A presunção legal da intimação pelo endereço eletrônico do contribuinte, na hipótese de auto de infração e lançamento tributário

Resumo: O presente estudo visa identificar a legalidade por traz da nova forma de intimação instituída no processo administrativo. No primeiro capítulo as acepções de notificação de lançamento e auto de infração foram trabalhadas. No segundo capítulo, foi tomado por base o princípio do devido processo legal, em relação ao processo administrativo e como sua relevância pode modificar a eficácia dos atos realizados. No terceiro capítulo foi tratada sobre a legalidade do processo administrativo eletrônico, sobre seus atos de intimação no Domicílio Tributário Eletrônico. Conclui-se que a aplicação é muito efetiva, porém, na atualidade o legislador, defende a assinatura antecipada de termo declarando a aceitação por parte do contribuinte para que realize os referidos feitos legais. Como metodologia foi utilizada o método dedutivo com a confirmação doutrinária.

Palavras-chave: Intimação. Endereço Eletrônico. Presunção.

Abstract: This study aims to identify the legality behind the new form of subpoena established in the administrative process. In the first chapter the meanings of notice of initiation and self-assessment were worked out. In the second chapter, it was based on the principle of due process, in relation to the administrative process and how its relevance can modify the effectiveness of the acts performed. In the third chapter it was treated on the legality of the electronic administrative process, on its acts of intimation in the Electronic Tax Domicile. It is concluded that the application is very effective, but nowadays the legislator defends the early signature of the term declaring the acceptance by the taxpayer to carry out the aforementioned legal deeds. As a methodology, the deductive method with doctrinal confirmation was used.

Keywords: Intimation. E-mail. Presumption.

1 INTRODUÇÃO

            Tecendo considerações iniciais, conforme acompanhamento legal e doutrinário, cumpre ser realizado, breves comentários, a respeito da atualização do procedimento de intimação dos contribuintes acerca do lançamento tributário e auto de infração. Ocorre que com a globalização, muitos instrumentos do Direito Administrativo, passaram a ser obsoletos, em uma sociedade que vive em outro cenário processual. Como o Direito, sendo a Ciência que é, deve-se moldar, no homem, para que sua natureza jurídica seja exercitada, objetivou-se com a edição de novas leis, instruções normativas e portarias da RFB, que o procedimento administrativo voltasse a se tornar efetivo.

A base para o presente estudo, foi a acepção doutrinária que não adiantaria de nada as diversas garantias constitucionais, mencionadas quanto ao Direito Administrativo, se não forem elas objeto do princípio da efetividade constante no art. 37, caput, da CF/88. Então, muitas foram as mudanças quanto aos instrumentos que se fazem possíveis a propagação de Justiça no âmbito administrativo.

Em primeiro lugar, foi abordado o que é e qual a natureza jurídica do auto de infração e da notificação de lançamento, sendo estes institutos, imprescindíveis, no tocante a constituição do crédito tributário. Como é sabido, é monopólio Administrativo a Constituição do Crédito Tributário. Esse termo contém esse nome, mas é diversa vezes explicitado na doutrina majoritária, que o nome crédito é apenas por acepção da palavra, seu real significado é a criação de uma obrigação que deverá ser adimplida pelo contribuinte, sujeito passivo da relação jurídico-tributária. Por ser um ato que decorre do Poder Público, deve ser feito conforme e exatamente como prevê a lei, e a falta de qualquer um dos elementos citados legalmente, atribui nulidade ao ato praticado. Dessa forma todo um rito deverá ser percorrido pela Administração Pública antes mesmo de ser notificado ou autuado o contribuinte, sob pena de nulidade.

Em outro dado momento, será tratado do princípio constitucionalmente ressalvado, sendo este o devido processo legal, e qual a sua ligação e importância de ser seguido pelo processo Administrativo. Deve-se notar que na Constituição, o termo processo é utilizado, deixando bem claro explicitamente que tanto o processo Judicial, quanto o Administrativos, devem conter as garantias que o devido processo legal traz consigo. Este princípio, embasa toda a Administração Pública, quando tratado de assunto processual, uma vez que com ele diversos outros princípios são trazidos à tona, como o Contraditório, a ampla defesa, e muitos outros princípios constitucionais de suma importância. Deve-se abordar que somente terá validade, e atingirá a total eficiência e Justiça, quando respeitadas as garantias do contribuinte e as limitações legais.

Posteriormente, foi realizado comentário, sobre a efetivação da notificação eletrônica dos atos processuais administrativos, o que vinha ocorrendo é que apenas a intimação via postal ou realizada por servidor no auto de infração, continham validade, tornando-se ilegal em algumas situações a utilização por edital para dada intimação, pois não é obrigação do contribuinte acompanhar tais dados. Porém, com a informatização e evolução da sociedade, nova forma de intimação surgiu. Com o advento da lei nº 11.196/2005, o processo digital foi criado, e por meio deste, houve a revolução do processo administrativo, foi criado endereço postal eletrônico, onde era oferecido pelo ente público que por meio de certificado digital o contribuinte poderia acompanhar a sua situação. Posteriormente com a ótima implementação de tal sistema denominado e-CAC, uma Portaria da Receita Federal autorizou que todo o processo eletrônico fosse realizado por meio desse sistema. É tomando por base tais dados que o presente trabalho será redigido.

