A nova Lei de Falências e o Direito Tributário

Sumário: Introdução; I - A nova lei de Recuperação de Empresas e de Falências, II - O Direito Tributário – Lei Complementar 118/2005.  Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A lei nº. 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas – que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, foi promulgada em 09 de fevereiro de 2005, com vigência a partir de 120 (cento e vinte) dias da sua publicação, passando a vigorar em 09 de junho de 2005.

Diferentemente do Decreto-Lei nº. 7.661/1945 – Lei de Falência e Concordata –  a nova lei que entrou em vigor, tem por objetivo viabilizar a recuperação de empresas que estejam com dificuldades de se manter no mercado, e em último caso regular a falência da mesma. A expectativa é de que ao recuperar as empresas com problemas, as mesmas possam novamente contribuir através de sua permanência no mercado, mantendo empregos, produzindo, impedindo o fechamento de portas para a economia.

A discussão que segue não é um estudo aprofundado sobre a nova lei de recuperação de empresas, é tão somente um breve panorama de seus propósitos e seus reflexos no Direito Tributário.

I - A NOVA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E

DE FALÊNCIAS

O Decreto-lei nº 7.661/45, que disciplinava o regime jurídico brasileiro da falência e da concordata, foi revogado pela Lei nº 11.101/05 (Projeto de Lei nº. 4.376/93), que  altera o instituto da falência e substitui a concordata por novos procedimentos denominados de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial.

Com a nova Lei de Falências fica suprimida a figura da concordata, ficando previsto a possibilidade de recuperação extrajudicial e, na seqüência, a recuperação judicial. Nesta última etapa, o objetivo é a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, apresentando em juízo, plano de recuperação da empresa negociado com os credores. [1]

Em relação às Empresas Públicas não houve alterações no que diz respeito à falência, as mesmas continuarão protegidas contra a falência, no entanto, não poderão ser beneficiadas com as benesses de um plano de recuperação. As Empresas Públicas foram beneficiadas devido à questão política e também pela sua singularidade. Elas têm de obedecer a Políticas Governamentais Específicas até mesmo quando gera prejuízos. [2] O mesmo entendimento tem o ilustre Fábio Ulhoa Coelho, as Empresas Públicas não estão sujeitas “em nenhuma hipótese à falência, nem podem pleitear a Recuperação Judicial”.

A recuperação judicial ou extrajudicial é o modo de se administrar o plano de recuperação, sendo uma espécie de solução para o problema. A recuperação judicial tem exemplos de medidas limitadas no art. 50 da Lei 11.105/05 que podem ser empregadas na concepção de um projeto de recuperação,sem pôr limites à imaginação, diante das exigências do caso concreto. [3]

II – O DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI COMPLEMENTAR 118/2005 E A LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS – LEI Nº. 11.101/2005

Como a validade das disposições do Projeto de Lei nº. 4.376/93 dependia da alteração de alguns artigos do Código Tributário Nacional, tais modificações foram efetuadas pelo Substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei

Complementar nº 72/2003, também aprovado e enviado à sanção.[4] Logo, tivemos duas leis sancionadas na mesma data, sendo que a lei complementar alterando o Código Tributário Nacional, trataremos com mais rigor nos próximos parágrafos.

Vários são os fatos que podem levar uma empresa a terem dificuldades de se manter na economia, dentre eles os infortúnios e até mesmo a má administração podem levar as empresas a necessitarem de um plano de recuperação ou até mesmo quando já sem perspectivas chegarem à falência.

