A prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal

Resumo: A prescrição intercorrente é um instrumento criado com objetivo de limitar a temporalidade do processo, evitando a inércia injustificada da análise da demanda e consequentemente os danos irreparáveis ao contribuinte. A existência de alguns julgados e a dualidade na doutrina quanto ao reconhecimento do instituto jurídico no procedimento administrativo fiscal perfaz a imprescindibilidade da compreensão do tema. O presente trabalho pretende demonstrar a importância da prescrição intercorrente sob o ponto de vista do Princípio da Legalidade e da Segurança Jurídica.

Palavras chaves: Prescrição Intercorrente. Procedimento administrativo fiscal. Segurança Jurídica. Legalidade. Estado Democrático de Direito.

Abstract: Prescription intercurrent is a tool created with the objective of limiting the temporality of the procedure, avoiding unjustified inertia demand’s analysis, and consequently irreparable damage to the taxpayer. The existence of some decisions and the duality in the doctrine regarding the recognition of the legal institute in the tax administrative tax procedure amounts is crucial  for the understanding of the topic. The present work aims to demonstrate the importance of intercurrent prescription from the point of view of the Principle of Legality and the Legal Security.

Keywords: Prescription intercurrent. Administrative tax proceeding. Legal Security. Legality Democratic State.

1. INTRODUÇÃO

Tendo em vista o embate entre a dinamicidade das relações jurídicas e a lentidão da estrutura legislativa, não raro nos deparamos com decisões que não realizam o devido aprofundamento que algumas questões exigem, ou pior, julgados que sentenciam sob uma argumentação juridicamente inadequada ao caso.

Um exemplo desses hard cases que muitas vezes apresentam decisões esdrúxulas, são os debates quanto à existência ou não da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário.

O assunto passou por diversas análises ao longo dos últimos anos, dividindo a doutrina e a jurisprudência entre os defensores do reconhecimento da prescrição intercorrente no contencioso administrativo tributário e os que rechaçam completamente a aplicação desse instituto.

A partir desse cenário, o presente trabalho objetiva a compreensão da natureza jurídica do instituto analisado, demonstrando sua correlação direta entre os princípios da segurança jurídica e da legalidade e a tutela do Estado Democrático de Direito.

Na sequência será realizado um comparativo da decadência, da prescrição prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional e da prescrição intercorrente buscando pontar a importância de cada um delas no procedimento administrativo fiscal.

Por fim, o artigo analisará as consequências trazidas ao sistema jurídico quanto aos julgados referentes ao tema.

2. APRESENTAÇÃO DAS DUAS TEORIAS

Existem duas correntes que analisam a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

A primeira linha  se sustenta sob as seguintes alegações:

1-            O inciso III, do art. 151, do Código Tributário Nacional – CTN ao discriminar a interposição de reclamações e recursos administrativos como uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, tornou incabível qualquer discussão quanto à causa de extinção do crédito antes da execução fiscal.

2-            Inexiste qualquer disposição legislativa expressa regulamentando a aplicação da prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal.

3-            Por fim,  esta corrente destaca que o debate foi superado pelo julgamento da ADI 124/SC havendo inclusive uma súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF regulamentando o assunto, não cabendo, portanto, posicionamentos contrários:

Súmula nº 11 do CARF: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.(BRASIL, 2013)

A  segunda corrente dispõe que:

1-            A eternização injustificada do procedimento administrativo fere frontalmente o princípio  da segurança jurídica, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.

2-            O instituto da prescrição intercorrente surge de forma expressa na súmula do 327 STF e posteriormente no parágrafo 4º, do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, superando qualquer julgamento ou previsão em súmula:

Súmula n° 327 do STF:O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.(BRASIL, 2013)

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.(BRASIL,2013)

3. OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE COMO ALICERCES DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O Estado Democrático de Direito surge a partir da estruturação do ordenamento jurídico de forma objetivar precipuamente a subjacência do poder do povo sob o domínio do Estado. Esta forma de organização, sob a qual vive o Brasil atualmente, possui a Constituição da República como um dos principais nortes na construção da relação governo-cidadão.

A Carta Magna, por sua vez, é fundamentada na correlação visceral entre os direitos fundamentais e as normas que os tutelam, um desses alicerces essenciais à garantia da supremacia do interesse público são os Princípios da Segurança Jurídica e da Legalidade.