2 AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO: PRIMEIROS CONTORNOS

Em tom de comentários iniciais, cumpre ser realizado, primeiramente acerca de lançamento tributário, o conceito que a doutrina tributarista atribui a este termo. De acordo com o professor Paulo Barros de Carvalho:

Lançamento tributário é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como consequente, a formalização do vínculo obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido (CARVALHO, 2009, p. 309).

Complementa ainda o presente autor, no tocante, à norma, ato e procedimento de tal instituto, que:

A compreensão da figura do lançamento fica mais nítida quando refletimos sobre a convergência das palavras “norma”, “procedimento” e “ato”, tomadas como aspectos semânticos do mesmo objeto. Importa dizer, se nos detivermos na concepção de que o ato é, sempre, o resultado de um procedimento e que tanto ato quanto procedimento hão de estar, invariavelmente, previstos em normas do direito posto, torna-se intuitivo concluir que norma, procedimento e ato são momentos significativos de uma e somente realidade. Tratar o “lançamento” como norma, como procedimento ou como ato passa a ser, então, singela decisão de quem vá examiná-lo, valendo a asserção para o jurista prático e para o jurista teórico, tanto faz. Aquilo que não se justifica, sob o ponto de vista da Epistemiologia do Direito, é o caráter emulativo que se difundiu pela doutrina, com a disputa entre a primazia das três possibilidades cognoscitivas (CARVALHO, 2009, p. 309).

Considera-se que apresente situação jurídica se desenrola da seguinte forma, é criada pelo legislador, uma norma em abstrato que, por conseguinte, necessita de uma veiculação por um ato que pode vir a ser praticado pelos denominados contribuintes. Neste diapasão, pode-se notar que existia uma norma concreta antecedente ao ato que demonstra a total preocupação por parte do legislador, existindo após um ato consequente que enseja a relação jurídico tributária, concluindo o ato com uma obrigação relacional. Essa relação está entre a hipótese de incidência, citada anteriormente como uma norma em abstrato, e o fato gerador, que é o ato praticado pelo contribuinte que está presente na norma e abre um leque de possibilidades para o legislador cobrar um valor tributário, sendo este designado de crédito tributário. Nessa norma em abstrato deve contar a designação de quem será o sujeito passivo dessa relação, além de comportar e designar a base cálculo e alíquota aplicável àquele possível crédito tributário.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (BRASIL, 1966).

Tem-se no artigo 142 do CTN, que lançamento tributário é definido como procedimento administrativo, porém, há doutrinadores que não concordam com tal acepção uma vez que embora, muitas vezes seja resultado de um procedimento administrativo, independe o lançamento de tal feito, podendo passar a existir por um ato isolado. Torna-se desta feita, o procedimento administrativo, não é imprescindível à criação e efetiva existência de um lançamento.

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (BRASIL, 1966).

Cumpre salientar, que é interpretado dessa forma pois a natureza jurídica da norma expressa no artigo 142 do CTN é em caráter descritivo, uma vez que apenas, informa a competência exclusiva da autoridade administrativa para que seja constituído o crédito tributário. Esse preceito se mantém, quando há previsão legal para o auto lançamento, também conhecido como lançamento de ofício, ficando entendido como melhor definição de ato administrativo.

Por fim, a maioria na doutrina entende que o lançamento é um ato jurídico administrativo simples, pois reflete a manifestação de vontade de um único órgão, ou, de uma só vontade, e produzem consequências jurídicas independentemente da manifestação de outra vontade. Pode-se dizer ainda que o lançamento tributário, pertence à categoria dos atos constitutivos, pois criam relações jurídicas novas com os correspondentes direitos subjetivos e deveres jurídicos correlatos.  Todavia, pode apresentar-se como ato modificativo quando o ato da Administração apenas modifica aquele ato praticado pelo sujeito passivo, que tenha sido produzido com qualquer vício de forma e conteúdo. Também poderá apresentar-se como ato administrativo vinculado, pois o agente, ao expedi-lo, não possui qualquer tipo de apreciação subjetiva mas apenas um comportamento típico, prévio e objetivo que dele espera a Administração em face de situação prevista e de objetividade absoluta (JUNCO, 2011, s.p.).

Em torno de modalidades de lançamento são classificadas em relação ao grau de colaboração do contribuinte, para que posteriormente o ato seja realizado. No CTN é tratado o denominado lançamento de ofício em seu artigo 149, sendo este ato administrativo sem qualquer participação do contribuinte. Todas as providências que devem ser tomadas acerca deste ato são de responsabilidade do fisco, ou seja, exclusivamente a Administração pública irá determinar ocorrido o fato gerador, por preenchimento dos requisitos de hipótese de incidência, irá posteriormente calcular o valor devido de tributo e encaminhar a notificação de lançamento ou carnê para o contribuinte realizar o pagamento.