O inciso III do art. 83 da Lei 11.105/05, abrange os créditos tributários, de qualquer natureza e tempo de constituição, inclusive das autarquias, excetuando-se as multas tributárias dessa classificação inicial, passando a fazer parte do rol dos créditos quirografários, juntamente com as multas penais e administrativas. Com o intuito de facilitar a aquisição da empresa por terceiros e até mesmo pelos próprios empregados, o inciso II, do art. 141, da referida lei permite o negócio jurídico livre de qualquer ônus, disso decorrendo que as dívidas tributárias (assim como as trabalhistas e as decorrentes de acidente de trabalho) existentes na data da quebra não integram a aquisição, o que facilitará bastante a transferência, pois o adquirente receberá o acervo purificado desses encargos.[5]

Em virtude de alterações no âmbito tributário, verificou-se a  necessidade de se repensar alterações na legislação tributária, uma vez que possivelmente com a nova classificação no quadro de credores na falência, o Estado precisaria se adequar à nova lei. Tanto que também em 09 de fevereiro de 2005, foi sancionada e publicada a Lei Complementar nº. 118/2005 – que altera e acrescenta dispositivos à lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei.

O objetivo da lei complementar nº. 118/2005 é de acomodar regras tributárias e previdenciárias às inovações trazidas pela legislação falimentar. [6]

É importante destacar que através da lei nº. 118/2005 foi inserido o § 3º. no art. 150-A do CTN que traz o seguinte:

Art. 150-A ... § 3º. Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.

Porém ainda está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 245/04 de autoria do Senado Federal que diz respeito ao Programa de Recuperação Fiscal Federal, que trata do parcelamento especial para empresas que tenham iniciado Plano de Recuperação Judicial.

Foi acrescentado ao art. 133 CTN, os parágrafos 1º, 2º e 3º, que estipulam novas regras sobre empresas em processo de falência ou de recuperação judicial, assim com estas alterações o investidor terá mais segurança para adquirir ativos de determinada sociedade em alienação judicial, sem que possa ser futuramente responsabilizado por dívidas fiscais existentes ou ocultar decorrentes do período pretérito. Também há indicações de forma expressa referente a algumas exceções à regra com objetivo de evitar situações de fraude e conluio. [7]

Novidade há também na preferência do crédito tributário, ocorrendo a inversão de ordem conforme consta do § único do art. 186 CTN descrito abaixo:

“Parágrafo único. Na falência:

I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados."

A negociação no caso de recuperação judicial ou falência ocorre apenas com os demais credores, o Estado não pode por em risco seu crédito, para tanto o artigo 191 e 191-A CTN (alterado pela lei nº. 118/05) estabelece:

"Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos."

"Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei."

Em relação à suspensão do crédito tributário (art. 151 ss – CTN)  e as certidões negativas (arts. 205/206 ss CTN) também no caso de concessão de Recuperação Judicial, fica claro a necessidade de plano de postergação de pagamento de dívidas com redução de penalidade e redução de taxas de juros que incida sobre parcelas, dando condições mínimas para continuar negativa. O Projeto de Lei parece não atender às necessidades, as leis que já estão em vigor também não.

Ademais as empresas necessitam de um programa de recuperação judicial que consiga liquidar dívidas comerciais, tributos correntes, quitar suas obrigações tributárias pretéritas nestas condições.

No entanto verifica-se que as alterações do CTN através da lei nº. 118/05, darão maior segurança aos investidores nacionais e estrangeiros. [8]           

Há que se observar que a referida Lei de Recuperação, em conjunto com as alterações do CTN, não reduziu as garantias do crédito tributário ao rebaixar tal crédito na ordem de pagamentos da falência, pois tal indisponibilidade está limitada ao valor exigível e somente poderá ser determinada se o

contribuinte não pagar seu débito nem apresentar bens à penhora no prazo

legal.

Logo temos que as garantias do credito tributário foram mantidas, quando não fortalecidas. [9]

Com a Lei Complementar nº. 118/2005, ocorreram importantes exceções à ocorrência da responsabilidade por sucessão empresarial que são as que seguem:

Art. 133 ... § 1º. O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I - em processo de falência e;

II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

O objetivo é criar e aumentar as condições para recuperação das empresas em dificuldades consideráveis, mantendo a atividade econômica e os postos de trabalho existentes. Sempre há que ressaltar que estas alterações no CTN foram feitas paralelamente à adoção de uma nova Lei de Falências e Recuperação.

