Da realidade dos processos judiciais tributários e da necessidade de métodos alternativos

1 RESUMO

Todos temos conhecimento da crise financeira que assola o País e somado a queda nas arrecadações provenientes da atual realidade social, está a ineficiência do meio de cobrança do crédito tributário pela via judicial.

Por consequência, criar condições que promovam a recuperação da atividade econômica, gerando mais renda e aumento da arrecadação é de extrema importância.

Disto, extrai-se a relevância de estudar o tema aqui proposto, de suma importância aos municípios e munícipes em razão de possibilitar o embate de questões até então só possíveis via esfera judicial. Portanto, intensificar a discussão dessa problemática se faz essencial para que conduzamos um novo modelo de cooperação entre os entes e os contribuintes, garantindo-lhes maior flexibilidade para, quiça, saldar seus débitos e, em contrapartida, ao ente, maior arrecadação.

Nesta conformidade, a possibilidade de métodos alternativos, como a transação tributária, bem como seu estudo se justifica para que se possa facilitar a arrecadação, orientar o contribuinte quanto as possibilidades de composição, evitar desperdício de esforços administrativos, obter uma redução no número de demandas judicializadas, minimizar ônus sucumbenciais e reduzir situações de insegurança e incerteza, sendo indissociável do princípio da estrita legalidade e limitado à discricionariedade dos atos administrativos de natureza fiscal.

Assim, com as inovações legislativas como a novel legislação federal nº 13.140, de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública e com supedâneo no novo Código de Processo Civil (CPC), que inovou trazendo a estipulação acerca da solução consensual dos conflitos em seu § 3º do art. 3º e 174, foi possível trazer a discussão à tona acerca da transação tributária, que como se sabe depende de legislação para sua aplicação e, até o momento, é subutilizada.

Por todo exposto, espera-se, sem se pretender esgotar o tema, arraigar as discussões acerca da possível e necessária transação em matéria tributária, visando difundir este tema tão atual e de suma importância e protagonismo.

2  DA REALIDADE DOS PROCESSOS JUDICIAIS TRIBUTÁRIOS

No Brasil, a problemática relacionada aos processos judiciais expressa-se latente quando analisada a litigância habitual de alguns temas controvertidos, que são objetos de milhares de ações que assoberbam o Judiciário Brasileiro, normalmente em face de poucos litigantes e quanto a morosidade do Judiciário.

Daniel Carneiro Machado[2], em seu artigo jurídico, nos explica que:

"A classificação dos litigantes – eventuais e habituais – foi desenvolvida pelo pesquisador Marc Galanter, da Universidade de Wisconsin, utilizado como referencial teórico e de pesquisa por Cappelletti e Garth e se baseia na frequência de encontros destes litigantes com o sistema judicial. Ou seja, no número de vezes que o litigante maneja o processo e submete seus interesses aos órgãos do Poder Judiciário.

O estudo revelou inúmeras vantagens dos litigantes habituais, tais como: (I) maior experiência com o Direito que lhes possibilita melhor planejamento do litígio; (II) uso de economia de escala, consistente no uso de uma mesma estrutura para atender a um maior número de casos; (III) oportunidade de desenvolver relações informais com os membros da instância julgadora; (IV) diluição dos riscos da demanda por maior número de casos e (V) a possibilidade de testar estratégias em casos específicos de modo a garantir expectativa mais favorável nos casos futuros.

A habitualidade do litigante demonstra de forma concomitante a presença daqueles outros dois aspectos: posse de recursos financeiros e aptidão para reconhecer um Direito e propor uma ação ou apresentar sua defesa. Os referidos autores concluem, a partir da classificação de Galanter, que essas vantagens próprias dos litigantes habituais lhes conferem maior eficiência e vantagem processual quando comparados com os litigantes individuais ou eventuais.

De igual modo, na visão de Rodolfo Mancuso, os litigantes habituais são aqueles sujeitos que trabalham em economia de escala com os processos judiciais, possuem departamento jurídico próprio ou escritórios de advocacia estruturados para a gestão de conflitos de massa, com intuito de ganhar o maior tempo possível com a duração dos processos, correndo poucos riscos financeiros pelo resultado de demandas individuais.