O primeiro impõe ao Governo a função de guardião da estabilidade e da previsibilidade dos negócios jurídicos, sejam eles públicos ou privados. O segundo objetiva que os governantes restrinjam a motivação de suas decisões às disposições legais, limitando assim a atuação da Administração ao zelo dos interesses comuns.

Sobre a importância do princípio da legalidade dentro do regime jurídico administrativo, Celso Antônio Bandeira de Melo ensina:

Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é do interesse de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria(...). É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.(MELLO,  Celso, 2007,p. 96-97)

Analisando o surgimento do Estado Democrático de Direito, Misabel Derzi determina ser esta uma das formas mais evoluídas de organização de estado e aponta o princípio da segurança jurídica como um elemento fulcral à sua manutenção:

Estado Democra?tico de Direito e? Estado que mante?m cla?ssicas instituic?o?es governamentais e princi?pios como o da separac?a?o de poderes e da seguranc?a juri?dica. Erige-se sob o impe?rio da lei, a qual deve resultar da reflexa?o e codecisa?o de todos. Mas na?o e? forma oca de governo, na qual possam conviver privile?gios, desigualdades e oligocracias. Nele ha? compromisso incindi?vel com a liberdade e a igualdade, concretamente concebidas, com a evoluc?a?o qualitativa da democracia e com a erradicac?a?o daquilo que o grande Pontes de Miranda chamou de o ser oliga?rquico subsistente em quase todas as democracias. Na?o ha? incompatibilidade entre Estado de Direito e Estado Social, mas si?ntese diale?tica que supera o individualismo abstrato e a neutralidade do Estado Liberal. (DERZI, apud BALEEIRO, 1999,p.94)

Nesse diapasão, percebe-se que qualquer decisão que contrarie estes princípios representa verdadeiro retrocesso ao momento jurídico até então alcançado.

A proteção ao Estado Democrático de Direito se encontra entre a dinamicidade do direito positivado e a hermenêutica na aplicação das normas. O interprete deverá buscar a partir do estudo da obrigatoriedade do Direito atender aos anseios da sociedade.

Dessa forma, a segurança jurídica está depositada tanto no exame do legislador como do aplicador da melhor subsunção da norma ao fato concreto, perseguindo incessantemente aperfeiçoar o sistema legal.

A partir de todo o exposto, conclui-se que o não reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, sob a alegação de que o inciso III, do art. 151, do CTN impede o debate quanto às causas de extinção do crédito na fase administrativa, além de absurdo, afeta (i) direitos já consagrados pela sociedade, (ii) limites ao poder estatal e o (iii) claro anseio do contribuinte de não ser demandado eternamente.

É incompatível com o proposto pelo Estado Democrático de Direito consentir que a Administração Pública permaneça inerte, sem se manifestar sobre a defesa apresentada pelo contribuinte,  enquanto a este resta apenas a posição de mero espectador,  observando o suposto débito se agigantar com juros, multas e correções sendo inclusive privado de diversos outros direitos.

4. O SURGIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Para adentrarmos na discussão quanto ao reconhecimento da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal cumpre esclarecer dois pontos: 1) distinção entre decadência e prescrição na seara do Direito Tributário e 2) a distinção destes dois institutos e o da prescrição intercorrente.

Vejamos.

Conceituar não é tarefa fácil, principalmente quando se trata de elementos jurídicos de tamanha importância e complexidade, todavia, a análise das correntes doutrinárias possibilita um ponto de convergência.

Prescrição Geral

Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Cleina Bodin de Moraes (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de, 2004) ao analisarem o conceito deste instituto ressaltam três correntes de pensamento.

A primeira, patrocinada pelos nobres doutrinadores Caio Mário da Silva Pereira e Eduardo Espínola, defende que a prescrição atinge o próprio direito material. A segunda corrente, encabeçada por Clóvis Beviláqua, Câmara Leal, Paulo Nader, Washington de Barros Monteiro e Arnaldo Rizzardo, sustenta que a prescrição não atinge o próprio direito material e sim o direito de ação. Por fim, a terceira corrente é baseada na hermenêutica do jurista Humberto Theodoro Júnior em que o objeto da prescrição é a pretensão, restando o direito potestativo e subjetivo ilesos ao transcurso do prazo prescricional. Ou seja, com a prescrição não se extingue o direito e sim a possibilidade da análise jurídica do direito violado.

