Um estudo sobre as excrescências da reforma do código tributário municipal da cidade de salvador

1. RESUMO

Os projetos de lei 160/2013 e 161/2013, apresentados no início do ano pelo Poder Executivo Municipal da Cidade de Salvador, têm suscitado inúmeras discussões, sobretudo políticas e jurídicas. Políticas por denotarem uma intenção clara do Executivo de tentar impor à Casa Legislativa a apreciação de um projeto de complexidade ímpar, em tempo recorde.

As particularidades do projeto de mais de 85 laudas não podem ser analisadas sem uma forte e embasada análise constitucional. Outrossim, o desgaste político que gera a delonga do estudo minucioso dos projetos em comento tem acarretado uma pressão do Executivo sobre o Legislativo por uma aprovação o mais breve possível.

Contudo, os aspectos destes projetos não se limitam ao espectro político. Juridicamente, são muitas as dúvidas e questionamentos. Inúmeras são as inconsistências e inconstitucionalidades. O presente arquivo não pretende esgotar todos os aspectos, mas apensa trazer à baila algumas das discussões mais relevantes e menos discutidas pela mídia especializada, à luz dos princípios e de preceitos legais e constitucionais que permeiam o direito tributário.

Pretende-se também ponderar, ao final, se após tantos aspectos questionados nos tribunais e que impingem ao contribuinte cerceamento patrimonial ou de direitos, o Poder Executivo Municipal de Salvador, autor das propostas, foi negligente ao apresentar reforma tributária com temas inconstitucionais ou displicente em não observar o clamor dos tribunais e da doutrina em questões já exauridas e dirimidas.

1. PALAVRAS CHAVE

Projetos de lei 160 e 161/2013; Reforma Tributária; Poder Executivo Municipal; Cidade de Salvador; aspectos jurídicos; princípios constitucionais; aspectos legais.

1. ABSTRACT

The project´s bills 160/2013 and 161/2013, submitted earlier this year by the Executive Council of the City of San Salvador of Bahia, has sparked countless discussions, particularly political and legal. Policies denote a clear intention by the executive trying to impose the Legislative House consideration of a project complexity unparalleled in record time.

The particulars of the project more than 85 pages can not be analyzed without a strong and grounded constitutional analysis. Moreover, the political friction that generates the delay of the detailed study of the projects under discussion has led to pressure the Executive over the Legislature for approval “as soon as possible”.

However, aspects of these projects are not limited to the political spectrum. Legally, there are so many doubts and questions. There are numerous inconsistencies and unconstitutional. This file does not exhaust all aspects, but attached to bring up some of the discussions most relevant and least discussed by specialized media in the light of the principles and the legal and constitutional that permeate the tax law.

We also intend to consider, at the end, after so many aspects questioned in the courts and that impinge upon the taxpayer equity or curtailment of rights, the Executive Council of Salvador, author of the proposals was negligent to introduce tax reform themes unconstitutional or careless of not observe the cry of the courts in matters of doctrine and already exhausted and settled.

1. KEY WORDS

Bills 160 and 161/2013; tax reform; municipal executive; City of San Salvador of Bahia; legal aspects; constitutional principles, legal aspects.

5.      INTRODUÇÃO

Desde a Constituição Federal de 1988, o apreço às limitações ao poder de tributar assumiu caráter prioritário na defesa dos interesses dos contribuintes, de maneira a tentar impedir que a sana arrecadatória estatal prevaleça como um comportamento normal e comum das Administrações Federal, Estadual e Municipal.

Os operadores do direito, Ministério Público, Casas Legislativas, Comissões de Constituição e Justiça e a sociedade civil, em geral, têm exercido grande pressão em torno de proposições legislativas que impinjam ao cidadão contribuinte recolhimento ou majoração de tributos estribados em leis inconstitucionais.

