento de que a Justiça estadual é competente para processar e julgar causas em que se discute a incidência do imposto de renda sobre valores pagos a servidores estaduais a título de férias e licença-prêmio não-gozadas.

3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83/STJ).

4. Recurso especial não-conhecido (STJ, 2ª Turma. REsp 256206 / MG ; Rel. Min. Otávio Noronha. DJU 20.02.2006, p.  253)

              Roborando o assunto, a Receita Federal no Parecer Normativo nº 1, publicado no DOU de 25/09/2002, estabelece a distinção entre a retenção do imposto de renda exclusivamente na fonte e a retenção do IR por antecipação a compor a base de cálculo anual (ajuste):

               “IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA. RESPONSABILIDADE.

No caso de imposto de renda incidente exclusivamente na fonte, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora.

IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. RESPONSA-BILIDADE.

Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

(...)

Retenção exclusiva na fonte

8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário.

9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte.

Imposto retido como antecipação

11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.” (fonte: http://. acesso: 15/07/2006)

              Como demonstrado, de uma forma geral, a União possui a competência constitucional indelegável quanto ao imposto de renda - IR. Reiterando, mais uma vez, a jurisprudência do STJ se refere aos valores retidos exclusivamente na fonte (verbas de caráter indenizatório), não devendo se confundir com os rendimentos que têm a retenção do IR por antecipação que deverão compor o ajuste anual e são dependentes de homologação privativa da autoridade administrativa federal (União), para o lançamento do crédito tributário (art. 153, da CF/88; art. 7º, 119 e 142, do CTN). 

              É notório também que no caso dos portadores de Moléstia Grave, a Secretaria da Receita Federal não faz qualquer ressalva no sentido da vinculação do requerente, se este é da União ou do Estado ou do Município, realizando as repetições do indébito retido na fonte.

              Ademais, no caso dos portadores de Doenças Graves acima referidos, considerando a exigência da homologação do lançamento, atividade privativa da União, a Receita Federal viabiliza a liberação das retenções indevidas desde que seja apresentada a declaração do imposto de renda, demonstrando que os rendimentos recebidos são isentos e esta condição é comprovada mediante a apresentação toda a documentação exigida por lei (laudo de perícia médica, ato de aposentadoria, etc)

“Obrigatoriedade na entrega da Declaração IRPF

A isenção do Imposto de Renda Pessoa Física não isenta o contribuinte de seus deveres de apresentar a Declaração IRPF. Caso se situe em uma das condições de obrigatoriedade de entrega da referida declaração, esta deverá ser entregue normalmente.”

Fonte:. Acesso: 15/09/2006

              Sendo assim, explica-se, o porquê da Receita Federal pacificamente restituir o imposto de renda indistintamente, seja servidor público federal, estadual, distrital ou municipal, após homologação do devido ajuste anual.   

               Desse modo, indubitável o reconhecimento da legitimidade passiva da União, sendo responsável pela repetição do indébito tributário do imposto de renda sujeito à homologação retido na fonte indevidamente ou a maior.