No mesmo artigo art. 133 no §2º. temos o seguinte:

Art. 133 ... § 2º. Não se aplica o disposto no § 1º. deste artigo quando  o adquirente for:

I - sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II - parente, em linha reta ou colateral até o 4º. (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios;

III - identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

Para que o devedor consiga a  extinção das obrigações de falido requer provar a quitação de todos os tributos. A concessão de recuperação judicial também depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos. Como o CTN faz expressa remissão, neste último caso, aos arts. 151, 205 e 206, conclui-se que a existência de créditos com exigibilidade suspensa não obsta a recuperação judicial, já que fica caracterizada a regularidade fiscal da empresa. Este regramento de comprovação de quitação de tributos no âmbito da falência e da recuperação judicial foi estabelecido pela Lei Complementar nº. 118/2005.[10]

Outro acréscimo da lei complementar ocorre no art. 186 que à partir da referida lei passou a ter três incisos, conforme abaixo:

"Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência:

I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados."

“Em função dos arts. 189 e 190 do Código Tributário Nacional, existe uma importante discussão acerca da amplitude de aplicação da preferência dos créditos trabalhistas em relação aos créditos tributários. Uma das correntes doutrinárias sustenta a preferência geral dos créditos trabalhistas. Outra corrente, admite que os créditos tributários preferem a quaisquer outros, ressalvados os decorrentes da legislação trabalhista que surgirem antes dos processos de arrolamento, inventário, liquidação judicial ou voluntária” [11],  assim como citado no caput do art. 187 do CTN já alterado:

"Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

CONCLUSÁO

Acerca das alterações ocorridas no Direito Empresarial, mais precisamente no Direito Falimentar com seus reflexos no Direito Tributário, pode-se observar que somente com a aplicação na prática é que serão mais visíveis essas alterações, uma vez que os efeitos das respectivas leis de Recuperação de Empresas e Alterações em artigos do CTN, só começaram a surtir no início de junho passado.

A expectativa é que os objetivos propostos sejam alcançados, uma vez que os propósitos são de melhorar a economia do país e o mercado empresarial.

Aguardemos e veremos.

B I B L I O G R A F I A

Barbosa, Luiz Roberto Peroba – Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Editora Quantum Latin, São Paulo, 2005.

Castro, Aldemario Araújo – lei de falências, alterações no direito tributário . Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 28, jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 31 jul. 2005.

Dianezi, Vicente - Sábado, 5 de Março de 2005. Prazo para habilitação de créditos tributários é reduzido Fonte: Revista Consultor Jurídico Data: 22/2/2005 – www.conjur.com.br  

Luchezi, Roberto. A nova Lei de Falências e a Súmula 307 do STJ . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 676, 12 mai. 2005. Disponível em:

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6721>. Acesso em: 12 mai. 2005. Advogado e Professor de Direito Processual Civil e Direito Empresarial em cursos de graduação e pós-graduação lato sensu, Mestre em Direito Empresarial, Vice-presidente da 22ª Subseção da OAB, São José do Rio Preto

Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas. Ed. Saraiva, 2005.   Mendel, Julio Hahan. Nova lei de falências e Recuperação de empresas anotada. Ed. Saraiva, 2005

Tepedino, Ricardo – A nova Lei de Falências. Jus Navigandi, São Pauloi, 18 fev. 2005. http://www1.jus.com.br/doutrina>. Acesso em: 12 mai. 2005.

Fernandes, André Luiz Fonseca - Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP,  Advogado em São Paulo.

[1]  Aldemario Araujo Castro.

[2] Júlio Kahan Mandel - pág. 10.

[3]  Ricardo Tepedino

[4] André Luiz Fonseca Fernandes

[5] Roberto Luchezi

[6] Luiz Roberto Peroba Barbosa

[7] Luiz Roberto Peroba Barbosa

[8] Luiz Roberto Peroba Barbosa

[9] André Luiz Fonseca Fernandes

[10] Aldemario Araujo Castro

[11] Aldemario Araujo Castro

(Artigo elaborado em julho de 2005)