As limitações ao poder de tributar constituem-se, desta forma, em normas consagradas pela Carta Cidadã de 1988 que não outorgam competências positivas para tributar, mas regramentos que visam coibir as situações por elas descritas, ou seja, que sejam utilizadas pela força tributária do Estado.[1]

Em que pesem as garantias constitucionais, que asseguram ao contribuinte que esta nefasta prática de arrecadar incansavelmente seja repelida pelo direito, muitos ordenamentos jurídicos enveredam por esta política, suscitando da sociedade civil um clamor de justiça e uma discussão mais aprofundada e minuciosa, colimando rechaçar aquela(s) proposta(s) que não se alinhavem aos mandamentos constitucionais da isonomia, igualdade e capacidade contributiva, dentre outras.

1. DA VULNERAÇÃO DO PRIMADO DA AUTONOMIA E SEPARAÇÃO PATRIMONIAL DAS SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

O Poder Executivo inova na novel legislação empresária e tributária brasileiras, trazendo no bojo de sua pretensa reforma do Código Tributário Municipal, disposições que jogam por terra institutos jurídicos de ordem constitucional e infraconstitucional e que lastreiam a livre iniciativa empresarial. Senão vejamos. O PL 160/2013 traz em seu art. 11-B parágrafo único, que trata do Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários a seguinte regra:

“Art. 11-B. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos incluídos no PAT.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações incluídas no PAT.”

Não visualizamos óbices à previsão de responsabilidade pelos débitos incluídos no PAT, no que toca ao empresário individual, haja vista sua responsabilidade solidária e ilimitada, nos termos do Código Civil[2]. Em síntese de artigo obtido de FIORINI[3], onde a autora distingue a figura da EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – da figura do Empresário Individual, resta assentado que:

“A distinção fundamental consiste no fato de o patrimônio pessoal do empresário individual confundir-se com o da empresa, visto que não há separação. Por esse motivo, a responsabilidade deste é ilimitada, (GRIFO NOSSO) respondendo seu patrimônio pessoal por eventuais dívidas que sejam contraídas, diferentemente da situação da empresa unipessoal limitada”.

No entanto, grita aos ouvidos o posicionamento do Executivo Municipal ao prever a mesma responsabilidade solidária e ilimitada pelas dívidas sociais retrocitadas, em caso de inadimplemento da dívida inscrita no PAT, para os sócios de empresas por cotas limitadas, acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores.

Ora, importa trazer à luz o Código Tributário Nacional – Lei Federal 5172/66[4] – alçada ao patamar de Lei Complementar, fala sobre a questão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Fica evidente a intenção do legislador federal de estender a responsabilidade pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias apenas nos casos de excesso de poderes ou infração à lei, visto que, se diferentemente tratasse, violaria o Princípio da Autonomia Patrimonial, consagrado no nosso ordenamento jurídico para as sociedades personificadas detentoras de registro no Registro Mercantil de Pessoas Jurídicas.

Uma norma semelhante foi declarada inconstitucional, que foi a Lei 8620/93, que altera as Leis 8212 e 8213 de 24 de julho de 1991, que assim dispunha:

“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.”

Ademais, a pretensa reforma, no art. 11-B, pretende violar norma insculpida no próprio Código Civil, em seu art. 50, referindo-se ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que assevera, verbis:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

In casu, pretende, portanto, o Executivo Municipal prever forma diversa da desconsideração da personalidade jurídica, ao arrepio de todas as normas que regulam a matéria. Além disso, não se pode olvidar que a mera inadimplência das obrigações tributárias, como tem decidido corriqueiramente os Tribunais Pátrios, não é causa de aplicação da teoría de la penetracíon de la personalidad jurídica[5].

Conforme voto da lavra da Respeitável Ministra Ellen Gracie do Supremo Tribunal Federal[6], quedou inconstitucional o dispositivo legal retro colacionado que previu, indevidamente, a responsabilidade solidária aos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto ao INSS, prevendo a desconsideração da personalidade jurídica por dívida tributária, por seu mero inadimplemento, como se infere:

“EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.

