Possibilidade jurídica de decretação de ofício da prescrição do crédito tributário da União constituído pelo lançamento direto

RESUMO

Este trabalho tem por finalidade demonstrar como a obrigação tributária ex lege denominada crédito tributário da União é constituída de ofício e exigida no processo administrativo fiscal e na execução fiscal, analisando a possibilidade jurídica do reconhecimento de ofício da sua prescrição.

Palavras-chave: Crédito tributário. prescrição. reconhecimento de ofício.

ABSTRACT

This work has for purpose to demonstrate as the obligation former tax lege called credit tributary of the Union is constituted ex-officio and demanded in the fiscal administrative proceeding and the tax foreclosure, analyzing the legal possibility of the recognition ex-officio of its lapsing.

Keys-words: Credit tributary. lapsing. recognition ex-officio.

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO - 2 – CAPÍTULO I – CONSTITUIÇÃO E EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA UNIÃO LANÇADO DE OFÍCIO 3 – CAPÍTULO II – A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA UNIÃO LANÇADO DE OFÍCIO - 4 – CAPÍTULO III – CONSIDERAÇÕES FINAIS - REFERÊNCIAS.

1 - INTRODUÇÃO

No presente artigo científico, são analisados e discutidos trabalhos já publicados, mediante pesquisa bibliográfica prévia. O tema objeto da pesquisa refere-se ao Direito Administrativo, relativamente à análise da possibilidade jurídica da decretação de ofício da prescrição do crédito tributário da União, em especial aquele constituído pelo lançamento de ofício e formalizado no processo administrativo fiscal, tanto no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, quanto na esfera da execução judicial promovida pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Originalmente, a prescrição, como matéria de mérito, sempre foi concebida como uma exceção, ou seja, a provocação pela parte era imprescindível para o seu reconhecimento. Com a edição da Lei nº 11.180, de 16 de fevereiro de 2006, a prescrição passou a ser reconhecida de ofício inclusive em sede de execução fiscal. Esta alteração legislativa propiciou uma grande discussão a respeito da sua natureza jurídica. O exame doutrinário tem como parâmetro a natureza jurídica primitiva do instituto. Por seu turno, a jurisprudência analisa a prescrição tendo como referência a legislação aplicável.

No Capítulo I - Constituição e Exigência do Crédito Tributário da União Lançado de Ofício, são desenvolvidas algumas considerações sobre o direito das obrigações. Como o crédito tributário é uma obrigação ex lege, seguem-se explicações sobre a sua constituição, mediante o lançamento de ofício formalizado no ato administrativo denominado auto de infração. Também são abordadas noções gerais sobre o procedimento administrativo na Secretaria da Receita Federal do Brasil pertinente ao controle da sua legalidade para fins de apuração de sua liquidez e certeza e posterior cobrança judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

No Capítulo II - Prescrição do Crédito Tributário da União Lançado de Ofício, esse instituto, que extingue a pretensão pelo decurso de prazo, é analisado pelo enfoque de sua natureza jurídica de uma exceção ou de uma objeção.

No Capítulo III – Considerações Finais, é examinada a possibilidade jurídica de seu reconhecimento de ofício no processo administrativo fiscal da União e na execução fiscal.

2 - CAPÍTULO I - CONSTITUIÇÃO E EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA UNIÃO LANÇADO DE OFÍCIO

César Fiúza (2004, p. 187-256) leciona que, no ordenamento pátrio, o negócio jurídico é regido pela presunção juris tantum da boa-fé objetiva. Esse ato tem como objeto um direito disponível sobre o qual a vontade humana é dirigida com a finalidade de produzir efeitos impeditivos, modificativos ou extintivos em uma situação ou relação jurídica. Pode ser unilateral, quando depende somente de uma vontade, ou bilateral, quando depende de duas ou mais vontades. A sua análise deve ser efetivada nos planos da sua existência, da sua validade e da sua eficácia (artigo 104 e seguintes do Código Civil).

No âmbito da existência, o negócio jurídico pressupõe que a manifestação de vontade efetuada por sujeito com personalidade jurídica recaia sobre um bem de utilidade física ou ideal e que seja materializada de forma verbal, escrita ou silenciosa. A validade do negócio jurídico ou a sua regularidade formal e substancial depende de uma manifestação de vontade livre, consciente e isenta de má-fé de um agente capaz e legitimado para a prática daquele ato em relação a outro sujeito e de um objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e, ainda, que seja observada a forma prescrita ou não defesa em lei.

