O direito à intimidade, sigilo fiscal e bancário e oposição do dever de sigilo ao fisco

Resumo

Com o crescente desenvolvimento econômico do país, principalmente após a promulgação da constituição federal de 1988, foram incrementadas novas formas de organização e administração das relações jurídicas entre instituições e profissionais perante os cidadãos, bem como da própria administração pública. Há o fomento do sigilo de dados, principalmente perante o Fisco. A proteção do direito à intimidade ganha força e sofre ataques quanto à eventual excepcionalidade de quebra de sigilo, que seja fiscal ou de qualquer outra natureza busca ampara-se na aplicabilidade do direito e da interpretação legal, através de fundamentos diversos quanto a tal questão, que tem permanecido frequente, perante a modernidade jurídica.

Palavras Chave: Dados, fisco, intimidade, inviolabilidade, sigilo

Abstract With the crescent economical development of the country, mainly after the promulgation of the federal constitution of 1988, new organization forms and administration of the juridical relationships were increased between institutions and professionals before the citizens, as well as of the own public administration. There is the fomentation of the secrecy of data, fundamentally before the Tax authority and the protection of the right to the privacy acquires force, although suffering attacks as for the eventual outstanding of secrecy break, that is fiscal or of any other nature it looks for to aid in the applicability of the law and legal interpretation, through several foundations as for such subject, that has been staying frequent, before the juridical modernity.

Key Words: Data, tax authority, privacy, inviolability, secrecy

INTRODUÇÃO Com a evolução crescente das atividades comerciais, surge proporcionalmente uma amálgama de relações econômico-sociais entre as mais diversas sociedades, o que promoveu a manifesta necessidade da criação e desenvolvimento do sigilo, como instrumento de resguardo de dados. Conceitualmente, a doutrina tem apresentado certa dicotomia, na qual se depreende que alguns autores consideram o sigilo como dever moral, outros definem como uma obrigação. Maria José Oliveira Lima Roque argumenta que:

[...] o sigilo ora é considerado dever, ora é obrigação dos Bancos. Atinge não só conta bancária, mas também dados ou outras informações, quer de clientes, quer de terceiros que os conheçam em função do exercício da atividade bancária. O dever do sigilo aparece sempre em decorrência do múnus profissional .

Diversas são as modalidades de sigilos que encontramos hoje em meio ao ordenamento jurídico, como sigilo fiscal, sigilo bancário, sigilo de correspondência, sigilo telefônico, dentre outros. O sigilo, originado então do exercício profissional, compreende o dever que possuem as instituições ou mesmo os profissionais liberais, de proteger dados dos respectivos clientes, amparados sobre a estipulação do aclamado direito à intimidade, que é definido como o livre desenvolvimento individual do ser humano, sem a intervenção estatal ou de qualquer outra natureza. Tanto o sigilo de dados como o direito à intimidade estão insculpidos na Carta Magna de 1988 em seu artigo 5º, incisos X e XII, in verbis:

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou material decorrente de sua violação; XII – É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O direito constitucional à intimidade protege a sociedade coletiva, da apuração inoportuna e imprópria dos dados individuais de cada cidadão. Os dados são então, informações ou documentos privativos de qualquer indivíduo, cujos atributos se fazem restritos, quanto a sua utilização e exibição. Como prova da outorga da intimidade concedida ao cidadão, podemos citar o fato de empregarmos diariamente documentos como extratos bancários, assim como vários outros tipos de instrumentos destinados a comprovar fatos ou acontecimentos de natureza jurídica. Sendo certo que os atos advindos da intimidade individual das pessoas, certamente produzem efeitos e repercutem sobre as atividades e funcionalidades das instituições públicas estatais, há de se destacar a figura do Fisco, notadamente de grande importância jurídica e social. O Fisco, que se consubstancia no complexo de órgãos da administração pública que visam à arrecadação tributária e a fiscalização dos contribuintes, também está sujeito a obediência de certos sigilos, os quais não deve burlar, excetuando-se as ocasiões em há a devida permissão do poder judiciário. Constata-se que os principais sigilos opostos ao fisco compreendem então o sigilo fiscal e o sigilo bancário, os quais, como quaisquer outros direitos, não são absolutos, e devem ser essencialmente interpretados sob a ótica da proporcionalidade e da razoabilidade, o que certamente tem ocasionado uma maior flexibilidade na regular atuação do poder público, que almeja intervir na esfera individual a fim de apurar ilícitos, sejam tributários ou de outra conotação e garantir o pleno funcionamento da ordem econômica, pretendendo com isso garantir os mais preciosos dizeres constitucionais positivadas em nossa carta magna. Com a clara e evidente existência do sigilo de dados e da sua fundamentação específica na Constituição Federal, há de se perceber que a questão de mais considerado apreço, se traduz na inviolabilidade de tais dados, a qual deve ser manejada segundo uma ponderação de princípios, sempre tendo como sustentáculo o composto legal da supremacia do interesse público e do bem comum do povo. George Marmelstein considera que:

Na técnica da ponderação, o jurista deverá, em um primeiro momento, tentar conciliar ou harmonizar os interesses em jogo, através do princípio da concordância prática. Somente depois, se não for possível a conciliação, é que se deve partir para o sopesamento ou para a ponderação propriamente dita .

Tânia Nigri, em seu artigo intitulado Sigilo de dados – os limites de sua inviolabilidade, bem explica que “[...] o Supremo Tribunal Federal vem consagrando a exegese do bom senso, da boa técnica interpretativa e do interesse público” . PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO Antes de adentrar ao propriamente no sigilo fiscal é importante tecer algumas breves considerações á cerca do procedimento de fiscalização, em especial aos métodos de investigação e a duração da investigação para depois explanar sobre sigilo fiscal. As autoridades fiscais devem fiscalizar os contribuintes, e essa fiscalização é feita através de diligências, que servem para inspecionar documentos in loco e investigações, realizadas na vida fiscal de tais contribuintes. O objeto da fiscalização deve ser reduzido a termo e lavrados no inicio do procedimento, conforme a legislação determinar devendo durar o prazo máximo fixado para a conclusão dos procedimentos fiscais, conforme disposição no artigo 196 do Código Tributário Nacional. O procedimento fiscalizatório como todos os outros procedimentos estatais em relação a particulares deve não só respeitar o liame constitucional, como garantir segurança jurídica ao suposto infrator e ao ordenamento senão vejamos a opinião de Luciano Amaro sobre o assunto:

É importante a identificação da data do inicio do procedimento de fiscalização, á vista do disposto no art.138 e seu parágrafo único: a denúncia espontânea de eventual infração, para efeito de exclusão de responsabilidade, só cabe antes do inicio do procedimento fiscal que  possa referir-se á infração. Assim, também a lei deve fixar prazos para a conclusão dos trabalhos, pois o sujeito passivo não pode ficar permanentemente sujeito ao procedimento fiscalizatório .

Vale destacar no trecho mencionado acima que o contribuinte, ou nesse caso o sonegador não pode querer denunciar o ato ilícito cometido após a instauração da denúncia como subterfúgio de escapar de eventuais punições, pois seria aberto um caminho de impunidade aos sonegadores que iriam se aproveitar sempre da torpeza para conseguir benefícios fiscais, com uma falsa boa fé de colaborar ao Fisco, que na verdade não contribuirá em nada, pois a investigação já tinha inicio com o caminho natural da descoberta do crime fiscal. Justamente por isso, o procedimento de fiscalização deve ser informado ao sujeito passivo, de preferência, mediante termo lavrado em livro fiscal que seja exibido; se lavrado em separado, quer o dispositivo que o sujeito passivo receba cópia autenticada, o que é evidente, não impede que receba o original da comunicação inicial do inicio do procedimento.

SIGILO FISCAL E SIGILO BANCÁRIO O sigilo fiscal nada mais é do que uma limitação que contraria as obrigações tributárias acessórias, nas quais se situam a obrigação de prestar informações na atividade estatal de fiscalização e arrecadação de tributos devidos pelo próprio sujeito passivo ou até mesmo por terceiros. O sigilo bancário é a negativa de fornecimento de dados, registros pessoais do contribuinte e informações relativas ao sujeito passivo ou sua movimentação financeira relacionada inclusive com terceiros. O sigilo tem essência de direito fundamental assegurado no nosso texto constitucional de 1988, conforme entendimento inclusive do STF, como já supramencionadas inicialmente as disposições da Carta Magna sobre o assunto.   Como foi observado o sigilo bancário se encontra acobertado pelo artigo 5º, incisos X e XII da Constituição Federal, portanto no rol dos direitos e garantias fundamentais, mas no caso dos agentes públicos, é possível notar o embate com os princípios da Administração Pública previstos no texto Constitucional em seu artigo 37, como o principio da publicidade, o da moralidade e até mesmo o principio da legalidade, devendo existir neste caso uma ponderação de princípios sopesando os princípios da Administração Pública desde que o detentor da movimentação financeira não tenha decretada a quebra desde sigilo, pelo poder judiciário, por acusação do envolvimento em crimes. Sobre o que seria protegido no direito de privacidade e o sigilo de dados podemos usar a referencia descrita no livro de Sacha Calmon Navarro Coelho, sobre trecho que Tércio Sampaio Ferraz Júnior cita pontes de Miranda:

[...] a liberdade de negação de comunicação de pensamento. O conteúdo, a faculdade especifica atribuída ao sujeito é a faculdade de resistir ao devassamento, isto é, manter o sigilo (da informação materializada na correspondência, na telegrafia, na comunicação de dados, na telefonia). A distinção é importante. Sigilo não é o bem protegido, não é o objeto do direito fundamental. Diz respeito á faculdade de agir (manter sigilo, resistir ao devassamento) conteúdo estrutural do direito .

A proteção ao sigilo bancário também é protegida pelo Código Penal no seu artigo 154 como a quebra de sigilo através da violação de segredo profissional, pois a vida financeira dos clientes de uma instituição financeira podem ser consideradas como uma projeção ou reflexo de suas personalidades e o seu vazamento por parte de funcionários ou empregados da instituição financeira pode colocar em risco não só o nome da instituição e as finanças e a intimidade dos clientes, como também afetar a própria ordem financeira, o sistema econômico e a ordem pública. Mas é importante salientar que o sigilo bancário não é um principio de caráter absoluto, e como já foi mencionado anteriormente pode ser quebrado, tanto no caso de pessoas físicas, como no de instituições, a partir de determinação da autoridade judiciária competente, segundo a Lei nº 4595/64, que continua em vigor, por ter sido recepcionada, em conformidade com a Carta Magna de 1988, segundo entendimento do STF. Vale salientar que o Excelso Tribunal entende ainda, ser necessário à fundamentação de quebra de sigilo baseada no indiciamento fundamentado do acusado, e elementos de prova mínimos de autoria de materialidade ou de autoria, com indícios reveladores de possível autoria de pratica delituosa e principalmente pertinência entre a prova pretendida com a quebra do sigilo e o objeto das investigações em curso para a demonstração da necessidade das informações bancárias solicitadas frente às investigações em andamento. O sigilo bancário na qualidade de direito fundamental é mantido em vários países do mundo considerado desenvolvido como os países Europeus, Japão, Canadá e Estados Unidos, e em alguns considerados menos desenvolvidos como Uruguai, Áustria, mas na verdade existe uma motivação verdadeiramente econômica que visa captação de clientes, baseada no rotulo da segurança financeira, embora nenhum desses países admita que essas vantagens, que visam captar recursos também sirvam como abrigo ao crime e a lavagem de dinheiro proveniente de praticas ilícitas por clientes que buscam isso ao investir esse dinheiro. Existe inclusive uma competição com países menos desenvolvidos, os considerados paraísos fiscais, como as Ilhas Cayman e a Suíça, conhecido como o melhor paraíso fiscal, com as considerações que entre estes últimos países e nos primeiros, temos variações de legislação e de constituição.

