SIMPLES: Riscos e cautelas em relação à edição da Lei Federal nº 10.964/04

Durante os meses de junho/04 a agosto/04, cerca de cem mil empresas que atuam no ramo de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus, veículos pesados; instalação de acessórios automotivos; reparação e manutenção de motocicletas, motonetas e bicicletas; instalação e manutenção de máquinas de escritório e de informática e manutenção de aparelhos eletrodomésticos, estabelecidos em todo o território nacional, receberam das respectivas Delegacias da Receita Federal Ato Declaratório de Exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.

A alegação utilizada pelo Fisco Federal fazia menção à vedação constante no inc. XIII, do art. 9º, da Lei Federal 9.317/96, porquanto, segundo a administração fazendária, para consecução da atividade-fim desses segmentos faz-se necessário à presença de engenheiro, o que dá ensejo ao caráter personalíssimo inserto na restrição constante do inc. XIII, do art. 9º, Lei 9.317/96.

Após forte pressão junto ao Executivo e ao Legislativo, foi editada a Lei Federal 10.964, de 28 de outubro de 2004, com o fito de reintegrar a sistemática do SIMPLES as empresas que haviam sido excluídas. Nesse diapasão, dispõe o art. 4º, in verbis:

"Art. 4º A partir de 1º de janeiro de 2004, ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, observado o disposto no art. 2º da Lei nº 10.034, de 24 de outubro de 2000, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades:

I - serviços de manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados;

II - serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores;

III - serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas;

IV - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e informática;

V - serviços de manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos.

§ - Fica assegurada a permanência no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham feito a opção pelo sistema em data anterior à publicação desta Lei, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.

§ 2º - As pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo que tenham sido excluídas do SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XIII, do art. 9º, da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, poderão solicitar o retorno ao sistema, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004, nos termos, prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF, desde que não se enquadrem nas demais hipóteses de vedação previstas na legislação.

§ 3º - Na hipótese de a exclusão de que trata o § 2º deste artigo ter ocorrido durante o ano-calendário de 2004 e antes da publicação desta Lei, a Secretaria da Receita federal - SRF promoverá a reinclusão de ofício dessas pessoas jurídicas retroativamente a 1º de janeiro de 2.004."

Aquilo que inicialmente parecia ser a solução definitiva do problema que envolvia a exclusão desses segmentos empresariais da sistemática do SIMPLES, após uma análise mais detida da legislação, se revelou fonte de profunda e inquietante insegurança jurídica. Observe-se que o art. 4º e seus parágrafos fazem menção ao reenquadramento com data a partir de 01/janeiro/2004. Ocorre que os Atos Declaratórios emitidos pelo Fisco Federal levaram a efeito a exclusão de forma retroativa, as quais remontam ao ano de 2000.

Destarte, as empresas durante o período compreendido entre os anos de 2000 a 2003, segundo as regras fixadas pela Lei 10.964/04, ficam desabrigados de qualquer proteção legal, pelo que pode a Receita Federal e principalmente o INSS constituírem seus respectivos créditos tributários, levando em consideração a empresa com fora da sistemática do SIMPLES. Trata-se, por certo, da previsibilidade de um agir concreto da autoridade fazendária que promove obrigatoriamente de modo vinculado a fiscalização e demais atos correlatos (art. 3º e 142, CTN), o que enseja o justo receio do contribuinte vir a sofrer qualquer ato daí decorrente.

Contudo, é preciso ampliar o espectro da discussão jurídica que envolve a possibilidade de exclusão de tais segmentos da sistemática do SIMPLES. Ab initio cumpre firmar premissa básica para a problemática em comento: Tais empresas jamais estiveram inseridas na vedação legal inserta no inc. XIII, do art. 9º, da Lei 9.317/96, ou seja, as pessoas jurídicas prestadoras de serviço de natureza eminentemente profissional, bem como de caráter personalíssimo não abrigam as atividades que foram excluídas.

Tome-se como exemplo uma oficina mecânica que além de comercializar peças automotivas procede à troca e substituição de peças e outros serviços correlatos. Na maioria das vezes não é autorizada ou concessionária de qualquer montadora e sequer mantém equipamentos de precisão ou realizam cálculos estruturais e medições complexas que ensejaria a presença de um engenheiro.

Ainda que de forma eventual utilize serviço de algum engenheiro mecânico, certamente esse serviço não estará enquadrado dentro da atividade-fim exercida por essa oficina e esse profissional que venha a prestar o serviço firmará pessoalmente a responsabilidade técnica por meio de expedição de ART (observância do critério da eventualidade).