1.Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário.

2.O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.

3.O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.

4.A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.

5.O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.

6.O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.

7.O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. (grifo nosso)

8.Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (grifo nosso)

9.Recurso extraordinário da União desprovido.

10.Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.

Noutro julgado, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ficou claro o entendimento dos magistrados acerca da impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pelo mero inadimplemento e se, quiçá, for desconsiderada, há que observar as normas que já tratam do tema. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTIGO 543-C DO CPC. EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. INCLUSÃO DO NOME NA CDA. INSUFICIÊNCIA. PROVA DO ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.

I. A Lei nº 8.620/1993, no artigo 13, estabelece que os titulares de cotas de sociedade limitada estão sujeitos solidariamente ao pagamento de débitos da Seguridade Social. A responsabilidade surge com o simples nascimento da obrigação tributária e não se compatibiliza com os pressupostos definidos pelo Código Tributário Nacional para a sujeição dos sócios ao adimplemento de tributos devidos pela sociedade - excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

II. Trata-se de nova responsabilidade tributária, que deveria ser prevista em lei complementar, por integrar normas gerais de direito tributário (artigo 146, III, da Constituição Federal de 1988).

III. O dispositivo legal praticamente desconsidera a personalidade jurídica das sociedades, já que a relação jurídico-tributária não se forma exclusivamente com o sujeito de direito, mas também com as pessoas que o conceberam para o alcance de propósitos econômicos (artigo 985 do Código Civil).

IV. A despersonalização ocorre, sem que os sócios tenham agido com ilegalidade ou inobservância de cláusulas contratuais ou estatutárias, como o exigem outras leis que adotam a teoria maior da desconsideração (artigo 135 do Código Tributário Nacional, artigo50 do Código Civil, artigo 18 da Lei nº 8.884/1994 e artigo 28, caput, do Código de Defesa do Consumidor).

V. O fundamento constitucional da liberdade de iniciativa, a personalização das pessoas jurídicas e os pressupostos legais de responsabilidade tributária não legitimam a inclusão automática dos sócios no pólo passivo da execução, para que, somente no curso do processo, provem a ausência do abuso de personalidade jurídica.

VI. Há uma inversão subjetiva da relação jurídico-tributária, que contraria a premissa de que a responsabilização seja criteriosa e compatível com os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

VII. O INSS, inspirado exclusivamente no artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, requereu o redirecionamento da execução fiscal. Não existem quaisquer indicações de excesso de poder ou de infração de lei, contrato social ou estatuto.

VIII. Mantido o acórdão anterior.”

Desta maneira, fica exime de dúvidas que, pelos fundamentos aduzidos, o PL 160/2013, no que tange ao art. 11-B, fere primados de ordem tributária e empresarial, como o Princípio da Autonomia Patrimonial, da Separação dos Poderes e promove uma desconsideração da personalidade jurídica, ex lege, sem aferir os requisitos legais, autorizando novamente, uma emenda substitutiva a fim de suprimir da reforma do Código Tributário Municipal o art. 11-B, pela sua patente inconstitucionalidade.

1.  DO IMPEDIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL AO DIREITO DE PETIÇÃO.

Existe um regra que não se discute, seja no âmbito acadêmico, seja no jurisprudencial, que é o direito indelével do contribuinte de petição. O direito de petição é constitucionalmente assegurado pelo art. 5.º, XXXIV, "a", da CF/88, nos seguintes termos: “são a todos ass

Tal direito, sem dúvida, tem como objetivo precípuo garantir o exercício das prerrogativas típicas de um Estado Democrático de Direito, que não tolera abusos ou arbitrariedades, consentindo ao cidadão a possibilidade de vislumbrar, igualmente, os direitos e obrigações a que está submetido, de forma delimitadamente objetiva, pelas leis para então tornar-se, de fato, "um sujeito de direitos e obrigações"[7].