Relativamente a sua eficácia ou aos efeitos jurídicos pretendidos pelos sujeitos, o negócio jurídico contém elementos acidentais identificados como cláusulas que se estiverem presentes alteram a sua eficácia. A condição subordina o início (dies a quo) e o término (dies ad quem) dos seus efeitos à verificação de um evento futuro e incerto. Pode ser de natureza suspensiva, quando impede a aquisição e o exercício do direito até o seu implemento, ou de natureza resolutiva, quando desde logo o sujeito adquire e exerce o direito, que se extingue com o acontecimento da estipulação. É válida a condição meramente potestativa, cujo implemento depende da conduta de uma das partes, aliada a uma circunstância externa (art. 115 do Código Civil). Mas, a condição contraditória, como também contrária à Lei, à moral ou aos bons costumes, é nula. O encargo, como uma obrigação imposta ao beneficiário, autoriza a aquisição e o exercício do direito, desde que a sua execução não seja ilícita, impossível ou coersitiva, exceto, neste último caso, quando estiver presente o interesse geral.

Os vícios do negócio jurídico geram a sua anulabilidade, com efeito ex nunc. Já que o interesse protegido é privado, a parte deve alegar o vício na primeira oportunidade. O vício do consentimento fica caracterizado pela vontade declarada, diferente daquela almejada pelo sujeito, e decorre do erro, do dolo, da coação, do estado de perigo e da lesão. Na fraude contra credores de dívida pré-existente, pode ocorrer o vício social em que a intenção livre e consciente dos sujeitos é de prejudicar terceiro (eventus damini e o concilium fraudis), de modo a frustrar o direito ou violar a paridade entre os credores quirografários (par conditio creditoris).

A nulidade é o inverso da validade, já que ser válido significa atender aos pressupostos jurídicos, materiais e formais para ingressar e pertencer ao direito. A simulação é causa de nulidade, uma vez que a declaração de vontade é enganosa, com o escopo de produzir efeitos jurídicos diversos daqueles que são declarados pelos sujeitos. Como o interesse tutelado é público, a nulidade do negócio jurídico deve ser reconhecida de ofício, com efeito, ex tunc. Por outro lado, é válido o negócio dissimulado pretendido pelos sujeitos, desde que atendidas as exigências legais da modalidade implicitamente desejada.

Cabe ressaltar que, nos negócios nulos e anuláveis, pode haver a sanação geral das nulidades, pelo fim do prazo legal, para o ajuizamento da ação rescisória.

A obrigação civil origina-se da realização de um negócio jurídico, da ocorrência de um ato unilateral, da responsabilidade civil originária de um ato ilícito e ainda da própria Lei. Ela pode ser conceituada como a relação jurídica por meio da qual o sujeito ativo (credor) pode exigir do sujeito passivo (devedor) o cumprimento de uma prestação. Na obrigação natural, o credor não pode exigir o cumprimento da prestação pelo devedor, embora possa retê-la em caso de pagamento espontâneo.

Nesse sentido, uma obrigação não pode ser confundida com um dever de um sujeito, que decorre da necessária observância de certos comandos legais, sob pena de uma sanção, tampouco com o estado de sujeição, que é a inevitabilidade de um sujeito de suportar as conseqüências do exercício regular de um direito potestativo do outro, nem com o ônus jurídico que é o imperativo de um sujeito adotar uma certa conduta, como forma de aquisição ou conservação de um benefício.

As obrigações estão previstas no Código Civil em um rol exemplificativo. Elas são transitórias e próprias do direito pessoal. São constituídas por um vínculo jurídico que une um credor e um devedor a uma prestação. Todavia, pela teoria da tutela externa do crédito, também o terceiro, que não é sujeito do negócio, deve abster-se de praticar atos que impliquem a frustração das legítimas expectativas que foram criadas pela obrigação, sob pena de responsabilidade civil.

A prestação de “dar” é aquela que consiste na transmissão, entrega ou restituição do bem ao devedor; a de “fazer” funda-se na prática de um ato pelo devedor; e a de não fazer baseia-se na abstenção do ato ou tolerância de sua prática por parte do devedor. Quando configurada a mora na prestação da obrigação, nasce para o outro sujeito o direito de ajuizar uma demanda pedindo a subordinação do direito alheio ao direito próprio no prazo estabelecido em lei, sob pena de ocorrência da prescrição da pretensão.

Em conformidade com as lições de James Marins (2002, p. 151-321), a ação estatal de exigir tributos tem como escopo dotar o Estado de recursos para promover o bem-estar social. Como a tributação atinge direitos fundamentais do sujeito passivo, em contrapartida houve a delimitação constitucional da competência e do poder legislativo de tributar dos sujeitos ativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), por meio de princípios dentre os quais vale mencionar a legalidade, a isonomia, a irretroatividade, a anterioridade e o não confisco (artigo 145 e seguintes da Constituição Federal). A legislação tributária tem sua vigência e sua aplicação baseada nos princípios gerais do ordenamento jurídico (Lei de Introdução ao Código Civil e Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998).