A obrigação tributária só pode ser exigida­/cobrada depois que o contribuinte for devidamente notificado, passando a obrigação a ter liquidez e certeza. Liquidez significa que o título deve conter exatamente o valor devido, e certeza consiste na confirmação de que existe a obrigação e que deva ser realizada. A obrigação tributária pode ser principal ou acessória.  A obrigação principal consiste no próprio tributo, bem como nas penalidades decorrentes do seu inadimplemento ou não cumprimento de forma tempestiva. A obrigação tributária acessória se refere à incumbência atribuída ao sujeito passivo (contribuinte) no que diz respeito à obrigação de fazer ou não fazer, mas que compõe o conjunto de deveres ele imputados (por exemplo; fazer declarações, ou não fazer, não atrasar, não sonegar e etc.) (CHAVES; ALMEIDA, 2017, s.p.).

Outra forma de manifestação que incidirá no lançamento tributário é a constante no art. 147 do CNT, o qual prevê a possibilidade de o tributo ser lançado por declaração. Nesta modalidade tanto o contribuinte quanto o fisco colaboram para que ao final o tributo possa ser cobrado. Pois como assevera a doutrina, somente quando o contribuinte declara certa situação que está legalmente regida para desencadear cobrança tributária, é que o fisco poderá calcular e posteriormente cobra o crédito tributário. Grande exemplo utilizado é referente ao ITBI – Imposto de transmissão de bens imóveis a título oneroso, neste imposto a autoridade administrativa, apenas poderá cobrar o tributo se o contribuinte realizar por total a transição. Como é sabido, os famosos contratos de gaveta, não garantem o registro que confirma a transmissão desse imóvel, e desta forma também não ensejam a cobrança tributária, somente quando o contribuinte realmente quer oficializar o registro é que a prefeitura municipal em questão calculará o tributo (JUNCO, 2011, s.p.).

A última e também mais discutida doutrinariamente forma de lançamento tributário, que está prevista no artigo 150 do CTN, chamada de lançamento por homologação, na atualidade é a mais comum forma de lançamento, pois quase a totalidade dos tributos é dada mediante essa forma. Forma está que aceita discussões sobre não ser realmente forma de lançamento, mas sim o pagamento antecipado do tributo. Nesta possibilidade, não há ensejo de colaboração do fisco, pois exclusivamente o contribuinte, descobre que realizou o fato gerador, calcula o quanto de imposto está devendo a Fazenda Pública, posteriormente recolhe tal valor, e então apenas resta à parte de homologar se tal recolhimento foi feito com exatidão, ou se foi divergente do esperado.

Apenas não se pode esperar que o fisco respondesse a todas as demandas se estão certos os recolhimentos ou não. É por esse motivo que existem três possibilidades para o fisco se manifestar após o pagamento. Ou ele responde dizendo que foi correto o recolhimento, muito pouco comum tal situação ocorre, também há a possibilidade de a Fazenda não fazer nada, mantendo-se em silencio pelo prazo de cinco anos, hipótese esta que decai o direito do fisco de lançar este tributo, subentendendo que concordava com tal recolhimento. A última hipótese é de o erário não concordar com o valor recolhido e efetuar o lançamento tributário da diferença para posteriormente ajuizar execução fiscal.

O lançamento é de competência privativa da administração tributária, nos termos declarados pelo CTN artigo 142. Sua efetivação, como já abordado especificamente, poderá se dar através de 03 (três) modalidades: direta, mista e homologação. A notificação ocorre como ato contínuo e necessário para que o contribuinte possa efetivar o cumprimento da obrigação. Sua abordagem legislativa pode ser extraída através do Código Tributário Nacional, que é claro quando se refere ao termo “notificação”, porém o que tem acontecido é que alguns tribunais utilizam o artigo 23 do decreto 70.235 de 1972 para regular este ato, bem como sua forma e ordem para efetivação. Sendo que o mencionado dispositivo prevê que a “intimação” deve ser feita preferencialmente de forma pessoal ou por via postal, telegráfica ou eletrônica, mas sempre tendo a prova do recebimento. A intimação por edital só cabe em casos que a intimação pessoal foi frustrada, seja ela pelo agente fiscal ou por via postal (CHAVES; ALMEIDA, 2017, s.p.).

A respeito de auto de infração, formalmente, é denominado pela doutrina como um instrumento jurídico fiscal, que a Administração pública se vale para que seja informado o contribuinte infrator de situações ou fatos ilícitos que venha a ter cometido e o agente fiscal constatou, quando da realização de sua atividade fiscalizadora. Quando arraigado entre o processo administrativo fiscal, o auto de infração torna-se imprescindível, para que a validade existe em tal processo. Desta forma é considerado como pressuposto processual tributário no âmbito administrativo objetivo, uma vez que qualquer vício existente em sua formulação anulará todo o PAF. Em conjunto com a impugnação que pode ser apresentada pelo contribuinte, dará origem a este litígio administrativo, acerca de alguma discussão tributária (ANDRADE, s.d., s.p.).

O regulamento que trata acerca de auto de infração, é o Decreto n° 70.235/72, nas deliberações tratadas, sobre “determinação e exigência dos créditos tributários da União”. A natureza jurídica do auto de infração reside na sua utilização para veicular ato administrativo que venha a plicar sanção ao infrator da legislação tributária, descumprindo este, sejam obrigações acessórias ou principais.