Eles podem diluir os riscos da demanda por maior número de casos, o que diminui o peso de cada derrota, que será eventualmente compensado por algumas vitórias. E também podem testar estratégias diferentes em determinados casos (de natureza material ou processual), de modo a criar precedentes favoráveis em pelo menos alguns deles, garantindo expectativa mais favorável em relação a casos futuros.

A existência do litigante habitual não é, em si, um mal. Em uma sociedade de massas é natural que existam as pessoas que, pelo risco da atividade e o papel que desempenham, tenham mais conflitos que outras, podendo, em última análise, causar a propositura de ações perante o Poder Judiciário.

O que deve ser aferido é se o referido litigante habitual abusa de tal condição para se beneficiar da litigiosidade de massa e da morosidade do Sistema de Justiça. Essa situação parece ser o caso da Justiça no Brasil, já que esses litigantes habituais dificilmente alteram ou melhoram suas práticas administrativas em favor de outros cidadãos não beneficiários de julgamentos pelo Poder Judiciário".

Neste sentido, insta consignar que, nos termos do quanto mencionado no retro artigo jurídico e, com base nos dados estatísticos apresentados pelo relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) acerca dos “100 maiores litigantes”[3] publicado em 2010 e em 2012 – utilizados como parâmetro do CNJ para outros dados, o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) ocupa o primeiro lugar no ranking das organizações públicas e privadas com mais processos no Judiciário Trabalhista, Federal e dos estados. Na sequência, vem a BV Financeira (1,51%), o município de Manaus (1,32%), a Fazenda Nacional (1,20%), o estado do Rio Grande do Sul (1,17%), a União (1,16%), os municípios de Santa Catarina (1,13%), o Banco Bradesco (0,99%), a Caixa Econômica Federal (0,95%) e o Banco Itaucard S/A (0,85%), respectivamente ocupando da segunda à décima posição.

Também, observou-se que dentre os maiores litigantes nacionais o setor público (Federal, Estadual e Municipal), bancos e telefonias representam 95% do total de processos dos 100 maiores litigantes. Segundo o estudo, destes processos, 51% tem como parte ente do setor público, 38% empresas do setor bancário, 6% companhias do setor de telefonia e 5% de outras empresas.

De outro lado, ainda temos a problemática da morosidade no Poder Judiciário, causada, entre outros fatores, pela somatória destes litigantes habituais e da própria sistemática de julgamentos e costume beligerante da sociedade.

Analisando-se os números anualmente disponibilizados pelo CNJ observa-se que o estoque de processos no poder judiciário vem aumentando progressivamente.

E, no que tange a execução fiscal, além de ser a grande representatividade de ações para que os entes políticos estejam dentre os litigantes habituais, é, também, fator determinante para o agravamento da morosidade do Poder Judiciário.

Extrai-se do relatório da “Justiça em números”[4], o seguinte esclarecimento:

"Historicamente as execuções fiscais têm sido apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário. O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos de dívidas antigas e, por consequência, com menor probabilidade de recuperação.

Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 39% do total de casos pendentes e 74% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 91,7%. Ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2017, apenas 8 foram baixados. Desconsiderando esses processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia 9 pontos percentuais, passando de 72% para 63% em 2017.

O maior impacto das execuções fiscais está na Justiça Estadual, que concentra 85% dos processos. A Justiça Federal responde por 14%; a Justiça do Trabalho, 0,31%, e a Justiça Eleitoral apenas 0,01%.

A maior taxa de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (94%), seguida da Justiça Estadual (91%) e da Justiça do Trabalho (87%). A menor é a da Justiça Eleitoral (74%).

A série histórica dos processos de execução fiscal, mostra crescimento gradativo na quantidade de casos pendentes, ano a ano, desde 2009. Os casos novos, após decréscimo em 2015, subiram em 2016 e 2017, em 12,9% e 7,4%, respectivamente. O tempo de giro do acervo desses processos é de 11 anos, ou seja, mesmo que o Judiciário parasse de receber novas execuções fiscais, ainda seriam necessários 11 anos para liquidar o acervo existente."

