O direito da mulher ao abortamento de feto portador de anencefalia no Brasil contemporâneo

O presente trabalho pretende discorrer o tocante à prática de aborto anencefálico, a nosso ver, um direito da mulher em respeito à dignidade humana.

A discussão a respeito do tema se acirrou quando da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54 proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS) para que se possibilitasse aos médicos a prática de aborto anencefálico.

Nesta, em decisão liminar de 01/07/2004, o Ministro Marco Aurélio apreciou a questão dos fetos anencefálicos sob a ótica da “dignidade humana”, “legalidade”, “liberdade” e “autonomia de vontade” da gestante, dizendo que “... a situação concreta foge à glosa própria do aborto”.

Cabe agora ponderar a respeito do feto anencefálico. O encéfalo é uma parte do sistema nervoso central situado dentro do crânio neural, formado pelo cérebro, cerebelo e tronco encefálico. Já a anencefalia é a anomalia mais freqüente do fechamento do tubo neural em seu extremo encefálico, a qual implica na falta de desenvolvimento dos hemisférios cerebrais e do hipotálamo (neocortex), além do desenvolvimento incompleto da glândula pituitária e da estrutura óssea do crânio. O defeito é coberto por uma membrana grossa do estroma angiomatoso, bem como a ausência do cérebro é substituída por uma massa de tecido mesenquimático[1] e ectodermico[2].

Entretanto, há a função do tronco encefálico, que é o responsável por estimular vários reflexos por algum tempo, como as funções do coração e pulmões, nas poucas ocasiões em que o feto nasce com vida. Isso porque os fetos anencefálicos morrem durante o período intra-uterino em mais de 50% dos casos.

Afirma-se ainda que 57% (cinqüenta e sete por cento) dos anencéfalos que nascem com vida morrem no primeiro dia. Que somente 15% sobrevive a três dias, que 44% não passa de uma semana e somente casos excepcionais conseguem chegar a mais de uma semana de vida extra-uterina[3].  

A CNTS sustenta que um exame de ultra-sonografia detecta a anomalia com índice de erro praticamente nulo e que não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do problema. Para que os médicos saibam que há anencefalia, basta que se verifique a ausência do perfil encefálico normal durante a ultra-sonografia. Cabe observar que isso é possível de se verificar desde o terceiro trimestre de gravidez, contudo, em certos casos, os ossos da calota ainda são muito pequenos e, por isso, podem passar desapercebidos antes da 13 (décima terceira) semana.

Em conjunto com a anencefalia costuma se observar outras anomalias, como defeitos na coluna, que afetam aproximadamente 50% (cinqüenta por cento) dos casos, espinha bífida, com mielomeningocele, ou sem. Além disso, entre 13% (treze por cento) e 33% (trinta e três por cento) dos anencéfalos apresenta outros defeitos orgânicos, como no coração e nos rins. Em acréscimo, o nervo ótico costuma ser inexistente, mas, se presente, não chega ao cérebro.

Posta a noção do que é um feto anencefálico, cabe agora pontuar os direitos que envolvem sua gestação. Na sociedade contemporânea o direito à vida é o centro de muitas legislações. O direito à saúde, de outro lado, é um correlato deste mesmo direito, bem como são ambos inerentes à dignidade humana. A constituição federal de 1988 traz tais direitos, como princípios gerais de tutela.

Neste contexto e considerando-se que o aborto anencefálico envolve o direito à vida e dignidade do feto, bem como os direitos à vida, saúde, dignidade, autonomia da vontade e liberdade da mãe, questiona-se, o legislador deveria ter incluído a hipótese do feto anencefálico entre os casos em que o aborto não é considerado crime? E quais são os limites da atuação do Judiciário no que concerne à lacuna legal?

Estamos diante de uma disputa não só jurídica, mas também política e social. De um lado se posta uma visão religiosa, mormente cristã, sustentando a dignidade humana do feto e seu direito à vida com o conseqüente descabimento da prática do aborto anencefálico; de outro, um pensamento arraigado na cultura ocidental, difusor da dignidade humana da gestante como fundamento jurídico para a prática abortiva em hipóteses que tais.

Assim, iniciamos por ponderar que o avanço tecnológico traz consigo novos fatos jurídicos que necessitam de regramento, pois não foram cogitados antes, não foram previstos pelo legislador - o Código Penal é de 1940, época em que não se podia afirmar com certeza a existência de anencefalia.

Nestes fatos, em que não há regramento específico, casos em que a norma geral existente não é bastante, não é adequada para a solução do caso concreto, o magistrado pode decidir de acordo com as fontes complementares do direito, posto que admite nosso ordenamento jurídico a figura da lacuna legal.

