T.E.F. (Transferência eletrônica de fundos): inconstitucionalidade

Ao se vislumbrar o aspecto teleológico da criação da obrigação acessória Transferência Eletrônica de Fundos, por abreviação T.E.F, através dos diversos convênios firmados entre os Estados da Federação, de que haverá diminuição da evasão fiscal com a conseqüente diminuição da concorrência desleal é extremamente válido e correto, não se pretendendo discutir estes elementos justificadores.

Entretanto, apesar da inteligência da criação desta obrigação acessória, esta deveria ser dirigida às administradoras de cartões de crédito, visto que a Lei 105/2001 (disciplinadora do sigilo das operações financeiras) não inclui no seu rol de instituições financeiras os comerciantes e empresários e o uso do cartão de crédito é uma atividade financeira (art. 1º, § 1º,VI, Lei 105/2001). A partir desta conclusão quem deve adquirir e fornecer as máquinas do T.E.F. ao comércio são operadoras de cartões de crédito, do mesmo modo que concedem a utilização dos aparelhos, autorizados pelo Banco Central (assegurando o sigilo), chamados de P.O.S. (Point of Sale).

A Constituição Federal estabelece em seu art. 146, III, b), que somente Lei Complementar pode estabelecer normas gerais sobre as obrigações tributárias. O que respalda segundo os Convênios 84/01, 85/01, 112/01, 113/01 e o Protocolo 01/01, instituidores e reguladores da Transferência Eletrônica de Fundos é o art. 62, da Lei Ordinária Federal nº 9.532/97. Desse modo, não existe Lei Complementar para a criação desta obrigação acessória e é incabível a sua exigência por convênio, vislumbra-se claramente uma afronta direta, especialmente ao art. 5º, II, da Carta Magna.

O equívoco cometido ao se editar Convênios, Protocolos, etc, ultrapassando a competência que pertence ao Poder Legislativo, advém provavelmente do art. 63, da mesma Lei 9.532/97, que delega a efetiva instituição da T.E.F. a convênios a serem celebrados entre a União e as Unidades Federadas, através do CONFAZ. Este artigo viola tanto o art. 146, III, b), da Norma Maior, porque, como já dito, o convênio não pode regular obrigação acessória, como o art. 84, IV, da Constituição Federal, uma vez que somente o Presidente da República é quem deve regulamentar a Lei Federal (9.532/97) para sua fiel execução, não os Convênios, firmados por representantes do Ministério da Fazenda e dos Estado.

O Estado de Sergipe através do DECRETO 21.400/02 e da PORTARIA nº 849/2001 estabeleceu a exigência da TEF, ferindo também a Constituição Estadual ao que reza o art. 136, III, por não existir qualquer lei complementar estadual sobre a Transferência Eletrônica de Fundos e além do mais, ao se fundamentar nos Convênios, que estão respaldados na Lei Ordinária Federal, o Governo do Estado de Sergipe está afrontando também os arts. 1º, 2º, 5º, II, 18 e 84, IV, todos da Constituição Federal.

Provavelmente, a surgimento da obrigatoriedade do T.E.F. em muitos outros Estados brasileiros deve ter sido do modo como aconteceu no Estado de Sergipe.

Não se pode também buscar amparo no art. 199, do Código Tributário Nacional e no art. 37, XXII, da Constituição Federal, que versam sobre assistência mútua dos entes federados para fins de fiscalização, a ser estabelecido através de acordos ou convênios, para a argumentação da possível exigência da T.E.F. Porque, estes dispositivos versam sobre troca de informações e, não sobre obrigação acessórias, uma vez que não têm os Convênios status de Lei Complementar.

No Supremo Tribunal Federal já tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Ordinária Federal e os Convênios instituidores e reguladores da TEF, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, tendo por patrono o Douto Tributarista Ives Granda Martins e seu escritório.

Mesmo que a vontade do Poder Executivo seja a de facilitar a arrecadação e de evitar a evasão fiscal, ressaltando as afirmação feitas inicialmente, não deve este ao criar Obrigações Tributárias Acessórias, afrontar a Constituição Federal em suas disposições, especialmente aos Principio da Tripartição dos Poderes, do Pacto Federativo e da Legalidade, dentre outros.

(Elaborado em outubro/2004)

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