O tributo é uma prestação compulsória em moeda corrente, que não seja uma medida coercitiva em face de ato ilícito, instituída em lei e exigida por meio de uma atividade administrativa vinculada aos ditames legais (artigo 3º do Código Tributário Nacional). Assim, esta é uma relação jurídica por meio da qual o sujeito ativo (credor) pode exigir do sujeito passivo (devedor), independentemente de sua vontade, o cumprimento, em moeda de curso forçado, da prestação que decorre da Lei e não de infração à Lei. O tributo pode ser especificado em imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuição social e empréstimo compulsório.

A norma jurídico-tributária deve conter os sujeitos da obrigação, a hipótese de incidência (fato gerador in abstrato) a base de cálculo e a alíquota. O fato gerador in abstrato da obrigação principal é o pagamento do tributo (obrigação de dar), ou seja, decorre de uma situação jurídica definida em lei necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador in abstrato da obrigação acessória tem por objeto prestações positivas ou negativas (obrigação de fazer ou de não fazer) no interesse da arrecadação e da fiscalização do tributo.

A ocorrência do fato gerador in concreto faz nascer a obrigação principal de pagamento do tributo, e seu adimplemento extingue o crédito dela originado. O não cumprimento da obrigação acessória in concreto converte-se em obrigação principal atinente à penalidade pecuniária (artigo 113 e seguintes do Código Tributário Nacional). Logo, o crédito nasce da obrigação da qual resulta a imposição de pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária, oportunidade em que tem cabimento falar em prescrição.

O lançamento direto é efetuado de ofício pela autoridade administrativa nos casos em que a legislação tributária que rege a matéria assim o determine. Cabe mencionar que, dentre outras, pode configurar ilícito tributário a falta de apresentação de declaração ou de atendimento a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, bem como quando restar comprovado que o sujeito passivo ou um terceiro valeu-se de ação, omissão, falsidade, dolo, fraude ou simulação em relação a qualquer elemento definido como de declaração obrigatória.

Nos casos em que restar evidenciada a infração à legislação, a autoridade administrativa tem o dever legal, vinculado e obrigatório de constituir o crédito, sob pena de responsabilidade funcional. O lançamento de ofício pode ser entendido como o procedimento administrativo que verifica a ocorrência do fato gerador in concreto da obrigação correspondente, determina a matéria, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo e aplica a penalidade cabível. O crédito regularmente constituído somente se modifica ou se extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei.

No âmbito da União, via de regra, o lançamento de ofício é formalizado mediante a lavratura do auto de infração por servidor competente no local da verificação da falta e deve conter a qualificação do sujeito passivo; a descrição dos fatos; a disposição legal infringida vigente à época da ocorrência do fato gerador; a determinação do crédito tributário, compreendendo os valores do tributo, dos juros de mora e da multa de ofício; a intimação ao sujeito passivo, para cumpri-la ou impugná-la no prazo legal; local, data e hora da lavratura; a assinatura do servidor autuante e a indicação de seu cargo ou função; e o número de matrícula (artigos 9º e 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972).

O auto de infração é um ato administrativo e, como tal, deve ser editado com finalidade pública, por autoridade competente, na forma prescrita na Lei, com objeto lícito, contendo expressamente os motivos de fato e de direito. Para fins de aferição destas circunstâncias, deve-se observar que a competência fica evidenciada quando o ato incluir-se nas atribuições legais do servidor que o praticou. A forma consiste na observância das formalidades indispensáveis à existência do ato. A legalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa no cumprimento à legislação que rege a matéria. A existência dos motivos fica demonstrada quando a matéria de fato ou de direito em que se ampara o ato é materialmente existente ou juridicamente adequada ao resultado obtido. A finalidade fica caracterizada quando a autoridade administrativa pratica o ato, buscando o fim fixado na norma de competência (Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965). A presunção da legalidade do auto de infração decorre da fé pública na aplicação dos requisitos de validade do ato administrativo, provando que foram atendidos os fundamentos de fato e de direito e quais pressupostos jurídicos materiais e formais para ingressar e pertencer ao direito. A invalidade, então, pode decorrer do implícito desrespeito a todo e qualquer requisito de validade.

O auto de infração ainda é revestido pelos atributos da presunção de legitimidade, cabendo prova em contrário, da auto-executoriedade, em que a Administração Pública deve levar a efeito seus próprios atos sem o concurso do Poder Judiciário, da imperatividade, que impõe seu cumprimento de forma obrigatória e coercitiva. O auto de infração tem os seguintes requisitos de validade: ser lavrado por agente público competente; obedecer à forma e ao objeto, de acordo com a legislação tributária; ser lavrado no interesse público, contendo como motivação os fatos e os fundamentos legais. Em face do princípio da obrigatoriedade, que é a força vinculadora da norma, este ato administrativo de império é formalizado com fundamento nas normas de direito público e com base nas prerrogativas que lhes são próprias. Também ele é um ato vinculado, já que é lavrado com amparo nas normas tributárias, não cabendo qualquer juízo de conveniência e oportunidade por parte da autoridade competente.

