Resumo: O artigo tem por objetivo discorrer sobre a relação jurídica do crime político com o Estado Democrático de Direito. Procura demonstrar a necessidade de uma hermenêutica que considere os valores revolucionários, positivados pelo poder constituinte originário no plano dos Direitos Fundamentais, como fator de análise em face do caso concreto, para discernir de outras formas ilegítimas do uso da força, o terrorismo.
Palavras-chave: Revolução, Poder Constituinte Originário, Constituição, Direitos Humanos, Direito Internacional Público, Direito à Resistência, Crime Político, Terrorismo, Crime de Agressão.
1. REVOLUÇÃO E O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
A doutrina majoritária, em que pese algumas divergências ou questões de enfoque, argumenta que o poder constituinte originário é a expressão de autodeterminação e de organização social[1] e jurídica de um povo oriundo, do movimento revolucionário.
No pensamento de EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS[2], o poder constituinte é, simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte[3]. O poder constituinte, primeiramente, desconstituiria a ordem anterior e, simultaneamente, escreveria a nova ordem social e jurídica, ou seja, promoveria a “constituição” do novo Estado. Destarte, o poder constituinte, citando SIEYÈS, "não está previamente submetido a qualquer constituição”.
A doutrina de RAUL MACHADO HORTA leciona que o poder constituinte originário seria uma questão de fato e não jurídica. Veja no texto abaixo:
“A questão do poder constituinte se coloca nos termos da formação originária do Estado: é uma questão de fato e não de direito. Por isso, o poder constituinte não é tema jurídico. E sendo fato puro e revolucionário, o positivismo jurídico rejeita o seu exame, pois não há espaço na ciência do direito público para um capítulo consagrado à teoria dos golpes de Estado ou das revoluções e de seus efeitos.”
Contudo, o exame das causas das revoluções foi objeto de análise de ARISTÓTELES[4] em sua obra A Política, Livro Oitavo, Capítulo I. Entende o filósofo grego que a busca por mais igualdade, mais justiça e mais participação política são as raízes dos movimentos revolucionários. Assim escreveu:
“§2º. É preciso antes de tudo retornar ao princípio. Muitas sociedades políticas se formaram por homens que, em sua generalidade, adotaram as idéias de justiça e de igualdade proporcional, mas que nisso se enganam, como dissemos antes. Com efeito, a democracia originou-se do fato de os homens, por serem iguais em certos aspectos, julgarem sê-lo em tudo; porque, sendo todos igualmente livres, imaginam que, entre eles, existe uma igualdade absoluta.
§3º. Daí se infere que uns, sob pretexto de igualdade, pretendem ter em tudo um direito igual; e outros julgando-se desiguais, aspiram a obter mais – pois quem diz mais diz desigual. E, pois, esses governos têm um fundo de justiça, mas existe um erro capital que lhe é comum. É por essa razão que uns e outros provocam discórdias quando não gozam de direitos políticos na proporção que almejam. Aqueles que poderiam com mais justo motivo provocar rebeliões e nunca o fazem, são sem dúvida os homens de uma virtude eminente, porque é principalmente para eles, ou melhor, é só para eles que a desigualdade absoluta tem razão de ser. No entanto cidadãos existem que, tendo sobre os outros a vantagem de uma ilustre ascendência, julgar-se-iam desonrados por essa desigualdade, se admitissem a igualdade sob uma relação qualquer; entende o vulgo por nobres aqueles que dos seus antepassados receberam virtude e fortuna.
§4º. Tais são as causas gerais das revoluções; tais as suas origens”.
Ao longo do Capítulo II, Aristóteles trabalha ao todo sete causas para as revoltas, tais como: injustiça, cupidez e corrupção do governante, ascendência excessiva sobre o Estado, desprezo entre as atores de poder e “quando uma parte do Estado tenha adquirido um crescimento desproporcional” etc.