O referido ato de aplicação de penalidade, veiculado através do termo denominado auto de infração, poderá ser precedido de procedimento administrativo-fiscal, o qual é formado por vários atos administrativos preparatórios do citado ato punitivo. Assim como ocorre com o ato de aplicação de penalidade, os atos que compõem o procedimento acima-mencionado deverão ser reduzidos a termos, os quais, obviamente, farão parte integrante do auto de infração, devendo suas cópias ser entregues ao sujeito passivo autuado para conhecimento e eventual impugnação, face aos princípios do “devido processo legal” e da “ampla defesa”, consagrados em nossa Constituição (ANDRADE, s.d., s.p.).

Já que é considerado ato administrativo, este tem termos que o antecedem e termos que o sucedem. Neste diapasão, existem diversos atos preparatórios do auto de infração, quais sejam, o termo de início de fiscalização, que se encontra ressalvado no artigo 196 do CTN, o termo de apreensão de mercadorias, de documentos ou livros, o termo de verificação e constatação fiscal, o termo de encerramento da ação fiscal, dentre outros que a doutrina majoritária cita. Muitos autores defendem que a garantia dos princípios da ampla defesa e do contraditório são dificultados pelos agentes do fisco, pois de forma arbitrária lavram os autos de infração. Acontece que nessas hipóteses, dificilmente haverá uma correta ciência daqueles que sofrerá a exigência da obrigação.

A problemática advém da falta de eficiência muita das vezes dos propôs agentes públicos, por erros processuais cometidos. Vista dos processos são dificultosas, tendo de haver pedido ao Judiciário, para que seja possibilitado saber sobre qual assunto é o processo. Outras vezes as decisões administrativas que são proferidas não são postas ao conhecimento dos interessados, assim como é feito regularmente pelo Poder Judiciário. Dificultando o trabalho daqueles com pouca vivência nessa área, ou quando são leigos, pegos de surpresa serão (HADARA, 2013, s.p.).

No processo administrativo federal a Lei que principalmente vigora é a de n° 9.784/99, que em seu artigo 23, § 3° assevera: “que as intimações são feitas da seguinte forma: a)    por ciência no processo; b) por via postal com aviso de recebimento; c) por telegrama ou outro meio qualquer que assegure a certeza de ciência do interessado” (BRASIL, 1999). Quando tratado processo administrativo tributário no âmbito federal remetesse ao Decreto 70.235/72 que em seu artigo 23 trata sobre as formas de informe ao contribuinte sobre o processo arrolado em seu nome.

Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou  b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo (BRASIL, 1972). 

No mesmo sentido quando maculado qualquer forma descrita nesse instituto deverá ser tratada situação com decorrência e utilização do § 1° do mesmo artigo.

§ 1o  Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I - no endereço da administração tributária na internet; II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local (BRASIL, 1972).

Desta foram pode ser notado que muitas são ar formas de informação ao contribuinte infrator do que ele fez e que está ciente a Fazenda, tanto que moverá ação contra este, caso não efetue a devida defesa, ou quitação do presente débito. Desde que estejam todos os requisitos presentes, não é muito complexo manter todos os processos andando da melhor forma, que esteja na legalidade. Com muita informação sobre a atualidade e constantes mudanças na sociedade, sobrevêm à citação da notificação de lançamento e auto de infração por meio do domicílio eletrônico do contribuinte, assunto do capítulo subsequente.

3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO E AS NOVAS TECNOLOGIAS

Tido como base do Estado Democrático de Direito, o principio do devido processo legal, é de suma importância, tanto no processo em toda acepção da palavra, mas principalmente, no processo administrativo. Dessa forma, têm-se como alicerce central do processo administrativo, com o viés de demonstrar a finalidade deste ramo processual a todos àqueles que se tornam dependentes de sua acepção. Como base do Direito Administrativo, fica o termo “processo administrativo”, posto em pauta, uma vez que é objetivado por este, o alcance do direito coletivo. O âmbito administrativo, quando posto à análise minuciosa de sua natureza jurídica, utiliza seu poderio em relação ao povo que se estabelece a suas normas, para então manter os interesses indisponíveis em face do Estado, sendo está a sua principal finalidade. Mesmo que pareça desimportante, é o interesse público que sempre deverá estar em mente quando das tomadas de decisão que o Administrador deverá se posicionar. Não importa a complexidade do processo adentrado na Fazenda pública, sendo este mais simples ou muito complexo, deve ser tratado pelo julgador com a mesma imparcialidade (JARDIM, 2009, s.p.).

Para tanto, esse processo de constatação da infração, identificação do responsável, enquadramento legal da conduta infratora e apuração da responsabilidade deve seguir uma série de procedimentos pré-estabelecidos pelo ordenamento jurídico Federal, Estadual ou Municipal, conforme o caso. Seguir o procedimento da forma em que se encontra posto na Lei, ou em normas inferiores, significa analisar a situação concreta com respeito ao “devido processo legal”, expressão que advém do direito anglo-saxão (due process of Law). Dessa forma, garante-se que o ato administrativo praticado é válido e plenamente eficaz (TEMOTEO, 2015, s.p.).