De modo objetivo, cumpre ressaltar que o direito de petição deve brotar, na prática, em uma manifestação do Estado, claramente dirimindo uma questão proposta, em um verdadeiro exercício sucessivo de demarcação dos direitos e obrigações que regulam a vida social e, desta maneira, quando "dificulta a apreciação de um pedido que um cidadão quer apresentar"; "demora para responder aos pedidos formulados" ou "impõe restrições e/ou condições para a formulação de petição", traz a chamada insegurança jurídica, que traz desesperança e faz proliferar as desigualdades e as injustiças.

Todavia, o PL 160/2013 é recalcitrante em trazer anomalias jurídicas para o ordenamento jurídico, como o impedimento do contribuinte do exercício do direito de petição. Veja-se:

“art. 19. Pode o notificado, por descumprimento de obrigação principal, pagar a multa de infração, com desconto de:

(...)

§ 2º O pagamento efetuado nos termos deste artigo implica renúncia à impugnação ou aos recursos previstos na legislação.”

Não se pode admitir normas jurídicas, especialmente as de natureza tributária, que preveja que o contribuinte tenha, legalmente, seu direito de petição ceifado, sob pena de subverter inclusive a ordem democrática de direito. Citando SILVA[8] (2005, p. 196), neste sentido, a importância do direito de petição reside no fato de que:

“entre as diversas formas de participação na administração da coisa pública, o direito de petição possui uma dimensão democrática, na medida em que assegura, a todos, por meio de petição ou representação, o acesso ao aparelho de Estado para o fim de reclamar qualquer providência, inclusive a responsabilização de funcionários pela prática de abuso de poder.

Não é demais lembrar que inclusive a jurisprudência manifestou-se sobre não reconhecer dita norma:

“TRIBUTÁRIO. 1. CONFISSÃO DE DÉBITO PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO JUDICIAL. A confissão de débito, feita como condição do respectivo parcelamento administrativo, não impede sua discussão, porque a obrigação tributária resulta de lei, nada valendo o crédito tributário que dela destoe...” (TRF4, 1ª Turma, MS 92.04.34874-7, DJU em 17.11.2003)(grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE RENÚNCIA EM VIRTUDE DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Uma vez consumada a prescrição e, consequentemente, extinto o crédito tributário, posterior pedido de parcelamento não implica na renúncia prevista no art. 191 do CC, pois a prescrição em matéria tributária é regulada pelo art. 156, V, do CTN. 2. Precedentes do STJ e desta Corte Regional: RESP 1161958, 200902050140, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE: 1.9.2010; 3. Apelação improvida. (AG111468/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 15/09/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 22.9.2011 - Pág. 85.)

Não deve prosperar uma norma que preveja restrição ou diminuição dos direitos dos contribuintes, como a proposta pelo Projeto de Lei 160/2013, devendo ser proposta emenda substitutiva para este desiderato, sob pena de quedar o projeto inconstitucional.

1. DA VINCULAÇÃO CASADA DE DÉBITOS

Deve ser esclarecido que a Fazenda Pública, diga-se, nacional, estadual e municipal, gozam de privilégios de ordem tributária, em razão do Principio Constitucional da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, destacando-se prazos mais dilatados e outros benefícios processuais, destacando-se a obrigatoriedade de garantia da execução fiscal para exercício do direito de defesa.

Inobstante estes aspectos, insta pontuar que o PL 160/2013 comete atroz inconstitucionalidade e não se mostra atento aos entendimentos dos Tribunais Superiores em matérias evidentemente ofensivas aos direitos dos contribuintes.

A pretensão do Executivo Municipal reside no art. 34, particularmente inciso V, que assim reza:

Art. 34. A existência de registro no Cadin Municipal impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:

(...)

V - expedição de alvarás de licença, de autorização especial, ou de quaisquer outros tipos de alvarás, licenças ou autorizações decorrentes ou não do Poder de Polícia Municipal.