“A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema ou como nos diz Binder, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstancias sociais, não encontra satisfação na ordem normativa”.

De fato, a palavra ‘lacuna’, é pouco exata, pois não há falta de quantidade, mas de adequação normativa. Assim é que, seria mais exato o uso da palavra “imperfeição” da lei ou do direito.

Desta Forma, quando não há como, por exemplo, encontrar meios para resolver determinada questão, o magistrado pode se fazer valer dos topoi, ou seja, o topos de cada cultura. Para o mundo ocidental, usamos os topoi  dos Direitos Humanos. Nesse sentido, os topoi são os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultura”.

Para Fábio Konder Comparato: “É irrecusável, por conseguinte, encontrar um fundamento para a vigência dos direitos humanos além da organização estatal. Esse fundamento só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da pessoa humana exige o respeito a certos bens e valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais”.

Outra maneira de suprir essas lacunas é por meio da eqüidade. Não há consenso quanto ao conceito de eqüidade. Sabe-se que se refere a realidades conexas ou relacionadas entre si. Tem sido entendida como um direito natural.

De fato, a equidade é o justo, não o justo conforme a lei, mas o justo segundo correção da justiça legal, pois a aplicação da lei ao caso concreto pode ser injusta ou inconveniente.

Disso se extrai que, ao tipificar como crime o abortamento de feto anencefálico - Código Penal - artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, o legislador penal criou uma norma geral, o crime de aborto, somente excepcionando expressamente, no inciso III, casos em que não há outro meio para salvar a vida da gestante (aborto necessário), bem como a hipótese de a gravidez resultar de estupro (aborto sentimental).

Contudo, dada a impossibilidade de explicitar as condições não previstas, ou até mesmo previstas pelo legislador, mas que este, por não ter uma convicção concreta sobre o tema, decidiu por se omitir, é preciso reconhecer exceções implícitas para casos específicos, particulares, como o do feto anencefálico, sem prejuízo da aplicabilidade da regra para as situações gerais.

Outra hipótese proposta, além da aplicação da “lacuna legal”, é a de que o aborto anencefálico é fato atípico. Neste contexto, se considerarmos que não há qualquer possibilidade de sobrevida, a interrupção da gravidez de um feto anencefálico pode não ser considerada aborto.

Segundo Arx Tourinho só existe aborto se houver possibilidade de vida do feto. "Não é aceitável que se saiba, previamente, que o feto não possui qualquer condição de sobrevida e ainda assim se tenha como aborto a interrupção da gravidez".

Nosso Código Penal não dita o conceito de aborto, o qual, por isso, foi dado pela doutrina e jurisprudência. Estas determinam que só há a possibilidade de se falar em aborto, se houver chance de vida e de sobrevida do feto.

Diz Nélson Hungria sobre o tema "o feto expulso (para que se caracterize aborto) deve ser produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto".

Ora, se não há, vida humana potencial de um lado, e de outro aspirações e necessidades de uma mulher, não há aborto.

Ademais, deve-se analisar a legislação para ter em mente o que significa “morte”. O conceito de morte mudou sobremaneira no decurso da história, isso por que quem determina o que é vida e morte são as pessoas, morte é um conceito construído culturalmente.

Se assim é, e utilizarmos o conceito dado pela lei de doação de órgãos, de 1997, morte se dá quando há cessação das funções do encéfalo, inclusive do tronco encefálico, ainda que haja funcionamento do coração e pulmões, mas, se no anencéfalo há ausência de cérebro, como determinar a cessação de sua função, como falar em vida?

Contudo, em se tratando a vida do anencéfalo como potencialidade de vida humana, a questão será verificar quando sua subtração é eticamente justificável.

A posição dos defensores da manutenção da gravidez anencefálica é de que o feto anencefálico tem protegido seu direito à vida segundo o pacto de San Jose da Costa Rica, o Código Civil e a Constituição Federal, assim, é a seguinte sua posição:

Em termos expressos, a Constituição Federal de 1988 realmente não se posiciona acerca da proteção da vida do feto e da questão do aborto, entretanto, devido à crença na hierarquia dos tratados e convenções que disponham sobre os direitos da pessoa humana (artigo 5º § 2º da Magna Carta), em somatória ao preceito existente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, “Pacto de San José da Costa Rica”, de 1969, que em seu art. 4º, § 1º, transcrito a seguir, traria a proteção da vida do feto desde a concepção, faz-se uma interpretação construtiva de que a norma maior brasileira também assim o faz.

             “§ 1º Toda pessoa tem o direito de que respeitem sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida” (grifos nossos).