Quando houver processo administrativo com interesse de um particular, deverá ser observado em primeira mão o direito da coletividade, sendo o Administrador, que julgará a demanda, obrigado a seguir o rito de colocar a postos os direitos coletivos. E apenas em situação que prejudique uma maioria é que poderá demonstrar decisão favorável aquele pedido individual. Este dever de zelo que deve ser mantido pela administração, advém de seu aspecto objetivo que tem por escopo executar a vontade do Estado expressa por diversas vezes legalmente.

Em se tratando de processo em que um interesse particular confronta com o interesse público, a Administração Pública, valendo-se de instrumentos que norteiam o processo, posicionar-se-á sobre o direito do particular e ao mesmo tempo cumprirá sua função de zelar pelos direitos da coletividade. Como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro a Administração Pública sobre o aspecto objetivo tem por finalidade executar a vontade do Estado que se encontra expressa na lei (JARDIM, 2009, s.p.).

No tocante ao princípio do devido processo legal, a primeira pergunta que deve ser feita, é quando for analisado se a acepção constitucional foi observada. Nesse diapasão, pode-se dizer que toda a Constituição Federal deverá ser observada para que atualmente seja descoberto qual o real cenário do processo administrativo brasileiro. Uma vez que o conceito de devido processo legal, é um princípio fundamental defendido legalmente, além de este termo resguardar muito mais que apenas um princípio. Quando tratado o termo Administração Pública, a Constituição Federal, fixa os parâmetros de sua atuação, fazendo com que os princípios norteadores, apareçam. De forma explícita, é estabelecido na magna carta em seu artigo 5º, inciso LIV que: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). Neste momento, pode-se notar que é asseverado a defesa do processo, mas não apenas o processo judicial, está ressalva diz respeito também ao processo administrativo.

Dessa forma, o ordenamento jurídico pátrio trouxe consignado em seu texto a fórmula do due process of law, de origem anglo-saxônica. A cláusula do devido processo legal é a garantia das liberdades consagradas na Constituição, e apresenta duas dimensões ou momentos diferentes: uma natureza essencialmente processual (procedural due process), e, em outro outra de cunho material ou substantivo (substantive due process). A magnitude do princípio do devido processo legal é tal, que, além de ser princípio presente em grande parte das constituições dos países soberanos, é consignada também na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, como uma garantia de liberdade, sendo um direito fundamental do homem consagrado (DUARTE; MENDES, 2017, s.p.).

O Brasil é pais signatário do Pacto de São José da Costa Rica, onde neste é garantido e demonstrado o devido processo legal, como de suma importância in verbis.

Art. 8º – Garantias judiciais:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (OEA, 1969).

A doutrina defende que o processo administrativo deve ser dotado de legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência dentre outros, sendo estes os princípios da atuação administrativa, que estão explicitamente defendidos no artigo 37[4], caput da Constituição Federal. Sendo apenas a razoabilidade princípio implícito, mas é extremamente famoso, sua utilização em processo administrativo, mesmo sendo a própria Administração Pública que julga os processos deve atuar com toda a imparcialidade possível, utilizando a razoabilidade para que ao final ninguém saia prejudicado, desta demanda.

Como já dito anteriormente, quando a expressão devido processo legal é falada, muitos outros princípios são defendidos e retirados do mesmo dispositivo legal. Isso se deve a definitiva vontade do administrador em sempre que buscar resolver algum empecilho, resolva tal litígio da melhor maneira possível, buscando um resultado aceito constitucionalmente. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que no artigo 5º, inciso LIV existe também a concepção dos princípios do Contraditório e da ampla defesa quando dito devido processo legal, pois não há que se falar em processo justo, sem que a outra parte, possa saber que está correndo processo contra ela, e que também, possa ter a devida defesa material  técnica quanto ao processo movido contra ela, mesmo que no âmbito administrativo, em certas causas não exista a necessidade de patrono constituído, sabe-se que uma defesa bem estruturada e abordando toda a temática legal, deve ser feita por profissional,  qualificado, sendo este o advogado.

O devido processo legal não só engloba o princípio do contraditório e da ampla defesa, como também está atrelado a alguns princípios do processo administrativo sancionador, dentre os principais destaca-se: o princípio da tipicidade; princípio da presunção de inocência; princípio da motivação das decisões e o princípio da prescrição (JARDIM, 2009, s.p.).

Quanto a importância de ser utilizado o devido processo legal no âmbito administrativo, é que de nada adiantaria para a Constituição, trazer tantas garantias a tal procedimento estabelecendo diversos mecanismos para uma melhor aplicação de tais garantias, para posteriormente, torna-los inviáveis. Trazendo e a aplicando princípio do devido processo legal, tem-se uma garantia de legalidade, e igualdade em sua aplicação, tornando-se totalmente acessível o regular andamento do processo.