O lançamento regularmente notificado ao contribuinte pode ser modificado, na esfera administrativa, pela apresentação da defesa do sujeito passivo ou pela autoridade administrativa de ofício nos casos previstos em lei. Assim, a Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando ilegais, já que deles não se originam direitos; ou revogá-los, com fundamento na conveniência e oportunidade, desde que respeitados os direitos adquiridos (Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal).

Na esfera administrativa, a impugnação da exigência apresentada pelo sujeito passivo instaura a fase litigiosa no procedimento e deve ser formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão. Porém, o sujeito passivo impugnante pode questionar o crédito tributário em outro momento processual, quando demonstrar, de forma inequívoca, a ocorrência de fato que tenha correlação com as exceções legais (§ 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972). A peça de defesa deve ainda ser apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 dias, contados a partir da data em que for feita a intimação da exigência.

A impugnação deve conter a autoridade a quem é dirigida, a qualificação do sujeito passivo, os motivos de fato e de direito que fundamentem as alegações, os pontos de discordância e as razões. Deve ainda estar instruída com provas que o sujeito passivo possuir com a indicação das diligências e perícias que pretenda que sejam efetuadas. Cabe, todavia, à autoridade fiscal, promover de ofício a instrução do processo em relação a dados que estejam registrados em documentos existentes na própria Administração Pública (artigo 37 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; e artigos 14 a 16, 29 e 31 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972).

O julgamento do processo de exigência de tributos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil compete, em 1ª instância, às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, órgãos de deliberação interna e de natureza colegiada. O controle da legalidade da constituição do crédito tributário é formalizado nas decisões proferidas em processo administrativo fiscal em que ao julgador cabe, nas questões de direito, aplicar a lei de ofício e, nas questões de fato, formar seu livre convencimento motivado, a partir da verossimilhança ou probabilidade da sua ocorrência. Um ato administrativo decisório deve conter um relatório resumido, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação. A fundamentação deve ser escrita, expressa, sucinta, contextualizada, contemporânea, acessível e notificada ao sujeito passivo. O exame da questão na fase litigiosa restringe-se somente àquela que tenha sido expressamente contestada na impugnação. O não-enfrentamento de qualquer das matérias implica a concordância tácita do sujeito passivo. Assim, as questões não provocadas a exame na primeira oportunidade constituem matérias preclusas das quais não pode, o Conselho de Contribuintes, em sede recursal, tomar conhecimento, por afrontar o princípio do duplo grau de jurisdição (artigo 17 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF n.º 01-03.351, publicado no Diário Oficial da União, em 28 de setembro de 2001).

Havendo interesse de agir, ou seja, ocorrendo a sucumbência, o recurso contra a decisão de 1ª instância deve ser interposto junto ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, ao qual, cabe o julgamento do litígio em segunda instância. Deve ser observado o prazo de 30 dias, contados a partir da data da ciência da decisão do julgamento em 1ª instância. Estes atos de defesa, apresentados com observância da forma e nos prazos legais, têm o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário formalizado no auto de infração (artigo 25 do Decreto nº 70.235, de 1972; e inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional).

Esgotado o prazo de pagamento ou os 30 dias, a contar da ciência da decisão final proferida em processo administrativo regular, ocorre a preclusão administrativa, caso em que há estabilização da matéria, objeto de lançamento, que não mais pode ser questionada na via administrativa. Todavia, essa decisão não tem força conclusiva do ato jurisdicional. Também ocorre a preclusão, relativamente à matéria, objeto de pedido de parcelamento, de confissão irretratável da dívida, de extinção sem ressalva do débito por qualquer de suas modalidades. Esse efeito alcança inclusive a propositura pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional de ação judicial com o mesmo objeto, já que esse procedimento tem como conseqüência a desistência da impugnação apresentada e o recurso interposto no processo administrativo fiscal (Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997; e Portaria MF nº 58, de 17 de março de 2006). 

James Marins (2002, p. 562-614) defende a tese de que quando o sujeito passivo não mais puder questioná-lo administrativamente, o crédito tributário fica definitivamente constituído e pode ser inscrito como Dívida Ativa da União pela Procuradoria da Fazenda Nacional, onde também é feito o controle da sua legalidade e a apuração de sua liquidez e certeza. A fase cobrança judicial do título executivo extrajudicial correspondente está prevista especificamente na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, aplicando subsidiariamente as determinações do Código de Processo Civil. Com a petição da Fazenda Pública exeqüente protocolizada junto à Justiça Federal, o executado é citado para adimplir a prestação ou garantir a execução, no prazo de cinco dias. Se nesse prazo não houver pagamento da dívida, é feita a penhora de bens do executado e a sua intimação para a oposição de embargos à execução no prazo de 30 dias. Nessa oportunidade, o executado pode alegar toda matéria útil à sua defesa, incluindo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do crédito tributário; requerer a produção de provas; juntar documentos e indicação do rol de testemunhas. Transcorrido esse prazo sem oposição de embargos, a conversão do crédito tributário em dinheiro efetua-se mediante leilão, em que há avaliação do bem, publicação de editais e lavratura do auto de arrematação, ocasião em que a propriedade do bem penhorado é transferida para o 3º adquirente (artigo 39 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964; artigo 201 e seguintes do Código Tributário Nacional da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980; artigo 158 do Decreto nº 99.244, de 10 de maio de 1990; e inciso VII do art. 585 do Código de Processo Civil).