OPOSIÇÃO DO DEVER DE SIGILO AO FISCO O segredo sobre certos fatos deve ser guardado legalmente por alguns agentes em virtude do cargo, oficio função, ministério, atividade ou profissão. Por isso segundo o artigo 197 do CTN em seu parágrafo único o dever de sigilo deve prevalecer sobre o dever de informar. Numa obrigação ao dever estrito de manter o sigilo não há opção de divulgação. Um exemplo clássico desta situação são os servidores da Fazenda Pública que conseguem obter informações sobre a situação financeira dos seus sujeitos passivos ou até mesmo de terceiros, incluindo também a natureza e o estado de seus negócios jurídicos, conforme o exposto no (artigo 198, em redação dada pela Lei Complementar nº104/2001). As exceções estariam no interesse das autoridades do poder judiciário no interesse da justiça e quando se referem à assistência mutua entre as Fazendas Públicas da União, Estados, DF e Municípios no que concerne a fiscalização tributaria prevista em convênios ou em lei, podendo inclusive ser requerida a quebra do sigilo pela Administração Pública com a instauração de processo administrativo na entidade de origem com o fito de investigar o sujeito passivo por eventual pratica de infração administrativa. Ademais não é vedada a divulgação de informações com Estados estrangeiros, na forma estabelecida com convênios, acordos ou tratados, além da possível liberação de informações as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), nas quais tem poder próprio de investigação judiciária previstos na Constituição da República, no artigo 58, parágrafo 3º. A prova de quitação dos tributos por parte do sujeito passivo pode ser feita através de Certidões Negativas que o contribuinte quitou um determinado tributo. Essa quitação pode ser de interesse do próprio contribuinte em alguma situação em que deva comprovar sua regularidade, como por exemplo, na disputa de um certame licitatório, conforme o artigo 29, inciso II da Lei 8666/1993 (Lei de Licitações). A Lei pode exigir que a prova da quitação fosse feita por meio de certidão negativa, de acordo com o artigo 205 do Código Tributário Nacional, com o prazo de 10 (dez) dias para que a autoridade competente a forneça, podendo ser combatida por Habeas Data no caso de negativa a informação pessoal consistente em banco de dados, ou de Mandado de Segurança, caso a informação seja de terceiros que tenha repercussão na demanda. Igualmente, o direito de petição do sujeito passivo que serve de fundamentação aos dois remédios constitucionais acima citados se encontra positivado no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea b, da Constituição da República. A certidão negativa de quitação deve ter todas as informações necessárias à identificação da pessoa, no caso, do sujeito passivo, como ramo de atividade ou negócio, domicilio fiscal e devera ser expedida nos termos que tenha sido requerida no prazo de 10 (dez) dias do requerimento na repartição, como já citado anteriormente. Existe também a certidão positiva, que leva este nome porque é relacionada à indicação de crédito vincendo, ou sob execução garantida por penhora, ou até mesmo com a exigibilidade suspensa conforme o artigo 206 do dispositivo legal (Código Tributário Nacional). Com relação aos funcionários que expedem a certidão negativa, podemos observar a responsabilidade civil, administrativa e criminal na hipótese de expedição contendo dolo ou fraude, rendendo ainda ao servidor que a expediu, juros de mora e responsabilização pelo credito tributário da respectiva certidão, com a exclusão de responsabilização no caso de culpa, exigindo-se porem a prova de tal dolo ou fraude na expedição de certidão falsa. O contribuinte que depende da certidão negativa e não apresentou tal certidão até o prazo estipulado tem seu nome inscrito na divida ativa. A inscrição da divida ativa deve ser feita em livro próprio, com indicação de livro e folha de inscrição, conforme o disposto no artigo 201 e seguintes do Código Tributário Nacional, relativos ao valor devido, como também a identificação do devedor, data de inscrição, fundamentação legal, identificação de processo administrativo. O rol das exigências aqui é taxativo devido ao caráter essencial, pois dados os efeitos da inscrição, qualquer omissão acarretara a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, não obstante a nulidade pode ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante a substituição da certidão nula, com a hipótese de se o erro tiver sido de inscrição, deva ser feita correção em livro próprio, com a finalidade de extrair a certidão. A partir daí o sujeito passivo ou interessado terá o prazo reaberto para a eventual interposição de Embargos da parte modificada, ou o prazo reaberto para defesa, uma vez que o Fisco terá provavelmente promovido uma execução. Há de salientar, contudo, que os embargos interpostos eventualmente só acobertarão a parte modificada. Segundo o artigo 204 do Código Tributário Nacional, a inscrição ativa de divida é conferida a presunção relativa de liquidez, com o efeito de prova pré-constituída, conforme entendimento de Luciano Amaro em sua obra: “A presunção relativa pode ser ilidida por prova em contrário, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro interessado (art. 204, parágrafo único do CTN)” 4. Quanto à incidência de juros se faz pertinente salientar que a fluência dos juros de mora não afeta a liquidez do crédito, segundo o parágrafo único do artigo 201 do Código Tributário Nacional.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS De todo o exposto até aqui decorre que o direito à intimidade é um direito fundamental consagrado no bojo do art. 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, o qual versa sobre os direitos e garantias individuais, e visa a proteger aquela esfera de livre desenvolvimento individual do ser humano que independe de qualquer intervenção estatal ou de outra natureza. No âmbito desse desenvolvimento entram as atividades econômicas do contribuinte, as quais influenciarão em seu patrimônio e em sua seus rendimentos. Assim sendo, às autoridades fiscais, no exercício de seu poder de fiscalização, incumbe o dever de respeitar os direitos individuais. De fato, é esse o mandamento que aflora do primeiro parágrafo do artigo 145 de nossa Carta Magna, ao afirmar nos seguintes termos:

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifamos)

Embora a Constituição, em seu artigo 150, inciso II, tenha assegurado a tributação isonômica – consubstanciada na vedação à instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos -, fato é que certos tributos são devem ter caráter pessoal, refletindo a real condição contributiva do indivíduo. Para tanto, necessário que a administração tributária tenha conhecimento de certas informações entendidas como de foro íntimo do particular, tais como seu patrimônio, rendimentos e atividades econômicas. Contudo, essa fiscalização não pode ser feita de forma arbitrária, posto que a própria Constituição determina o respeito aos direitos individuais, dentre os quais se encontra o direito à intimidade. Ora, no exercício de suas atribuições, entre elas a de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, o Fisco tem acesso a informações privilegiadas sobre a situação econômica ou financeira deste, bem como sobre a natureza e o desenvolvimento de suas atividades ou de seus negócios. Assim sendo, e levando em conta o caráter individual de tais informações, bem como a proteção constitucional da intimidade das pessoas, é conseqüência lógica e natural o surgimento, para a autoridade fiscal que toma posse daquelas informações, do dever de mantê-las em sigilo. Para assegurar o cumprimento dessa obrigação é que há a possibilidade de responsabilização, tanto administrativa como cível e criminalmente, do responsável pela quebra do sigilo. Ponto importante a observar também diz respeito à abrangência de tal respaldo -  vale dizer,  do dever de sigilo -, haja vista que não incide sobre aquelas informações tidas como meramente cadastrais, tais como: nome, número de documento e endereço dos contribuintes, por exemplo. Assim sendo, o dever de sigilo imposto às autoridades fiscais em relação às informações obtidas no exercício de suas atribuições constitui regra, a qual encontra-se expressamente prevista no caput do art. 198 do Código Tributário Nacional. Senão vejamos:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Conquanto o sigilo fiscal constitua regra em um ordenamento garantista como é o brasileiro, não há dúvida de que o mesmo comporta exceções, as quais vêm descritas nos parágrafos do supramencionado artigo 198 do Código Tributário Nacional. É importante diferenciar as hipóteses em que o sigilo pode ser quebrado, pois, em alguns casos não constitui verdadeira “quebra”, uma vez que a informação, não deixa de ser sigilosa, fazendo a lei referência apenas a uma situação em que aquela é transferida do âmbito de uma entidade ou órgão para outro. São as situações do parágrafo primeiro. Assim, nos casos de requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça (inciso I) ou de solicitação de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, no curso de processo administrativo, para fins de investigação de prática de infração. Nos dois casos mencionados acima, como já dito, a autorização legal para a quebra do dever de sigilo é relativa, pois a informação não deixa de ser sigilosa; acontece apenas que a obrigação de manter sigilo sobre ela, que antes competia à repartição fiscal, deve agora também ser obedecida pela organização que a requisitou ou a solicitou. Já as hipóteses do parágrafo terceiro trazem casos em que é possível a quebra do sigilo fiscal propriamente dito, uma vez que nestas situações a informação deixa de ser sigilosa, com a possibilidade de sua divulgação, até mesmo pela imprensa. São essas hipóteses: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória. Quanto as segunda e terceira hipótese, há uma crítica veemente na doutrina, que as tratam como “um meio vexatório de cobrança indireta usado pela Fazenda Pública contra o sujeito passivo” . Contudo, foge ao objetivo deste trabalho a discussão acerca de tal tema. Cumpre, para finalizar, apenas tecer alguns comentários sobre a hipótese do inciso I, supracitado. Trata-se de hipótese em que a autoridade administrativa, durante o procedimento de fiscalização, descobre ilícito praticado pelo sujeito passivo que configure crime de ação pública. Nesta situação, a autoridade administrativa tem o dever de formular representação à autoridade à qual compete o oferecimento da ação penal cabível, ou seja, ao representante do Ministério Público, com o objetivo de que o infrator seja penalmente responsabilizado. As informações relativas a essa representação poderão então ser divulgadas, não estando albergadas pelo dever de sigilo.

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  ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3ª Ed. São Paulo: Método, 2009. Página 510

Elaborado em outubro/2012