A Lei n. 9.784/1999, ao estabelecer as normas gerais sobre processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, concebeu a expressão “processo administrativo” no amplo sentido, contemplando tanto o “processo administrativo litigioso” como o “processo administrativo de simples expedientes”. O art. 5º da referida Lei declara que: “o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado”. Mister render-se ao Magistério de Célio Rodrigues da Cruz para quem o pedido do interessado nem sempre traduz uma controvérsia, tendo em vista que pode ser apenas um requerimento inicial, pleiteando pela primeira vez um direito subjetivo, que poderá ser deferido pela Administração, sem qualquer resistência. Nesse caso, o processo administrativo é regido pelos princípios do Direito Administrativo (CRUZ, 2009, p. 8).

Porém, já é majoritária a concepção de que quando for necessária, utilização de princípios e entendimento além da concepção do que é processo administrativo, faz-se necessário o complemento das regras pela utilização dos princípios inócuos do processo Judiciário, uma vez que se houver arbitrariedade do Administrador, ou sentir seus direitos feridos, poderá o cidadão, buscar resolução e apreciação por meio do Poder Judiciário, sendo defendida tal garantia, por parte da Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” (BRASIL, 1988).

Atualmente, vem sofrendo diversas mudanças o Direito Administrativo, decorre as presentes mudanças de um histórico populacional. A globalização vem prejudicando alguns setores do setor público, pois de diversas maneiras, tanto os contribuintes, como aplicação de algumas normas tornaram-se ineficazes, visto que com a demanda processual, e as modificações do presente cenário da sociedade, algumas práticas e procedimentos, não conseguem mais alcançar aqueles que verdadeiramente deveriam.

É possível apontar-se como principal característica do Direito Administrativo a detença de prerrogativas pelo Poder Público, seja em razão do exercício do poder extroverso para disciplinar condutas (polícia), seja por ele se valer de um regime jurídico de Direito Público (relacionado à noção de serviço público), cada qual sendo predominante, a depender de se tratar de sistemas jurídicos de origem Anglo-saxã ou Romanística. Na França Revolucionária, a Escola do Serviço Público de Bordeaux, em uma de suas vertentes, Gastón Jèze à frente, defendia o entendimento segundo o qual o dever do Estado de prestar serviços públicos seria levado a efeito por meio de um regime administrativo (publicatio), o qual predicaria: (i) a existência de prerrogativas especiais em favor do Estado; (ii) a titularidade estatal; e (iii) a sua prestação em regime de exclusividade. Como se pode perceber, seja no âmbito do Direito Administrativo decorrente da regulação exógena (normativa), seja no construído a partir da regulação endógena (contratual), as seguintes características sempre lhe foram mais salientes: (i) a titularidade estatal das atividades que veiculassem interesses públicos; (ii) o uso da coerção; e (iii) a existência de um regime jurídico único. Essas três características vêm sofrendo consideráveis influxos pelos fenômenos da globalização e do advento de novas tecnologias (VÉRAS, 2016, s.p.).

Dessa forma, pode-se averiguar, que a globalização exigiu dos aplicadores, de normas, que não mais se prendessem a delimitações territoriais, pois por sua vez, não mais eram suficientes, órgãos que dependiam de autos de infração pessoalmente entregues para que dessa forma fosse movido processo contra aqueles que não respeitava preceitos constitucionais. Ou até mesmo não se propunha a viverem em sociedade com o devido respeito as normas colocadas para regulamentação de quaisquer atos. Assim, buscou-se transcender o surgimento de órgãos que se esgueiravam de poder Estatal, para então aplicar normas não necessitando o respeito a limites territoriais. O pressuposto de adesão dessas normas, é menor imposição de normatização particular, e firmar-se entre todos os Estados de Direito normas que deveriam ser respeitadas na totalidade das nações. A discussão doutrinária a respeito de tal tema se resguarda a criticar, as características que vão de encontro ao exercício da antes supremacia do interesse público que eram de antes públicos e privados, sendo mantidos apenas entendimentos padrões. Essas prerrogativas estatais, foram consagradas e até pouco tempo utilizadas de maneira quase que totalitária. Porém, sem que qualquer providencia fosse tomada, agora apenas existiria, normas e exercícios funcionais de poder de polícia sem efetividade alguma (VÉRAS, 2016, s.p.).

Pode-se notar que quanto a eficiência dos atos administrativos, no atual cenário que se encontra a sociedade brasileira, pode-se ter muito mais aplicabilidade quando utilizados os instrumentos certos com a exata para fazer valer todo estudo a respeito da globalização. Atualmente, com tanta praticidade, qualquer pessoa pode se comunicar com outro ponto do mundo em segundos, e desta forma, pode-se explorar tal implementação tecnológica a favor da melhor forma de adequar a tecnologia, como melhor forma de propagação de Justiça. Mesmo que alguns instrumentos forem tornando-se obsoletos, outros deveriam ser criados como garantia de atualização do sistema processual, acompanhando as mutações sociais.

4 A PRESUNÇÃO LEGAL DA INTIMAÇÃO, PELO DOMICÍLIO ELETRÔNICO DO CONTRIBUINTE, NA HIPÓTESE DE AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

Como forma de modernização, surgiu com advento da Lei nº 11.196/2005, o processo digital, sendo desta forma, prevista uma maior rapidez no quesito de atos e termos serem feitos na forma eletrônica. Assim, passou a ser possível e aceito a formalização, tramitação, comunicação e transmissão fossem feitos no formato digital por meio de certificado, sendo estes responsáveis pela confirmação da identidade de quem está enviando tais atos. Desta feita, surgiu consigo o Domicílio Tributário Eletrônico, para que na mesma frequência fosse atualizado o processo Administrativo, no tocante aos tributos.