3 - CAPÍTULO II - A PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DA UNIÃO LANÇADO DE OFÍCIO

Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 29-402) ensina que a tríade processual tem três institutos fundamentais, quais sejam: a jurisdição, a ação e o processo. Esses institutos estão constitucionalmente tutelados pelas cláusulas pétreas referentes ao direito de que o feito seja processado e julgado por um juiz natural, mediante um processo legal, em que o contraditório e a ampla defesa são garantidos aos sujeitos (inciso LIII, inciso LIV e inciso LV do art. 5º; e § 4º do art. 60, todos da Constituição Federal).

A jurisdição é uma função estatal de compor os litígios com análise de mérito por meio do processo. Este instituto pode ser examinado como um poder que decorre da soberania do Estado o qual avocou para si a administração da justiça (princípio da substitutividade), como uma função estatal de prestação da tutela jurisdicional desde que provocado (princípio da indeclinabilidade), e ainda como uma atividade que se desenvolve mediante atos processuais.

No que se refere ao direito subjetivo de ação, o Estado tem o monopólio da jurisdição e lhe cabe prestá-la sempre que provocado. Assim, ação é o direito do autor da demanda ao julgamento do mérito da causa, ou seja, de obter do Estado-juiz um julgamento de mérito. Para tanto, certas condições devem ser preenchidas, quais sejam: a legitimidade ad causam, que é conferida ao titular do direito violado, o interesse de agir, que se traduz na propositura da ação adequada, e a possibilidade jurídica ou licitude do pedido. Também devem estar identificadas as partes, ou seja, quem pede e em face de quem se pede, a causa de pedir composta dos fatos e os fundamentos jurídicos e o pedido, agrupando o provimento jurisdicional e o bem da vida.

O processo é uma série de atos interligados e coordenados com o escopo de materializar a tutela jurisdicional. O processo tem sede constitucional e natureza de cláusula pétrea, já que o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa são assegurados às partes do processo judicial ou administrativo (inciso LV do art. 5º; e § 4º do art. 60, todos da Constituição Federal). Estes direitos fundamentais devem ser observados, e, assim, as partes devem ser notificadas a comparecer a todos os atos processuais e ainda a apresentar defesa técnica, autodefesa e as provas em direito admitidas. O princípio do devido processo legal, que é basilar para a efetividade dos processos judiciais e administrativos, garante que as decisões sejam proferidas com base em normas previamente estabelecidas, com a participação equânime das partes, de modo a outorgar a proteção efetiva dos direitos humanos. Como um instrumento da jurisdição, há pressupostos processuais que devem ser observados para que haja o provimento jurisdicional. Tais elementos estão relacionados à existência do processo pertinentes à competência do juiz, ao pedido do autor, à citação válida do réu e à capacidade postulatória. Os pressupostos de validade do processo estão relacionados à petição inicial apta, ao juízo competente, à imparcialidade do juiz, à capacidade de ser parte e à capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processum). O exame ainda compreende os pressupostos processuais negativos como a litispendência, a coisa julgada e a preclusão. No que se refere ao provimento jurisdicional, o processo pode ser de conhecimento, de execução e cautelar.

No processo de conhecimento, há a declaração de certeza do direito em atividade jurisdicional autônima. Na sentença meramente declaratória, há a declaração de um direito pela existência ou inexistência de uma relação jurídica. A constituição ou modificação de uma relação jurídica ocorre na sentença constitutiva. A condenação, na sentença, decorre do acolhimento do pedido do autor, ou seja, o magistrado verificando da existência de um direito violado deve aplicar a penalidade respectiva ao réu, tendo em vista a falta de observância das normas jurídicas que regem a matéria.

Também, há a autonomia da atividade jurisdicional no processo de execução, que visa compelir o devedor ao pagamento do título executivo.

O provimento acautelatório, que tem por escopo dar efetividade ou utilidade ao processo principal, ocorre no processo cautelar em que não há autonomia da atividade jurisdicional, uma vez que é apenas um instrumento provisório e antecipado de um futuro e incerto provimento no processo de conhecimento e no processo de execução.