Observe que, como se infere da inteligência do caput e seu inciso, o exercício da atividade empresarial, que demanda expedição de alvará de funcionamento, autorização especial ou qualquer outra espécie de alvará, não poderá ser vinculado a pagamento de dívida preexistente, haja vista que a Municipalidade já possui instrumento processual eficaz para a cobrança dos seus débitos.

Além de violar o direito de propriedade, o referido dispositivo vulnera o Primado da Livre Iniciativa, delineado no art. 173 da Constituição Federal, a proposição do Executivo Municipal implica cobrança da dívida de forma obtusa, haja vista que a Municipalidade dispõe de meio próprio para a cobrança da dívida tributária, que é a execução fiscal.

Não é possível indeferir revalidação de alvará de funcionamento para empresa que cumpre todas as exigências legais, em razão, apenas, de seu nome se encontrar inscrito no CADIN Municipal, pois a legislação veda, somente, “expedição de autos de licença de funcionamento e de novos alvarás de funcionamento”, e não revalidação de alvará anteriormente expedido. Aliás, “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” (Súmula nº 70/STF) bem como “não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula 547, STF).

É ilegal, realmente, o proceder do Poder Executivo Municipal ao propor a alteração legislativa em comento, eis que não lhe é lícito condicionar dita autorização à satisfação de débitos tributários, sob pena de ficarem inviabilizadas as atividades da empresa e, consequentemente, a livre iniciativa, princípio consagrado na Constituição Federal. Ademais, deve a Administração Pública valer-se de instrumentos próprios, administrativos ou judiciais, para a defesa de seus interesses, visando ao recebimento de seu crédito.

1. DA PRETENSA EXIGIBILIDADE DO ISS LASTREADO EM PAUTA FISCAL E DA VINCULAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO REFERIDO TRIBUTO.

Noutro giro, deparamo-nos com outra questão já pacificada e superada pelos Tribunais Pátrios e pela doutrina, contudo, repisado neste Projeto de Lei 160/2013 e que traz, contrariando inclusive declarações do Prefeito e do Secretário da Fazenda da Cidade de Salvador, majoração tributária. Senão, vejamos:

O Executivo Municipal, em seu art. 73, altera o art. 87 do Código Tributário Municipal, nos termos a seguir:

“Art. 87. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Parágrafo único. O valor mínimo da prestação de serviços poderá ser fixado em pauta expedida pela Secretaria Municipal da Fazenda, sujeita a modificações a qualquer tempo. (NR)”

Ora, falar desta alteração legislativa implica analisar os objetivos da Constituição. Conforme prelecionou BASTOS apud MARTINS (1998, p. 132) Celso Ribeiro Bastos em escassas palavras acerca do objetivo primordial da Constituição mencionando: “se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder” (Comentários à constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1988, v. 1, fls. 132 – co-autoria Ives Granda Martins).

Neste sentido, a Constituição disciplina o “poder” subsumindo-o às normas jurídicas, formando as linhas mestras, as balizas do sistema legal, indicando as passagens que devem ser trilhadas pela sociedade e obrigatoriamente adotadas pelos poderes constituídos. A Constituição cria fronteira inclusive ao poder de tributar, instituindo o que se chama de “segurança tributária”.  E isto é assim, para impedir que o poder não desemboque para a arbitrariedade. Acontece que na realidade, a Carta Política de 1988 tem sido desobedecida metodicamente pelos poderes constituídos.

Ora, prevê o artigo 146, III, letra “a” da CF que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

O ISS – Imposto Sobre Serviços é um tributo elencado na Constituição no artigo 156. Nele é expressamente vedado a outro ente tributante senão a União Federal legislar sobre alíquotas, isenções e exclusão da incidência sobre serviços no exterior.