Portanto, mostra-se ineficaz e inadequado o sistema hoje existente, no que tange a satisfatória solução das controvérsias tributárias, restando-nos avalizar se a adoção de métodos alternativos de solução de controvérsias é adequada para salvaguardar os interesses públicos fiscais e privados.

E, para contornar tal situação, o Poder Judiciário, de forma geral, vem adotando certas medidas a fim de combater a litigiosidade repetitiva, seja com a restruturação do próprio judiciário, através da criação de juizados especiais e varas especializadas, seja através de medidas gerenciais ou técnicas de julgamento agregado de demandas, as quais tendem a padronizar as decisões e estende-las ao maior número possível de processos e a utilização de meios alternativos de solução de conflitos como a mediação e conciliação, sendo imperioso, nesta nova realidade, também a estimulação à transação.

Nesse sentido, visando corroborar tais iniciativas, o CNJ, por meio de sua ouvidoria, tem estimulado a conciliação, com o projeto “Ouvidorias de Justiça: Agentes potencializadores da Mediação e Conciliação”[5]

"Quem busca o Poder Judiciário pode descobrir que a solução de sua demanda, em certos casos, está ao próprio alcance. Há dois anos, ouvidorias de tribunais estaduais explicam ao cidadão sobre como resolver conflitos por mediação e conciliação, que dispensam ação judicial. A Ouvidoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por exemplo, orientou sobre acordos, nesse período, pelo menos 7 mil casos.

O CNJ lançou o projeto Ouvidorias de Justiça: agentes potencializadores da Mediação e da Conciliação em 23 de junho de 2016. Aderiram à proposta 18 tribunais, que enviaram ouvidores e representantes ao evento em Brasília que marcou o início da operação. São parceiros do programa a Ouvidoria do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Colégio Permanente de Ouvidores Judiciais (Cojud).

Em agosto do mesmo ano, o CNJ capacitou servidores dos tribunais para expor as vantagens das soluções consensuais. E, no mês seguinte, o Conselho publicou cartilha para orientar os serviços locais.

Desde então, as ouvidorias aproveitam a busca voluntária da população para instruir sobre mediação e conciliação. Elas já recebiam queixas, elogios e sugestões. Agora, se a demanda trata de lentidão processual, junto à resposta ao contato, o cidadão é instruído sobre as vias consensuais — e-mail, telefone e respostas automáticas são meios usados.

Se há interesse em tentar acordo, o cidadão é remetido ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc). A unidade, então, marca sessão com as partes. "Não há nada a perder em comparecer a uma audiência de conciliação", diz o desembargador Altair Lemos, presidente do Cojud e ouvidor do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul."

Por óbvio, essa iniciativa do CNJ, ainda tímida e sem abarcar os executivos fiscais não somatizam tanta representatividade ao movimento necessário para que os conflitos tributários comecem a serem resolvidos fora do Judiciário, entretanto é importante iniciativa para desburocratizar o processo e, quiça, transformar o costume beligerante em conciliatório. Importante tecer que há proposta do CNJ, de estudo acerca da agilidade nas execuções fiscais, que ainda não foi disponibilizado , mas já demonstra a necessária modificação pelo qual devemos nos esforçar a estudar e aplicar, sempre que possível.

3  MÉTODOS ALTERNATIVOS: TRANSAÇÃO

A grande problemática, no Brasil, hodiernamente, se refere à demora do Poder Judiciário na resolução definitiva dos conflitos postos sob sua análise. Na maioria das vezes, essa dificuldade da célere resolução se dá pelo número excessivo de demandas que tramitam na Justiça, com especial destaque para a contingência tributária.

E, apesar de existirem diversos esforços em modernizar o aparato do Judiciário, observa-se que as reformas introduzidas ainda não foram suficientes para agilizar os julgamentos e desobstruir o sistema judicial.

Uma das possíveis alternativas e que tem gerado grandes resultados, pelo menos no que tange aos conflitos de natureza tributária, é a transação em matéria tributária. Esse instrumento, previsto já há algum tempo no ordenamento, mas desde sua concepção, subutilizado, permite não apenas a resolução de maneira muito mais célere e eficiente que a tradicional, como também uma participação efetiva dos administrados e administradores para a resolução da celeuma.