Em face do ajuizamento da demanda pelo autor, deve ser aberta a oportunidade para que o réu se defenda, já que é imperativo que se estabeleça um embate dialético em igualdade de condições. As alegações do réu podem ter a natureza de exceção ou de objeção (artigo 297 e seguintes do Código de Processo Civil). As objeções são matérias de ordem pública que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição ordinária. Têm-se como exemplos as condições da ação e os pressupostos processuais. Por outro lado, as exceções são matérias de defesa atinentes a direitos disponíveis e que devem ser alegadas pelo réu na primeira oportunidade, sob pena de ocorrer a preclusão, uma vez que não podem ser declaradas de ofício pelo juiz. A prescrição originalmente tratada como uma exceção, com o advento da Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, passou a ser manejada por alguns intérpretes como sendo uma objeção.

Tem pertinência passar à análise do que seja matéria de ordem pública. Antônio Houaiss (2003, p. 2.076) conceitua que ordem pública é a situação de legalidade em que o agente aplica a lei de ofício e o particular faz ou deixa de fazer de acordo com a lei, ou seja, é a reunião dos preceitos cogentes que não são disponíveis e que tutelam toda a vida orgânica do Estado. Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 355-402) diz que, pela falta de definição de seu conteúdo, pode ainda ser entendida como um conceito indeterminado, cabendo ao intérprete suprir-lhe a falta, com fundamento na preservação de valores fundamentais. A matéria de ordem pública é aquela atinente ao direito indisponível, que pode ser examinada de ofício, a qualquer tempo ou em qualquer grau de jurisdição ordinária, haja vista ser tema relativo à admissibilidade da demanda. As matérias de defesa tais como as condições da ação e os pressupostos processuais são inquestionavelmente questões de ordem pública que podem ser alegadas pelo réu na primeira oportunidade, sob pena de arcar com as custas do retardamento. Com o juízo negativo de admissibilidade, pela existência de alguma dessas causas, o processo é extinto sem resolução do mérito, caso em que ocorre a preclusão, quando não mais couber recurso nas instâncias ordinária e extraordinária (artigo 267 e no artigo 301 do Código de Processo Civil).

Para Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 692-702) e Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 463-481), este instituto é uma exceção que aproveita ao devedor e não tem proteção ipso jure ou legal. É a perda do direito subjetivo de ação que ocorre pela desídia da parte que não exerce sua pretensão no prazo legal. A prescrição extingue o direito do credor de exigir a prestação do devedor pelo não exercício de sua pretensão no prazo legal. A prescrição intercorrente se opera pela desídia do autor, que deixa a demanda sem andamento pelo lapso de tempo legal.

Assim, a prescrição nada mais é que o efeito que o decurso do tempo opera sobre a pretensão, tornando-a inócua. Todavia, mantém incólume o direito no qual se funda a pretensão. Entretanto, na hipótese de o titular vir a exercitar o seu direito de ação, que jamais lhe poderá ser obstado, estará o juiz impedido de conceder o comando suplicado, já que por força de lei deverá proclamar a prescrição e abreviar o curso do feito. Sempre haverá para o titular do direito a possibilidade de demandar o devedor da prestação, visto que não lhe será tolhido o direito de fazer distribuir e ainda de buscar a triangulação jurisdicional.

A prescrição, sob o aspecto da extinção da pretensão, é aplicável ao processo de conhecimento cuja sentença seja de natureza condenatória. É matéria de defesa de mérito, que resulta do decurso do lapso temporal previsto em lei, pela inércia do titular do direito material violado. Para tanto, há que existir previsão normativa equivalente no direito material.

Os prazos prescricionais são fixados por normas cogentes e, por esta razão, não podem ser alterados pela vontade das partes. No silêncio normativo, aplica-se o prazo geral de 10 anos. Embora a prestação prescrita, sendo uma obrigação natural, não possa ser objeto de defesa a quem aproveita, admite-se a sua renúncia de forma expressa ou tácita, desde que posterior à sua consumação.

Em conformidade com as lições de Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 395-399) e Fredie Didier Júnior (2007, p. 491-514), com a alteração legislativa trazida pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, a prescrição deve ser pronunciada de ofício como forma de implementar a razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal), já que propicia ao Estado-juiz prestar a jurisdição em tempo hábil. Todavia, essa norma deve estar harmonizada com o imperativo da segurança jurídica, porque suprime da parte, a quem interessa o instituto, a possibilidade de sua provocação, e do Estado-juiz, a observância da sua natureza jurídica original de exceção. Assim, embora a prescrição possa ser pronunciada de ofício, ela se distingue das matérias de ordem pública, uma vez que se trata de questão relativa ao mérito da causa e que pode ser convencionada pelas partes. Ademais, o seu reconhecimento tem o condão de extinguir o processo com resolução de mérito, que torna imutável e indiscutível a sentença. Tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas e não mais se sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

Adotando uma interpretação sistemática e teleológica das normas de regência da questão, a alteração legislativa não rompeu a natureza jurídica original desse instituto, que está intimamente relacionado com direitos disponíveis, manejado de acordo com a discricionariedade das partes. A sua decretação de forma sumária destitui os litigantes dos direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (artigos 269, 467 e 468 do Código de Processo Civil). Os princípios informadores do nosso sistema tributário não admitem a prescrição indefinida. Após o decurso do prazo legal, sem que o credor promova a sua execução, a lide deve ser estabilizada mediante o reconhecimento da prescrição como imperativo da segurança jurídica aos sujeitos ativo e passivo da prestação. Nesse sentido, os prazos prescricionais estão fixados em normas cogentes e, por esta razão, não podem ser alterados pela vontade das partes.