Decadência

A doutrina, em grande parte, posiciona-se de maneira mais homogênea quanto à definição da decadência, ou chamada caducidade. Diferentemente da prescrição, a decadência representa o perecimento do exercício do direito em razão do seu não exercício no prazo determinado.

Para que estes institutos sejam devidamente analisados na seara do Direito Tributário é necessária a compreensão do “lançamento”, uma vez que este elemento vincula a contagem do lapso temporal da prescrição e decadência na cobrança fiscal.

Segundo o ilustre doutrinador Luiz Emygdio, “lançamento é o procedimento administrativo pelo qual se formaliza a obrigação tributária nascida abstratamente na lei e concretizada com a ocorrência do fato gerador.”(EMYGDIO, Luiz, 2003, p.606)

O CTN prevê três tipos de lançamentos tributários: por declaração, art. 147; por ofício, art.149 e por homologação previsto no art. 150, sendo que a contagem do lapso temporal decadencial dos dois primeiros deverá observar a disposição do art. 173 do CTN, enquanto que o por homologação, o procedimento discriminado no § 4° do art. 150:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (BRASIL,2013)

Quanto à contagem do prazo prescricional, o CTN determina:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. (BRASIL,2013)

Sacha Calmon brilhantemente explica a diferença e a convergência da decadência e da prescrição no direito tributário.

Do fato gerador da obrigação até o ato jurídico do lançamento ou até o dia previsto para a homologação do pagamento, correm os prazos decadenciais.

Depois do lançamento e/ou durante todo o tempo de sua revisão (se houver), já não correm os prazos de decadência, nem podem correr os prazos de prescrição, que só há prescrição se inexistirem obstáculos ad extra. Pelo princípio da actio nata, ou seja, para que prescreva o direito de ação, é necessário que o autor possa exercê-lo livremente. A sua inércia e mais o fugir do tempo redundam na prescrição. O direito  não socorre aos que dormem.

Isto posto, definitivo o lançamento, começam a correr os prazos da prescrição.

Comumente se diz: a obrigação, de legal, torna-se moral. Se o devedor paga, não pode demandar a restituição do que pagou, embora prescrita a ação. Esta era para obriga-lo a pagar, dobrando a sua vontade, se recalcitrante, substituindo-a pelo do juiz, a determinar a entrega ou o pagamento da coisa. São lugares comuns e, em Direito Privado, até admissíveis.

Ocorre que no Direito Tributário, a teor do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário. (COELHO, Sacha, 2008, p.835-836)

Uma leitura superficial do ordenamento jurídico e do anteriormente disposto poderá induzir a uma conclusão de que o procedimento administrativo fiscal é eterno e que a limitação do poder-dever de cobrança do fisco somente ocorrerá após o lançamento.

Sustentar este posicionamento é contrariar  todas as garantias estabelecidas pelo Estado Democrático de Direito.

Sob este cenário, surge a ideia da aplicação da Prescrição Intercorrente no procedimento administrativo fiscal. Como se sabe, a Prescrição Intercorrente é instituto que objetiva a manutenção da segurança jurídica, visando estorvar a perpetuação da pretensão punitiva dentro do direito tributário, fixando limites às relações jurídicas incertas tanto no procedimento judicial como no administrativo.

 Ao analisar o surgimento desse instrumento Luis Filipe Saraiva Gonçalves ensina:

A prescrição intercorrente é um fenômeno jurídico construído pela doutrina e jusrisprudência, pelo qual se visa evitar a eternização de uma ação de cobrança, mesmo em fase de execução que porventura se encontra paralisada. Esta interrupção pode se dar por inércia do credor, ou ainda pela inexistência de patrimônio por parte do devedor, passível de ser penhorado, capaz de satisfazer a demanda, devendo assim ser contado o prazo prescricional contra o devedor. Na feliz definição de Kiyoshi Harada, é ‘resultante de construção doutrinaria e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou jurídicas.’