De fato, o instituto da transação tributária sempre fora visto com cautela pelos aplicadores do direito, especialmente, quanto a sua aplicação no direito tributário. No entanto, e de maneira muito conveniente e necessária, a transação inseriu-se no contexto das diversas transformações pelo qual o Direito Tributário passou nos últimos anos. Isso porque, a rígida estrutura anteriormente convencionada engessava os novos delineados que o direito e as relações humanas necessitam neste novo contexto histórico e social.

Esse “novo delineado” é proveniente, principalmente, de uma sociedade negocial em que se faz necessária a atuação mais próxima do Fisco às necessidades dos contribuintes para que haja a quitação de eventual débito ou até mesmo a discussão de possibilidades para acordos mais amplos e que levem em consideração a situação real da problemática.

E, seguindo essa evolução que deu novos contornos, principalmente, ao modo de se entender o Direito Tributário, essencial a análise acerca da natureza jurídica da transação, de origem civilista, mas que se enquadra entre as modalidades contratuais, despertando, no Código Tributário Nacional, o denominado “contratualismo fiscal”.

De fato, o CTN elencou a transação tributária como modalidade de extinção do crédito tributário, mas deixou uma lacuna no que tange a sua aplicabilidade, controvertendo a doutrina acerca do seu cabimento, ainda mais no que tange às obrigações relacionadas ao Fisco. No entanto, em existindo a previsão de elaboração de lei disciplinadora do instituto aqui discutido, não há qualquer vício em, observando tal disciplina, utilizar-se para resolução de conflitos tributários.

O que de fato há na análise do instituto é a superação da rígida estratificação ligada aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. De modo que fora observada a real possibilidade de convívio entre institutos aparentemente opostos, já que a transação está intrinsecamente ligada aos referidos princípios.

Vê-se que a discricionariedade outorgada à Administração para resolução de conflitos é sobremaneira maior quando há consensualidade, de forma que essa liberdade está sempre pautada por parâmetros estabelecidos em lei, coexistindo, portanto, com o princípio da legalidade. Ainda, a transação é uma decorrência da própria legalidade, na medida em que está prevista em lei como forma de extinção do crédito tributário e tem sua aplicabilidade condicionada a criação de uma outra lei (art. 171, CTN). De outra sorte, observa-se que o interesse da coletividade (interesse primário) é sempre levado em consideração em detrimento do ente político (interesse secundário), de modo, portanto, a se preservar a indisponibilidade do interesse público.

Assim, superados alguns entendimentos tradicionais, verifica-se, com sucesso, a elaboração de leis disciplinadoras do instituto por alguns entes (Estados e Municípios) e a elaboração do Projeto de Lei Geral de Transação em matéria tributária (PL 5.082/2009), que parecem coadunar com a nova realidade e com o ordenamento pátrio, tornando-se uma aplicação necessária aos melhores interesses não só do Fisco, mas também dos contribuintes, além de auxiliar para a desobstrução do Poder Judiciário.

4 CONCLUSÃO

Por todo quanto exposto, o que se procurou no presente trabalho foi tratar da problemática da morosidade do sistema judiciário e da necessidade de implantação de novos métodos de resolução de conflitos para que se possa melhorar os números apresentados pelo CNJ e intensificar a relação contribuinte-fisco.

O presente artigo analisou o instituto da transação tributária a partir do estabelecido pela norma geral do artigo 171, CTN e dos requisitos do PL nº 5.082/2009, enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, instituindo a transação tributária no âmbito federal. Além mais, objetivou-se observar a aplicação da legislação em âmbito municipal, analisando possíveis impactos e, em que pese não se pretender esgotar o assunto, esperou-se traçar noções de como o tema vem sendo tratado até o momento e seus possíveis impactos.

A transação tributária, embora prevista no Código Tributário Nacional como causa de extinção do crédito tributário, pouco foi examinada de modo profundo pelos doutrinadores, muito menos pela jurisprudência. No entanto, observa-se, pela incipiência da legislação federal e pelas legislações esparsas estaduais e municipais que, a cada dia, há maior preocupação em estabelecer critérios específicos para a ideia geral de transação.