No que se refere especificamente ao crédito tributário, James Marins (2002, p. 151-321) leciona que a prescrição é uma das modalidades de sua extinção, que se materializa pelo decurso do prazo de cinco anos contados a partir da data da sua constituição definitiva, sem que o sujeito ativo ajuíze a demanda respectiva com a finalidade de cobrá-lo (inciso V do artigo 156 e artigo 174 do Código tributário Nacional e Decreto nº 20.910 de 6 de janeiro de 1932).

A interrupção da prescrição no âmbito extrajudicial ocorre por qualquer ato inequívoco que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, tal como a confissão de dívida efetivada pelo sujeito passivo, com a apresentação do Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e da Declaração de Compensação – PER/DCOMP (artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e § 4º do artigo 26 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005) da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF (artigo 5º do Decreto-lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984; Portaria MF nº 118, de 28 de junho de 1984; e artigo 10 da Instrução Normativa SRB nº 786, de 19 de novembro de 2007) e do Pedido de Parcelamento (§ 5º artigo 11 da Lei. nº 10.522, de 19 de julho de 2002). Na esfera judicial, a interrupção tem cabimento pelo despacho que ordenar à citação do executado para pagar ou apresentar embargos na execução fiscal, pelo protesto ou por qualquer ato que constitua o devedor em mora.

A suspensão da prescrição do crédito tributário decorre da pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito, da moratória, do depósito do seu montante integral, das reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, da concessão de medida liminar em mandado de segurança, da concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, do parcelamento e da inscrição do crédito tributário como dívida ativa da União por 180 dias ou até distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo (artigo 151, § 2º do art. 161 do Código tributário Nacional; e § 3º do artigo 2º da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980). Por seu turno, a lei das execuções fiscais determina que o curso da execução pode ser suspenso judicialmente por um ano, enquanto o devedor não for localizado ou não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, oportunidade em que os autos serão arquivados e não corre o prazo prescricional. Decorrido o prazo prescricional de cinco anos da decisão judicial que ordenar o arquivamento dos autos de execução, o juiz poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (artigo 40 da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004).

Na esfera administrativa, diferentemente, prevalece a obrigatoriedade da aplicação das normas cogentes do ordenamento pátrio com força vinculante (artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil). O princípio da legalidade é um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, e o agente publico é obrigado a aplicar a legislação tributária de ofício (artigo 37 da Constituição Federal e Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999). Vale ainda mencionar que a Portaria MF nº 259, de 28 de maio de 1980, preceitua que, no processo administrativo fiscal referente a créditos tributários da União em curso perante os órgãos vinculados ao Ministério da Fazenda, devem ser apreciados sem considerar a ocorrência da prescrição, salvo se expressamente argüida pelo sujeito passivo. Além disso, o inciso III do artigo 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, determina, dentre outros, que é dever do servidor observar as normas legais e regulamentares (BULOS, 2005, p. 637-648; MEIRELLES, 2005, p. 87-115).

Por conseguinte, o agente público não pode reconhecer de ofício a prescrição do crédito tributário, por ser matéria atinente a direito disponível e ainda por falta de previsão legal no âmbito do direito processual administrativo. Ademais, a prescrição, na condição de instituto de mérito e de exceção, deve ser argüida pela parte a quem interessa, sob a pena de cercear o direito do administrado. O reconhecimento de ofício da prescrição do crédito tributário em desfavor da Fazenda Pública fere a supremacia do interesse público, já que a matéria tem relevância, e a sua regulamentação merece uma abordagem diferenciada. Ainda que a celeridade, a efetividade processual, a segurança e a estabilidade das relações jurídicas sejam de necessária implementação, estes princípios devem ser analisados em consonância com os demais princípios que regem a atuação do agente público, em especial com o princípio da legalidade. Vale esclarecer que não há decisões administrativas em que tenha sido examinada a possibilidade jurídica da decretação de ofício da prescrição do crédito tributário da União constituído pelo lançamento efetuado pela autoridade administrativa, tendo em vista as disposições contidas na Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006.