O serviço, utiliza uma caixa postal eletrônica, disponível na internet, com acesso restrito a uma certa quantidade de usuários sendo estes autorizados, e portadores de certificados digitais que garantem total segurança dos atos praticados. O sigilo da identificação é resguardado pelo aparato de certificação, com ele também é buscado a autenticidade de documentos, buscando a maior integridade de comunicação possível quanto a formalidades, incumbidas aos procedimentos. Passado a ser utilizado pela Administração Pública, o domicílio eletrônico existe, nos âmbitos Municipal, Estadual e Federal, cada um com sua denominação diferente, porém, o propósito existente entre eles é o mesmo, atingir uma maior celeridade, confiabilidade, segurança e eficiência, tanto nos dados, quanto nos atos praticados (SALOMÃO, 2015, s.p.).

Pois bem, com o advento da Lei 11.196/2005 — que institui o processo digital —, além das modalidades pessoal e postal, viabilizou-se a intimação de atos dos processos administrativos por meio eletrônico, via (i) meios magnéticos ou, ainda, (ii) mediante Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), assim definido como endereço eletrônico atribuído pela Administração Tributária, com o expresso consentimento do contribuinte (TORRES, 2017, s.p.).

Vislumbrando uma atualização nos meios de intimação tributários, além de muitas outras formas de serem oferecidos serviços públicos sem que estes demandassem tanto tempo do jurisdicionado. Dessa forma uma maior celeridade se instaurou no processo administrativo, mas também em todo serviço prestado no âmbito Tributário, pois agora, uma vez dotado de certificado digital, o próprio contribuinte, ou mesmo seu contador, ou advogado tributarista, poderá tratar por si só dos assuntos uma vez morosos. A informatização do processo administrativo, no que diz respeito aos litígios tributários, após a edição da lei supra sofreram nova normatização, ao que diz respeito à instrução normativa/SRF 580/2005, desta feita, foi originado o Centro Virtual de Atendimento (e-CAC). O objetivo dessa criação, era de tornar interativo o atendimento por parte daqueles que necessitam do administrador. Esse serviço, pode causar extrema celeridade no tocante ao processo administrativo fiscal. Uma vez recebida intimação, poderá no conforto de sua residência o contribuinte, ir de encontro com o descrito naquele auto de infração. Além de que, nos tributos de lançamento por homologação por meio deste portal poderá ser feito todo o trâmite, outrora, era necessário, perder horas em filas, nos departamentos da Receita Federal, para que lhes fossem estabelecidos atendimentos (TORRES, 2017, s.p.).

Quanto aos autos de infração, e notificação de lançamento, A Lei e as jurisprudências entendem que a princípio deveriam ser feitos ambos os institutos, pelo meio postal, ou pelos servidores, que iriam até o domicílio do contribuinte para que fossem legalmente informados, do processo que anda contra sua pessoa, sendo possível dessa forma, o contraditório e ampla defesa. A forma de exceção se via quanto à intimação por edital, uma vez viciado as outras duas formas de intimação, poderia a Administração Pública, utilizar-se da imprensa local para realizar a citação por edital (SALOMÃO, 2015, s.p.). Porém, o entendimento dos Tribunais superiores, é de que a pessoa do contribuinte, não tem obrigação de acompanhar tais aparatos, sendo viciado o ato administrativo de informação, não podendo prosperar a devida ação de cobrança realizada pelo fisco a chamada Execução fiscal, por ser arbitrário auto de infração impossibilitando a ampla defesa do contribuinte.

Outra forma errônea adotada posteriormente pelo fisco, era fazer a citação em nome do Advogado do contribuinte, já que os patronos, devem acompanhar esses documentos, porém mais um vício da CDA nasceu, uma vez que deve ser imprescindivelmente, feita em nome do sujeito passivo da obrigação. Neste diapasão, após muitas pesquisas, foi reverenciado o presente procedimento, que agora de imediato, requer uma atualização periódica das empresas no banco de dados da Administração Pública, essa obrigatoriedade é necessária, para que seja direito do fisco utilizar tal sistema como meio de intimação. Por isso atualmente, toda empresa ou pessoa física que movimenta seu patrimônio decorrente deste o recolhimento de tributos, deverá manter seu cadastro em dia com o SEFAZ, sob pena de ter seu cadastro cancelado (TORRES, 2017, s.p.).

O Domicílio eletrônico do contribuinte (DEC) serviço disponível no Portal da Secretaria da Fazenda (Sefa) na internet agora tem nova funcionalidade, enviando mensagens automáticas para o contribuinte quando houver mudança nas situações fiscal e cadastral. "Se uma empresa ficar na condição de ativo não regular, receberá um aviso ao e-mail particular cadastrado no DEC, informando a alteração. A situação ativo não regular ocorre quando a empresa apresenta débitos vencidos e declarações não entregues", explica o diretor de Fiscalização da Sefa, Célio Cal Monteiro (PARÁ, Secretaria da Fazenda Estadual, 2014). 