Este instituto, em que pese não ter qualquer referência legislativa até o ano de 2004, teve acolhida no direito pátrio. Inicialmente sua ocorrência foi reconhecida no direito do trabalho, vindo inclusive a ser sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, no verbete da Súmula  327, o qual afirma que o direito trabalhista admite a prescrição intercorrente. ( GOLÇALVES, Luis, 2012)

Com o devido respeito ao posicionamento de Gonçalves, o legislador, de antemão, previa a existência da prescrição intercorrente no procedimento administrativo federal, embora não tivesse disposto sobre o instrumento de forma expressa:

Lei Federal n° 9.873/1999

Art. 1.  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1.  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (BRASIL, 2013)

Somente mais tarde, no direito do trabalho com a súmula 327 do STF e, no direito tributário com o parágrafo 4º, do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, que a intercorrente foi explicitamente disposta. Percebe-se, portanto, que desde 1999 existe a previsão legal da existência da prescrição intercorrente no procedimento administrativo, não sendo de forma alguma sustentável a sua inexistência no corpo da lei.

Outro ponto a ser esclarecido é que perfaz uma diferença entre a Prescrição Geral e a Prescrição Intercorrente.[2]

Conforme anteriormente previsto,  a Prescrição Geral é contada do lançamento, limitando portanto o momento da propositura de uma ação judicial, enquanto que a Prescrição Intercorrente disciplina sobre o lapso temporal de duração do procedimento, seja ele judicial ou administrativo. Ambas as prescrições visam estorvar a perpetuação da pretensão punitiva do Estado, incidindo, no entanto, em situações diferentes.

Esta diferenciação é muito bem disposta pelo professor Flávio Bernardes:

Outrossim, reafirmando a diferença entre a prescrição intercorrente administrativa fiscal e a prescrição judicial, podemos dizer que naquela, o que se teria em mente é a ocorrência ou não da mora injustificada da Administração no sentido de julgar a defesa apresentada pelo administrado, o que diante da necessidade de se conceder uma resposta ao questionamento formulado e de concretizar a estabilização das relações jurídicas, ensejaria o início da contagem do prazo prescricional. Não haveria que se falar, assim, em constituição definitiva do crédito como requisito indispensável à observância do prazo prescricional, posto tal requisito se aplicar à ‘prescrição comum’. Premissas estas as quais levariam à conclusão quanto à impossibilidade de o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário concedido por força do art. 151, III, do CTN impedir o início do prazo prescricional. (BERNARDES, Flávio; MIRANDA, Samuel, 2011)

Não restam dúvidas, portanto, que a Prescrição Intercorrente consiste em um instituto jurídico completamente diferente da Prescrição Geral e, embora exista equivalência entre os efeitos por elas causados, não podem ser confundidas.

Conclui-se ainda que a previsão legislativa da prescrição intercorrente existe desde a publicação da Lei n° 9.873/1999 e que o intuito do legislador sempre foi o de limitar o poder coercitivo da Administração em face da tutela dos direitos individuais.

É inconcebível, portanto, admitir a prescrição intercorrente no procedimento administrativo punitivo da Administração Pública Federal e não reconhecer a aplicação do referido instituto no procedimento administrativo de cobrança do fisco, sob a argumentação da inexistência de previsão legal.

Trata-se de uma questão clara de analogia. Ainda que assim não se entenda, a publicação do parágrafo 4º, do art. 40 da LEF obriga o reconhecimento da prescrição intercorrente no procedimento administrativo fiscal.

5. ANÁLISE DOS JULGADOS

Brilhantemente os tribunais vem reconhecendo a prescrição intercorrente no processo de execução fiscal.