No que se refere à execução fiscal, vale mencionar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admitia o reconhecimento de ofício da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial. Com o advento da Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, foi outorgada ao Estado-juiz a possibilidade de declarar de ofício a inexigibilidade do crédito pelo decurso do prazo prescricional da pretensão. Tendo em vista o permissivo legal, tem cabimento a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, ficando inclusive desnecessária a oitiva da Fazenda Pública. Nesse sentido, para esse fim, perdeu o objeto a análise de o direito questionado ser ou não ser de natureza patrimonial.  Assim sendo, a prescrição passou a ser entendida como uma objeção, ou seja, matéria de ordem pública que deve ser decretada de ofício. Ademais, sendo a norma indicada de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso (STJ, REsp 814.535/RS, Ministro José Delgado, DJU de 30/10/2006, p. 255, STJ, REsp 839.591/RS, Ministro José Delgado, DJU de 05/10/2006, p. 264, STJ, REsp 838.352/RS, Ministro José Delgado, DJU de 05/10/2006, p. 258, STJ, REsp 837.420/RS, Ministro José Delgado, DJU de 05/10/2006, p. 258, STJ, REsp 843.557/RS, Ministro José Delgado, DJU de 20/11/2006, p. 287, STJ, REsp 855.525/RS, Ministro José Delgado, DJU de 18/12/2006, p. 339, STJ, REsp 922.211/SP, Ministro José Delgado, DJU de 02/08/2007, p. 418, STJ, REsp 843.760/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 15/09/2006, p. 301, STJ, REsp 861.494/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 02/02/2007, p. 387, STJ, REsp 846.086/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 15/09/2006, p. 302, STJ, REsp 844.844/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 15/09/2006, p. 302, STJ, REsp 856.149/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 25/09/2006, p. 261, STJ, REsp 855.268/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 25/09/2006, p. 260, STJ, REsp 861.421/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 15/09/2006, p. 309, STJ, REsp 872.461/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 31/10/2006, p. 275, STJ, REsp 843.077/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 25/08/2006, p. 340, STJ, REsp 841.898/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 25/08/2006, p. 339, STJ, REsp 861.142/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 02/10/2006, p. 260, STJ, REsp 845.977/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 21/09/2006, p. 252, STJ, REsp 856.850/RJ, Ministro Castro Meira, DJU de 12/09/2006, p. 262, STJ, REsp 863.938/RS, Ministro Castro Meira, DJU de 08/02/2007, p. 319, STJ, REsp 801.445/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 29/11/2007, p. 185, STJ, REsp 716.719/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 14/05/2007, p. 251, STJ, REsp 841.183/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 10/12/2007, p. 300, STJ, REsp 798.932/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 29/11/2007, p. 182, STJ, REsp 837.300/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 28/08/2006, p. 244, STJ, REsp 838.068/RS, Ministra Denise Arruda, DJU de 28/08/2006, p. 244).

4 - CAPÍTULO III - CONSIDERAÇÕES FINAIS

A obrigação é um negócio jurídico que recai sobre um objeto ou um direito disponível, que decorre da vontade humana, sobre o qual é dirigida com a finalidade de produzir efeitos em uma situação ou relação jurídica. Quando o objeto da prestação é um tributo administrado pela União, nos casos em que fica evidenciada a infração à legislação tributária, a autoridade administrativa tem o dever legal vinculado e obrigatório de constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício e formalizando o auto de infração. No caso de instauração de litígio, o controle da legalidade é efetivado mediante as decisões proferidas em processo administrativo fiscal pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pelo Conselho de Contribuintes, oportunidade em que, findo o procedimento, ocorre a preclusão administrativa. O crédito tributário, estando definitivamente constituído, pode ser inscrito como Dívida Ativa da União, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, onde é feito o controle administrativo da sua legalidade para apurar a presunção juris tantum de liquidez e certeza. A fase “cobrança judicial do título executivo extrajudicial correspondente” está prevista especificamente na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

A pretensão extingue-se pela prescrição, desde que o titular do direito violado fique inerte, além dos prazos legais e ainda se houver semelhante previsão no direito material. Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, a doutrina defende que esta modificação não alterou a sua natureza jurídica de exceção, já que pode ser renunciada pelo devedor a quem ela aproveita. Além disso, a sua decretação liminar viola os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência, por sua vez, entende que este instituto deve ser reconhecido de ofício pelo juiz, tendo em vista que a previsão legal veio privilegiar os princípios da segurança jurídica e da razoável duração do processo.

No âmbito do processo administrativo fiscal da União, regido pelo princípio da legalidade, a prescrição, como uma exceção, somente pode ser analisada se expressamente argüida pelo sujeito passivo, uma vez que a atividade administrativa é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional.

Na esfera judicial, os aplicadores do direito sustentam que a Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, trata de matéria processual e, por essa razão, tem aplicação imediata. Além disso, tem-se que a natureza jurídica da prescrição é de uma objeção e, por essa razão, deve ser reconhecida de ofício liminarmente. Esse entendimento também é aplicável aos processos de execução fiscal, e assim, a prescrição intercorrente vem sendo reconhecida de ofício e liminarmente sem a oitiva da Fazenda Pública, desde que transcorrido o prazo legal, quando não localizado o devedor ou não forem encontrados bens penhoráveis.

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Data de elaboração: Janeiro/2008