No que concerne à possibilidade de exclusão retroativa deve-se aplicar ao caso em tela, para o deslinde da questão a teoria da substância sobre a forma, a qual traz como maior demonstrativo de sua ocorrência à própria produção legiferante que deu origem a edição da Lei 10.967/04, porquanto, nela resta reconhecido pela União Federal que tais atividades não estão abrigadas pela vedação constante do inc. XIII, do art. 9º, da Lei 9.317/96, ou seja, reconhece o legislador que a SUBSTÂNCIA dessa atividade não se amolda a FORMA prevista na lei de regência (inc. XIII, art. 9º, Lei 9.317/96), mas a regra geral disposta no art. 2º, incisos I e II, da Lei Federal 9.317/96.

Nessa linha, próprio Conselho de Contribuintes já firmou posição sobre a possibilidade de enquadramento:

SIMPLES. OPÇÃO. OFICINA DE MANUTENÇÃO DE APARELHOS ELETRO-ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE.

As pessoas Jurídicas que exploram o ramo de oficina de manutenção de aparelhos eletro-eletrônicos, igualmente às oficinas de manutenção de veículos, que utilizam mão-de-obra não qualificada e prestam os serviços no próprio estabelecimento, não se assemelham às atividades de engenheiro e podem optar pelo SIMPLES.

RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE." (Recurso 128.158, 3º Conselho de Contribuintes - 2ª Câmara - acórdão 302-36086 - Sessão 11/05/2004 - rel. Walber José da Silva.

Assim, tendo em vista que o serviço prestado não exige a presença de profissional da área de engenharia, não se pode aplicar a forma preconizada no inc. XIII, do art. 9º, da Lei Federal 9.317/96 (vedação ao enquadramento). Ademais, é critério hermenêutica basilar que onde o legislador não excepcionou não é lícito ao interprete fazê-lo.

Portanto, tais segmentos empresariais jamais estiveram inseridos na vedação plasmada no preceito normativa alhures aduzido. Dessa forma, se não estavam inseridos no rol da norma de vedação, tem-se como corolário lógico irrefutável que sua exclusão jamais poderia ter sido implementada de forma válida pelo Fisco Federal.

Os reflexos são inquestionáveis: i) a exclusão se operou de forma totalmente irregular; ii) as empresas não estão inseridas no rol de vedação do Inc. XIII, do art. 9º, da Lei 9.317/96; iii) o termo inicial (01/01/04) e a abertura do prazo anterior para que a Receita Federal e o INSS possam constituir créditos tributários fora da sistemática do SIMPLES é totalmente ilegal e inconstitucional.

Outro ponto de relevo a ser abordado consiste na cautela a ser empreendida quando da análise das vedações constantes do art. 9º, da Lei 9.317/96, sob pena de afronta ao princípio da isonomia. Observe-se que a letra "d" do art. 146 da CF/88, já traz previsão de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as atividades de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados.

Nesse contexto, de forma mais contundente, encontra-se a disposição inserta no art. 179, da CF/88, in verbis:

"Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei." (g.n).

Dessa forma, o legislador originário procurou conferir simplicidade para esses segmentos da economia, não apenas em relação a suas obrigações tributárias, mas também administrativas. Indaga-se: Como ficariam as oficinas mecânicas se tivessem que assumir essa complexidade burocrática, inclusive tendo que admitir engenheiro, como se fosse uma média ou grande empresa? Certamente fechariam em grande número.

Não é preciso muito esforço exegético para também se concluir pela inexiqüibilidade da norma jurídica. Observe-se ainda que se caso todas as oficinas tivessem que contratar engenheiros mecânicos para seus estabelecimentos não teria no mercado de trabalho número de profissionais suficientes (outro absurdo) para tal mister.

Assim, se o desenquadramento fosse possível estaria atrelado a isso inapelavelmente o fechamento de grande parte dessas oficinas mecânicas, pelo simples fato de não poderem suportar a carga tributária e os custos dos honorários do engenheiro mecânico, bem como, por incrível que pareça, conseguir encontrar no mercado de trabalho tal especialidade.

A abertura desse hiato legal que se encontra disposto nos §§§ 1º, 2º, 3º e art. 4º, da Lei Federal 10.964/04 é uma forma sub-reptícia de geração de insegurança jurídica, porquanto, busca o Fisco compelir tais empresas a recolhimentos tributários que não estão obrigadas a fazê-lo, pelo que promove uma burla legiferante inadmissível.

A quebra do protoprincípio da segurança jurídica e da certeza do direito e afronta ao princípio da isonomia, bem como aos incisos II, III, VIII e IV do art. 170, art. 154, letra "d" e art. 179, todos da Magna Carta se apresentam patentes, razão pela qual, partindo-se da premissa de que ninguém adquire direitos agindo contra a Constituição Federal, tem-se como resultado claro que caso venha a ocorrer a investida da Receita Federal e do INSS em face desses segmentos empresariais deverão os mesmos firmarem sólida oposição a investida fiscal.

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