Isso porque, urge, no Brasil, a necessidade de uma reforma legislativa, que somada a queda nas arrecadações provenientes da atual realidade social e à ineficiência dos meios de cobrança do crédito tributário pela via judicial, geram insatisfação e insegurança aos contribuintes e prejuízos aos cofres públicos. 

Neste sentido, impõe destacou-se os dados estatísticos apresentados pelo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em seu relatório anual denominado “Justiça em Números”, publicada em 2018, com referência estatística de 2017 , que assim prelecionou: “Historicamente as execuções fiscais têm sido apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário. O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos de dívidas antigas e, por consequência, com menor probabilidade de recuperação. Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 39% do total de casos pendentes e 74% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 91,7%. Ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2017, apenas 8 foram baixados. Desconsiderando esses processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia 9 pontos percentuais, passando de 72% para 63% em 2017. O maior impacto das execuções fiscais está na Justiça Estadual, que concentra 85% dos processos. A Justiça Federal responde por 14%; a Justiça do Trabalho, 0,31%, e a Justiça Eleitoral apenas 0,01%. A maior taxa de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (94%), seguida da Justiça Estadual (91%) e da Justiça do Trabalho (87%). A menor é a da Justiça Eleitoral (74%), conforme se verifica na Figura 104. A série histórica dos processos de execução fiscal, apresentada na Figura 102, mostra crescimento gradativo na quantidade de casos pendentes, ano a ano, desde 2009. Os casos novos, após decréscimo em 2015, subiram em 2016 e 2017, em 12,9% e 7,4%, respectivamente. O tempo de giro do acervo desses processos é de 11 anos, ou seja, mesmo que o Judiciário parasse de receber novas execuções fiscais, ainda seriam necessários 11 anos para liquidar o acervo existente”.

Assim, sendo latente a necessidade de melhorar os números estatísticos apresentados e em razão da demasiada quantidade de processos judiciais é que se faz necessário estudar possíveis questões que possam colaborar para o bom andamento da máquina judiciária e para a construção de melhores formas de negociação com o particular, no que tange às dívidas fiscais.

Portanto, sem priorizar o embate específico e pontual, o fim colimado foi, em síntese, o de identificar os mecanismos disponíveis em nosso próprio ordenamento jurídico que possam colaborar criando condições que promovam a recuperação da atividade econômica, gerando mais renda e, por consequência, aumento da arrecadação.

Outrossim, dirigiu-se, também, a apresentar de forma pragmática e comparativa a compatibilidade do instituto da transação tributária com os princípios constitucionais da legalidade e da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Dessa forma, o estudo de casos de sucesso, bem como de possíveis referências que incrementem a legislação federal que está por vir, qual seja o PL nº 5.082/2009, são importantes para que nos norteiem com relação aos próximos passos em direção à possibilidade de transação tributária, sem que isso seja um empecilho aos operadores do direito, por, eventualmente, esbarrarem no principio da indisponibilidade do interesse público.

Ainda, com supedâneo, também, no novo Código de Processo Civil (CPC) que inovou trazendo a estipulação acerca da solução consensual dos conflitos em seu § 3º do art. 3º e 174, bem como com a novel legislação federal nº 13.140, de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, objetivou-se, com este estudo, a compatibilização entre os interesses privados dos contribuintes e o verdadeiro conteúdo do interesse público, qual seja: o interesse público fiscal.

5 BIBLIOGRAFIA

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª ed. São Paulo. Editora Malheiros, 2006.

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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.

Justiça em Números 2018: ano-base 2017/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2018, disponível no link: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf

MACHADO, Daniel Carneiro. A ineficácia das reformas processuais diante do uso patológico do Poder Judiciário pelos chamados “litigantes habituais”. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5166, 23 ago. 2017. Disponível em:

[2] MACHADO, Daniel Carneiro. A ineficácia das reformas processuais diante do uso patológico do Poder Judiciário pelos chamados “litigantes habituais”. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5166, 23ago.2017. Disponível em: . Acesso em: 05.03.19

[3] http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf

[4] Justiça em Números 2018: ano-base 2017/Conselho Nacio- nal de Justiça - Brasília: CNJ, 2018

[5] http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87236-cnj-e-ouvidorias-incentivam-conciliacao-em-7-mil-casos

Data da conclusão/última revisão: 5/3/2019