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PARALISAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEF. ART. 174 DO CTN. Inicialmente, impõe-se reconhecer que, por força da Lei 9.469/97, a r. sentença está sujeita ao duplo grau obrigatório, uma vez que foi proferida em 23 de agosto de 2007. A prescrição intercorrente é a inércia do credor em impulsionar a execução, ou seja, se esgota na hipótese em que à parte, devendo realizar ato indispensável à continuidade do processo deixa de fazê-lo, transcorrendo deste modo o lapso prescricional. A regra contida no artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, por se tratar de lei ordinária, deve ser interpretada em harmonia com o princípio geral da prescrição tributária disposto no artigo 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas subjetivas. Em sede de execução fiscal a inércia da parte credora em promover os atos de impulsão processual, por mais de cinco anos, pode ser causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se a parte interessada, negligentemente, deixa de proceder aos atos de impulso processual que lhe compete. Antes do advento da lei 11.051/2002, parte da jurisprudência repudiava a decretação de ofício da prescrição intercorrente, por se tratar de direitos patrimoniais (art. 219, § 5º, do CPC). A lei que acrescentou o § 4º ao artigo 40, da lei 6830/80, viabilizou a decretação da prescrição intercorrente de ofício se, a partir da data do arquivamento da execução, tiver transcorrido o prazo de cinco anos. Por se tratar de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso. Negado provimento à remessa necessária e à apelação.(TRF-2 - AC: 414671 RJ 1995.50.01.005528-7, Relator: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 15/04/2008, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::30/06/2008 - Página::425)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARQUIVAMENTO SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO CONSOANTE ARTIGO 20 DA LEI N.º 10.522/2002. ALEGADA SUSPENSÃO DO DECURSO PRESCRICIONAL COM ARRIMO NO ARTIGO 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI N.º 1.569/77. PARALISAÇÃO DO FEITO POR PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 314 DA SÚMULA DO COL. STJ. - O artigo 40, parágrafo 4º, da Lei n.º 6.830/1980 permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. - A Lei n.º 11.051/2004, que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, não criou prazo prescricional novo, apenas fez referência ao já previsto, nos moldes do artigo 146, III, da Constituição da República, fazendo consignar expressamente que o magistrado poderia reconhecê-lo, mesmo que sem solicitação das partes. Não há inconstitucionalidade formal. Ademais, é norma de natureza processual, alcançando os processos em andamento. - Embora o arquivamento em epígrafe tenha ocorrido nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002, cujo teor, anteriormente, correspondia à previsão do artigo 5º, parágrafo único do Decreto-Lei n.º 1.569/77, no qual se configurava hipótese de suspensão do lapso prescricional, este dispositivo não deve prevalecer por ofensa à competência do artigo 174 do CTN. - O instituto da prescrição intercorrente, pois, tem o fito de evitar a dilação excessiva do prazo de cobrança, que se fosse mantido ao arbítrio eterno do credor, provocaria estado de insegurança jurídica. - Aplicação ao caso do Enunciado n.º 314 da Súmula do col. STJ. Transcrevo: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente." (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12.12.2005, DJ 08.02.2006 p. 258). - É mister adequar a lide executiva à realidade judiciária brasileira, a cujo respeito estatísticas atuais evidenciaram os altos custos suportados pela sociedade com processos estagnados. - A máquina judiciária, quando impulsionada, demanda elevadas despesas, com o que se impõe maior preocupação em relação ao princípio da preservação do erário. Cabe aos aplicadores do Direito velar pela realização dos atos processuais de modo racional. - A rígida verificação dos requisitos da prescrição intercorrente, com todos os seus consectários, pode induzir a uma série de atos processuais desnecessários e formalmente estéreis, se dissociada da comprovação concreta do dano. Por isso, a irregularidade daquelas exigências, quais sejam, a ordem de arquivamento e a intimação pessoal, é e deve ser perfeitamente suprimível pelo alcance e extensão próprios do recurso apelatório, que comporta as argüições das causas obstativas da prescrição. Ao atingir-se as mesmas finalidades, os atos viciados do juízo a quo convalescem. - Igualmente, deve-se garantir a utilidade do processo e impedir que as partes suportem gravames desnecessários, o que autoriza minimizar os desvios formais sempre que, atingido ou não objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditório estejam alcançados (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 330). - Nessa vertente, não trazendo a parte recorrente, em sede de apelação, causas prejudiciais da prescrição, resta injustificado o retorno dos autos à instância a quo em virtude do não preenchimento dos requisitos concernentes àquele instituto, exclusivamente para cumprimento de uma formalidade processual. Precedentes do col. STJ e dos egrégios TRF-s da 1ª e da 5ª Regiões. Apelação improvida.(TRF-5, Relator: Desembargador Federal Jose Maria Lucena, Data de Julgamento: 23/04/2008, Primeira Turma)

Em que pese a existência de decisões que analisam o tema de forma louvável, sendo o assunto inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o tema não recebe o mesmo tratamento na esfera administrativa:

Súmula n° 314 do STJ:    Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

A partir de um posicionamento leviano, sustentam que o debate já fora superado, devido à existência da súmula do CARF  e a decisão proferida na ADI n° 124 SC:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE ESTABELECE HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR TRANSCURSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, ART. 16. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, ART.CONSTITUIÇÃO DO ESTADO16CONSTITUIÇÃO ESTADUAL 4º. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. A determinação do arquivamento de processo administrativo tributário por decurso de prazo, sem a possibilidade de revisão do lançamento equivale à extinção do crédito tributário cuja validade está em discussão no campo administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito tributário ou do direito de constituir o crédito tributário por decurso de prazo, combinado a qualquer outro critério, corresponde à decadência. Nos termos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1996), a decadência do direito do Fisco ao crédito tributário, contudo, está vinculada ao lançamento extemporâneo (constituição), e não, propriamente, ao decurso de prazo e à inércia da autoridade fiscal na revisão do lançamento originário. Extingue-se um crédito que resultou de lançamento indevido, por ter sido realizado fora do prazo, e que goza de presunção de validade até a aplicação dessa regra específica de decadência. O lançamento tributário não pode durar indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica, mas a Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art. 146, III, b, da Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não prevista em lei complementar federal. (124 SC , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 01/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-01 PP-00011)

Ocorre que o referido julgado não enfrenta o cerne da questão. O julgado trata-se de uma ação direta de constitucionalidade contra o art. 16, parágrafo 4 da Constituição Estadual que dispunha sobre a prescrição no procedimento administrativo fiscal. Ocorre que a discussão se ateve a apresentação formal da norma e não seu conteúdo. Contrariamente, a decisão ressalta a importância da limitação do procedimento administrativo:

É certo que o lançamento ou sua revisão não podem durar indefinitivamente, sob pena de violação da segurança jurídica (relembro que a notificação válida e oportuna, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento afasta a decadência. Tal notificação  não assegura a duração indefinida ou não razoável do processo administrativo). Contudo, a definição do prazo decadencial é matéria reservada à lei complementar federal.

Ademais, cabe ressaltar que a Súmula n° 11 do CARF tem força interpretativa e não obrigacional. Dessa forma, existe um embate entre a previsão da súmula e a disposição parágrafo 4º, do art. 40 da LEF, partindo de uma análise hierárquica das normas, não restam dúvidas de que deverá prevalecer a previsão legal.

Percebe-se, portanto, que os tribunais vem decidindo sobre a partir de uma interpretação equivocada do julgado.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho demonstrou que a prescrição intercorrente:

1-                            É um instrumento de tutela das garantias individuais e, analisada na seara do direito tributário, impede a execução fiscal ad infinitum, criando um cenário de segurança jurídica;

2-                            É instituto diferente da prescrição geral, portanto o intuito do legislador em criar instrumentos diferentes era justamente regulamentar momentos diferentes.

3-                            É prevista legalmente desde a publicação da Lei n° 9.873/1999 e, surge de forma expressa na súmula do 327 STF e posteriormente no parágrafo 4º, do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, superando, portanto, qualquer julgamento ou previsão em súmula.

Destaca-se ainda que apesar de a jurisprudência reconhecer a prescrição no processo de execução fiscal, o tema não recebe o mesmo tratamento na esfera administrativa.

Pelo exposto, conclui-se que não existem proposições válidas e concretas que impeçam a aplicação deste instrumento da fase administrativa, contrariamente existe obrigação legal para a sua aplicação, não podendo, portanto ser contrariado.

7. REFERÊNCIAS

BERNARDES, Flávio Couto; MIRANDA, Samuel Moura. Análise dos Fundamentos da Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. Competência Tributária: XV Congresso Internacional de Direito Tributário da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Belo Horizonte: Del Rey.2011.p.340.

BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Súmula n.11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Disponível em: < http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/Sumulas/listarSumulas.jsf> Acesso em 20/06/2013.

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BRASIL. LEI Nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm> Acesso em 20/06/2013.

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[2] Apenas para fins didáticos, este trabalho classifica a prescrição referente ao ajuizamento da execução fiscal de Prescrição Geral e o instituto relativo à extinção do direito de dar prosseguimento ao procedimento administrativo de Prescrição Intercorrente.

Elaborado em julho/2013