Paralelamente o Decreto Lei 406/68, recepcionado pela Carta Cidadã e alçado ao status de lei complementar, é categórico ao chancelar a ideia propalada neste texto e ratificada pelos tribunais da impossibilidade de o município legislar sobre base de cálculo do ISS, senão, veja-se:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - LEI MUNICIPAL ALTERANDO A BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1 – Lei Municipal não pode alterar a base de cálculo do ISS em afronta ao estabelecido no Decreto-lei n. 406/68, pois este diploma foi recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar. 2 – TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS - RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68 - REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE. "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166, CTN)" (REsp n. 783/SP, Min. Cesar Asfor Rocha).

Esta regra não é a esmo. A Constituição Federal e o Dec. Lei 406/68, como dito, alçado à condição de lei complementar, buscam evitar que a legislação do ISS seja muito diferente entre os municípios, repelindo as famosas guerras fiscais. A possibilidade de alteração da base de cálculo aos municípios alimentaria a concessão de incentivos fiscais desarrazoados, o que levaria à renúncia de receita municipal, tão necessária ao desenvolvimento. Também poderia acontecer a instituição, pelos Municípios, de base de cálculo do ISS alta e irreal (com o objetivo de arrecadar mais), o que levaria a uma estagnação da economia e alta de preços.

Assim, para cumprir o comando constitucional e com o desígnio, dentre outras, de situar a base de cálculo do ISS, foi editada a Lei Complementar 116/2003, que estabeleceu no seu artigo 7º que a “base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, inobstante boa parte dos Municípios editarem leis municipais transformando a base de cálculo do ISS de caráter contrário à Constituição e à Lei Complementar. Além do caso ora discutido, outros enveredaram pela mesma veia, a exemplo de São Paulo.  Lei do Município de São Paulo nº 13.701/03 determina no § 3º do seu art. 14:

“Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.

(…)

§ 3º O preço mínimo de determinados tipos de serviços poderá ser fixado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico em pauta que reflita o corrente na praça”. (grifo nosso)

Da inteligência do dispositivo retromencionado, a Lei Municipal “atribuiu” ao Secretário de Finanças e Desenvolvimento Econômico, a competência para criar uma base de cálculo fictícia para o ISS estabelecendo um “preço mínimo” de serviço. Salta aos olhos perceber que uma atribuição do Congresso Nacional seja delegada, sob as barbas da federação, a uma pessoa indicada pelo Prefeito Municipal. Não foi diferente com o Projeto de Lei 160/2013, que previu em seu parágrafo único do art. 87 a competência à Secretaria Municipal da Fazenda, confrontando a Lei Maior.

Datavênia, mas entender diferentemente do quanto esposado, além de contrariar a Constituição Federal e a Lei Complementar 116/2003, pelas razões acima mencionadas, contradiz entendimento do STJ, que apreciou questão muito análoga relativa ao ICMS e deliberou ser impraticável, segundo as  regras  do  ordenamento  jurídico  tributário,  edificar  pautas fiscais,  pautas  de  preços  ou  de  valores  fixados  mediante  Portarias, como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo de imposto.

Ademais, não se pode olvidar que o entendimento do STJ é tão remansoso e pacífico que acabou sendo editada a Súmula 431, que enuncia: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Inobstante estes elementos fáticos, merece especial destaque o que reza o art. 148 do Código Tributário Nacional – CTN – em cotejo com o art. 73, que autoriza o art. 87 do PLE 160/2013, que só autoriza o arbitramento se os elementos fornecidos pelo contribuinte não merecerem fé e impõe o respeito ao contraditório[9]. Fica patente a violação ao CTN

Em razão disso, o uso de pauta fiscal para a demarcação de um valor mínimo a ser exacionado, a título de ISS, é inconstitucional e ilegal, por inexistir autorização constitucional ou legal para tanto e porque ausente qualquer relação entre a base de cálculo e o real preço do serviço prestado.