            A locução “em geral” foi interpretada no sentido de que a convenção não exclui a possibilidade de admitir pela via legislativa certas situações em que se excepciona o direito à vida, posto que em colisão com outros direitos.

Ademais, deve-se analisar o que é pessoa. Centremos, primeiramente, o conceito de pessoa de Boecio, este defende que a pessoa é uma substancia individual de natureza racional – persona est naturae ratinalis individua substantia.

No mesmo sentido, Pedro Hoof adota a seguinte postura: “Más allá de las distintas interpretaciones que en ámbito filosófico se han ensayado acerca de qué es lo que debe entenderse por ‘persona humana’,  hablar de persona implica en todos los casos, reconocer que la vida humana transciende la dimensión de la realidad puramente biológica, en razón de lo cual, desde la perspectiva ética, se sostiene que si los neurofisiólogos y neuropsiquiatras pueden demostrar que los anencéfalos carecen de la ‘potencia’ de toda forma de racionalidad y conciencia, los bioeticistas debieran acompañar esta posición.” 

No caso do portador de anencefalia há ausência absoluta da estrutura biológica mínima para o desenvolvimento de qualquer forma de racionalidade, portanto, não se pode falar em pessoa, nem se quer potencialmente, nesta linha, não há frustração de vida humana potencial.

De outra parte, trazem à baila o disposto no artigo 5º da Carta Maior, contudo, ainda que este classifique, como quer o artigo 5º, como inviolável o direito à vida, entendemos não haver direito absoluto, por mais fundamentais que sejam.

Para Walter Ceneviva, "em certos casos, a lei não só permite, como estimula a morte. A perda da vida não é estranha à lei ou ao homem. Basta ver as guerras, as disputas religiosas, a pena de morte. Extinguir a vida, dentro da lei, não é estranho à natureza humana”.

Assim, o feto anencefálico parece ser um desses casos. Devido à mutilação de áreas cruciais do tálamo, nos anencéfalos falta o substrato neural que é necessário para se sentir dor. Da mesma maneira faltam os substratos necessários para o raciocínio, comunicação, conhecimento e sensibilidade em geral.

Mais, deve haver um questionamento no que diz respeito a qual valor se sobrepõe no caso da anencefalia, o valor ‘vida em gestação’, incompatível com a vida extra-uterina em 100% dos casos, ou a saúde física e psíquica da mãe, valor também protegido constitucionalmente.

Posto isso, cabem algumas considerações de nosso turno.

Primeiramente, nos compete ponderar sobre o que afirma Bobbio no que concerne à existência de Direitos Humanos ditos absolutos: “direitos sociais, sequer cogitados no século XVIII, hoje são presentes em todas as declarações”, o que vem a nos provar a não-existência de direitos fundamentais por natureza, aquilo que se considera fundamental em determinado contexto histórico, em uma determinada civilização, não o é em outras épocas e em outras culturas, não se pode afirmar um novo direito sem que se suprima outro anteriormente existente.

Na mesma postura se posiciona Maria de Fátima Freire de Sá quando menciona que ”Não pode considerar a vida como bem supremo absoluto, acima dos dois primeiros valores, a liberdade e a dignidade”.

Ainda para Maria de Fátima Freire de Sá “por dignidade do homem entende-se ‘o maior dos valores’, ou o ‘princípio jurídico supremo’, ou ainda, ‘o princípio constitucional supremo”.

 Em segundo ponto, não há vida sem dignidade, sem condições mínimas de sobrevivência, o direito a uma existência digna, à integridade físico corporal, é um bem vital, por isso, em se possibilitando o abortamento anencefálico, estamos, por outra parte, protegendo a vida da gestante.

Hoje a função médica procura prolongar a vida com qualidade, isso modificou a relação médico-paciente existente. Hoje a garantia à vida não vem do mero respirar por poucos minutos. Hoje a vida tutelada é aquela que conta com os pressupostos inerentes à dignidade humana.

Considerando-se o feto e a mãe como pacientes, avaliando as obrigações a respeito do feto embasadas nos princípios da autonomia, beneficência e não maleficência, confrontando-se esses deveres com relação ao feto-paciente em conflito com os mesmos deveres com relação à mãe-paciente, se reconhece que a grávida se encontra obrigada apenas quanto a um feto que mostre viabilidade.

A viabilidade deve ser o primeiro fator a ser ponderado com relação ao feto anencefálico. Observa Fletcher que quando há má-formação fetal letal “no hay beneficio alguno (para el feto) por lo que la actitud es similar a la que tiene a un paciente que esta murriendo”.