Posteriormente, após a certeza de funcionalidade do presente sistema, foram firmados acordos entre os entes federativos, e no âmbito da União começou a vigorar o sistema processual eletrônico. Editada a Portaria SRF 259/2006, foram as garantias editadas na Lei nº 11.196/2005, reiteradas, disciplinando totalmente a realização dos atos processuais por meio eletrônico, pois uma vez já existia uma conexão entre o órgão responsável pela dívida e o contribuinte, agora é confirmado que e-CAC, deveria fornecer tal suporte.

A Portaria SRF 259/2006 reiterou os termos da lei e, sob o suporte e-CAC, estabeleceu como Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) para fins de recebimento de intimações na modalidade eletrônica o mesmo endereço eletrônico estabelecido pela administração tributária no referido portal virtual e consequente caixa postal. Entretanto, mais uma vez, foi expressa a necessidade de consentimento do contribuinte para fins de adesão à intimação eletrônica e consequente estabelecimento do DTE. Logo, o DTE é o mesmo endereço eletrônico e a mesma caixa postal utilizada para comunicação via e-CAC de todas as demais questões na relação com a Receita Federal do Brasil. Tendo em vista sua relevância, para tornar válidas as intimações de atos processuais, que implicam na ciência de decisões e início de prazos para defesas, impugnações e recursos do contribuinte, foi acertada a exigência do consentimento expresso do contribuinte (TORRES, 2017, s.p.).

Assim como visto, diante de todo o exposto, deve-se colocar a pauta que mesmo, com existência de um endereço eletrônico para uma consequente caixa postal responsável pela utilização do e-CAC, a respeito de utilização viabilizando a intimação eletrônica, deve ser precedida de vontade por parte do contribuinte. Ocorre que mesmo sendo assinante de tal serviço, com a obtenção de um certificado digital, não importa a princípio, pois no painel do e-CAC, existe uma declaração automática, determinada “Termo de Opção por Domicilio Tributário Eletrônico”, dessa forma, cumpre salientar, que não fica a arbítrio da autoridade julgadora, se poderá ser utilizado ou não o domicílio eletrônico. É necessário que haja manifestação por parte do contribuinte, em suma, assinatura eletrônica por meio de tal Termo existente no sistema eletrônico da Receita Federal.

Segundo Instrução Normativa SRF 664/2016, deverá manter-se disponível no sistema eletrônico tal termo explicativo. Porém, uma vez aceita a presente situação, poderá o ente Administrativo, utilizar-se desse ambiente como DTE, viabilizando uma intimação eletrônica, tornando muito mais célere o processo administrativo. A princípio o autor Torres (2017), finaliza o raciocínio dizendo que: “a intimação do contribuinte para ciência de atos processuais de forma eletrônica, ou seja, via DTE, é válida apenas se precedida de expressa autorização para tanto”, posteriormente finaliza explicitando que: “Caso não seja aferida a autorização para intimação por meio eletrônico, via DTE, a intimação de atos processuais deverá se dar “via postal, telegráfica ou por qualquer meio ao endereço do sujeito passivo”, ou seja, no endereço por ele fornecido à administração tributária para fins cadastrais, sob pena de nulidade, desta forma já asseverando antigo entendimento doutrinário (TORRES, 2017, s.p.).

5 CONCLUSÃO

Em tom de conclusão, pode-se notar o tamanho da efetividade que poderia ser alcançada se a totalidade de processos administrativos fossem realizados no sistema eletrônico. Ocorre que por falta de informação de alguns entes ou pessoas, ainda é necessário que o contribuinte aceite que os seus processos Administrativos corram no presente cenário. Essa falta de obrigatoriedade visa o respeito de alguns preceitos constitucionais.

Porém, da forma como a sociedade atual sofre mutação a cada dia, pode-se notar que em um futuro não muito distante a totalidade de processos será realizada pelo sistema eletrônico, e então a celeridade alcançada será muito perspicaz, fazendo com que os princípios constitucionais para o Poder Público sejam respeitados.

A efetividade do Serviço Público melhorou gradativamente, conforme foi sendo exigido cadastro prévio em site responsável. A Receita Federal necessita de uma verificação periódica no cadastro de todos os seus contribuintes, e dentre estes dados os endereços devem ser revisados, no tocante ao Processo Administrativo Fiscal, este ato é de suma importância, pois de nada adiantaria um sistema e estrutura invejáveis, sem que possa ser mantida a legalidade das CDA’s tornando pouco efetivo o rito Administrativo.

Tomando por base, o Direito subjetivo de o Estado tornar atos obrigatórios, deveria ser tomado o interesse público em tal decisão, ficaria muito melhor distribuído a possibilidade da produção de justiça quando todos os contribuintes pudessem ser encontrados quando necessário. Melhorando tal acepção com a produção de mecanismos que pudessem evitar o arbítrio do ente administrativo.

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NOTAS:

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:. Acesso em 12 de mar. 2018.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Data da conclusão/última revisão: 2/5/2018