As arbitrariedades do Poder Executivo Municipal não se limitam a estes aspectos. Em verdade, variados municípios têm estabelecido condicionante à expedição do “habite-se” ao estipêndio do ISS incidente sobre a obra e da taxa de vistoria. Nada obstante, tal exigência conforma-se como ilegítima sanção política, pois os Municípios têm instrumento legal próprio para a exação de tributo, qual seja, o processo de execução fiscal.

Nesta senda, o Pretório Excelso já declinou por diversas vezes que o Poder Público não pode se valer de meios obtusos de coerção para pagamento de tributo, convertendo-os em aparelhos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave reserva ao direito dos contribuintes, constrangê-los a pagar tributos, pois se trata de comportamento estatal despótico e intolerável, dando azo à edição das Súmulas 70 e 547 daquela Corte, já citado outrora

Nestes termos, condicionar a expedição de “habite-se” ao adimplemento do ISS distorce o objetivo do exercício desse poder de polícia, ou seja, atestar a regularidade da obra executada com as regras edilícias e sua segurança.

1. CONCLUSÃO

Diante das discussões propostas, vai-se delineando cada vez mais que o Executivo Municipal da Cidade de Salvador ignora peremptoriamente as contendas em torno do direito tributário, bem como o desconhece no âmbito dos tribunais e a doutrina dominante.

Fica evidente que as propostas legislativas tendem à ilegalidade e inconstitucionalidade, impingindo ao contribuinte uma reforma tributária que, em sua grande parte, favorecerá a Fazenda Pública. Não é despiciendo o ideal de promover uma atualização do Digesto Tributário Municipal, que remonta a 1976, contudo, o que se percebe é que o Poder Executivo da Cidade de Salvador, através do ferrenho defensor da reforma tributária – Secretário Municipal da Fazenda – vai além de uma atualização e modernização do sistema de arrecadação tributária, como propalado.

É preciso que a proposta seja analisada com mais afinco e minúcia, pois quanto mais se “cava, mais ossadas encontra”. Na qualidade de operadores do direito, temos o dever de divulgar para toda a sociedade as anomalias jurídicas que propõe o Executivo Municipal e, na qualidade de cidadãos, devemos instar a Câmara de Vereadores a que apresentem emendas com propósito de modificar a situação presente. Afinal, criticar apenas por criticar não trará qualquer benefício a uma cidade com grande potencial, mas falida, caótica, desestruturada e sem perspectivas muito claras ou otimistas de futuro aos soteropolitanos. 

1. REFERÊNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Atualização por Mizabel Derzi. ed. 8. Editora Forense: Rio de Janeiro.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. Malheiros: São Paulo. 2001

FIORINI, Mariana. http://www.corl.com.br/empresario-individual-x-empresa-unipessoal-eireli/. Acesso em 25 mar 2013.

LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário. 4 ed. Niteroi, RJ: Impetus 2013.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. Malheiros: São Paulo, p. 89.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 25 mar 2013.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em 25 mar 2013.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca;jsessionid=6D6BB7E7D50673A1E2C5BAF31621FC64?s=jurisprudencia&q=titulo:STF%20RE%20562.276%20PR. Acesso em 25 mar. 2013. 

[1] BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. Atualização por Mizabel Derzi. ed. 8. Editora Forense: Rio de Janeiro, p. 72.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 25 mar 2013.

[3] FIORINI, Mariana. http://www.corl.com.br/empresario-individual-x-empresa-unipessoal-eireli/. Acesso em 25 mar 2013.

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em 25 mar 2013.

[5] Em espanhol, para português, Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

[6] RE nº. 562.276-PR.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca;jsessionid=6D6BB7E7D50673A1E2C5BAF31621FC64?s=jurisprudencia&q=titulo:STF%20RE%20562.276%20PR. Acesso em 25 mar. 2013. 

[7] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. Malheiros: São Paulo. 2001

[8] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. Malheiros: São Paulo, p. 89.

[9] LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário. 4 ed. Niteroi, RJ: Impetus 2013.

Elaborado em junho/2013