Além disso, cabe ponderar se o risco à saúde física e psíquica da mãe não merece ser preservado, além é claro, da sua dignidade, considerada a anencefalia e a inviabilidade do feto, a antecipação terapêutica do parto faz-se viável, possibilitando o magistrado a prática do aborto por entender ser a gravidez anencefálica passível de se aplicar ao inciso I do artigo 128 do Código Penal vigente.

Assim, a ordem jurídica brasileira não impõe a qualquer gestante o dever de manter em seu ventre um feto anencefálico, porque esse feto não tem potencialidade de vida. Nesta linha, haverá desrespeito ao princípio de dignidade da pessoa humana a imposição à gestante de ter, em seu útero, um feto, durante o tempo normal exigido para um parto normal.

Disso advém a terceira hipótese que propomos.

A doutrina e a jurisprudência reconhecem formas de aborto legal, v.g., terapêutico – empregado para salvar a vida da gestante, ou para afastá-la de mal sério e iminente em decorrência de gravidez anormal. O Código Penal atual somente admite as figuras do aborto terapêutico e do aborto sentimental, previstos no artigo 128, III.

Assim, temos que, para Mirabete, há no Brasil uma tendência à descriminalização do aborto anencefálico “inviolabilidade de vida extra-uterina do feto e os danos psicológicos da gestante justificam tal posição, apoiando-se, alguns, na existência de aborto terapêutico, e outros no reconhecimento de excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa”.

A qualidade de vida da mãe durante a gravidez trará um dano psíquico incomparável, um sofrimento permanente advindo da imposição de que esta leve a gravidez de um filho que certamente não sobreviverá até o termo final da gravidez. Nas palavras de James Drane, é um “funeral prolongado”.

Neste veio posiciona-se Pedro Frederico Hooft Lauterslager, professor titular da Universidad de Mar Del Plata ao dizer: “Esta sola circunstancia sería suficiente para encuadrar una eventual interrupción del embararazo en el concepto medico y ético, de aborto terapéutico, cuya justificación se encuentra virtualmente aceptada en prácticamente todas las legislaciones del mundo, aun en aquellas, como la nuestra, que parten de una fuerte protección a la vida humana naciente, pero que admiten excepciones sobre la base de un sistema denominado ‘indicaciones’”.

Isso porque a saúde psíquica está compreendida no conceito de saúde em si. Estudos comprovam que a gravidez anencefálica pode levar a mãe a uma completa desorganização psíquica e emocional.

Em somatória, a mulher em gestação de um feto anencefálico pode correr risco de vida, porque, segundo já dissemos, cerca de cinqüenta por cento desses fetos têm morte intra-uterina, evidente que o direito à saúde da mulher deve prevalecer sobre o direito de nascer de um feto que não viverá.

Acrescenta-se que a permanência do feto anômalo no útero da mãe se considera potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Assim, a anencefalia aumenta sobremaneira os riscos do parto e da gravidez por várias causas.

Entre estas causas está o fato de estar acompanhada freqüentemente (entre trinta e cinqüenta por cento dos casos) de polihidrâmnios com todas as complicações deste (dificuldade respiratória, hipotensão no decúbito dorsal, rompimento do útero, embolia de líquido amniótico, desprendimento normoplacentário), alem de poder acarretar vasculopatia periférica de estase, hipertensão arterial, atonia uterina pós-parto, etc.

Mais que isso, está comprovado que os fetos podem ser grandes, a ausência de pescoço e o tamanho diminuto da cabeça fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a cabeça, provocando, assim, uma grave distocia.

Mesmo considerando-se, como querem aqueles que sustentam a impossibilidade do abordo, que essas doenças possam ocorrer em outras mulheres grávidas que não a mãe do feto anencefálico, é descabida a afirmação, pois o que se propõe é que não se sustenta que a mãe padeça de tais problemas se não há possibilidade de sobrevida do feto.

Por todo o exposto concluímos que, em razão da necessidade de proteção da dignidade das gestantes de feto portador de anencefalia, e para que se tenha protegida sua saúde, vida, autonomia da vontade e liberdade, é imperioso que se possibilite a essas a prática de aborto.

Nesta linha, não se pode coibir um ser humano de manter em seu ventre pelo interregno de uma gravidez normal um feto que não tem a menor possibilidade de sobrevida.

Assim, faz-se necessário que o poder judiciário brasileiro, vale dizer, sendo o Brasil um país laico e democrático, cumpra com seu papel de mantenedor da paz social e, aplicando a eqüidade e os princípios gerais do direito, bem como as normas de Direitos Humanos isente de pena médico e mãe na realização do abortamento, se de outra forma, que enquadre o caso concreto como prática de aborto terapêutico, para que se preserve a vida e a saúde da gestante, ou, ainda, que se determine ser o caso em tela uma prática atípica.

(Elaborado em março/2006)