Da genialidade de Aristóteles extraem-se a síntese das causas revolucionárias, a saber, mais justiça, mais igualdade[5] e mais participação no Poder. São essas, portanto, as forças motrizes das revoluções[6] que, ao mesmo tempo supostamente perfazem os valores maiores e norteadores da sociedade[7] no exercício do poder constituinte originário.
Destaco que para maior entendimento do conceito aristotélico de “participação no Poder” deve se agregar previamente a doutrina de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 174) que entende a soberania popular como matriz ideológica das Constituições, sendo a sua degeneração, a exclusão social (QUINTÃO SOARES, 2001, pg. 176).
Ombreando com o pensamento aristotélico, está a leitura contemporânea da participação no Poder do professor MÁRIO LÚCIO QUINTÃO (2001, pg. 227), que agrega novos fatores de análise à filosofia clássica:
“A participação popular, através do exercício da cidadania ativa, pode ser ampliada, implicando novas formas de cogestão e controle dos serviços públicos, visando a construção de governo popular, em todas as esferas de poder, que tenha como meta a implementação de mecanismos que resultem em processo gradativo de inclusão social.”
Procurando conciliar as obras dos quatro autores, conclui-se que o agente principal do poder constituinte originário é a própria soberania popular. O movimento social é, a um só tempo, ator e legitimidador desse processo de rupturas institucional significativas. A cisão do tecido social-jurídico, consubstanciada na transmutação advinda do poder revolucionário, consiste na extirpação de uma ordem e a “constituição” de novo modelo. Nesse sentido, poder constituinte originário também seria um poder “desconstituinte” da ordem até então em vigor, que perseguiria a anulação de normas contrárias aos novos valores sociais.
As novas forças sociais – a revolução[8] e o seu poder constituinte – são os agentes reorganizadores da nova realidade. Nessa leitura, as forças políticas e sociais transformadoras e históricas seriam as fontes construtoras da nova Constituição. A pós-revolução materializada na instauração de uma Assembléia Constituinte seriam o giro que se propõe a reconstruir as instituições sob novos valores. Não haveria nenhuma restrição jurídica em face do status quo ante, exceto, os limitadores metajurídicos, com a vontade legítima do povo, entendido como o titular do poder constituinte atrelado às inspirações revolucionárias.
A contrario sensu não seriam legítimas, portanto, as Cartas outorgadas por forças econômicas, ditatoriais, regimes[9] totalitários, inclusive, aquelas oriundas de campanhas de manipulação de massas, enfim, as advindas de qualquer forma de golpe.
Corrobora com esse entendimento a análise da natureza do poder constituinte, em face da transformação social, de JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES que leciona:
“no constitucionalismo moderno: a Constituição na sua essência deve ser tão forte e perene que nenhum poder constituinte pode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente um poder social tão forte, que nem mesmo a Constituição poderá segurá-lo, pois é o poder de transformação social da própria história.”
Ao refutar as possíveis manipulações destaca-se, ainda, na lição do professor JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES, sua assertiva que “nada pode substituir a mobilização popular, única justificativa para rupturas constitucionais profundas”.
Em suma, a legitimidade e, ainda, as limitações desse novo poder não se encontram na órbita normativa positiva, mas no substrato democrático de sua elaboração e nas razões fundantes da ruptura com o antigo sistema. Assim sendo, não seria forçoso entender que a Constituição deve guardar em sua essência os valores precursores da revolução de que lhe deu origem – justiça, igualdade e participação no Poder.
Alcança-se a primeira conclusão do presente ensaio. Antecedendo a Constituição Democrática – razões da revolução – e, ainda em seu texto, há a preservação dos valores de justiça, igualdade e participação no Poder, que por sua vez é o que a legitima. O exercício violento da ruptura do status quo (revolução) e a construção de um novo paradigma (poder constituinte) são legítimos quando oriundos dos movimentos populares.
Dando continuidade ao texto, permita-se uma ilustração. Façamos uma comparação da revolução com um vulcão. Se assim aceito, tal qual o fenômeno geológico, o ápice da ruptura ou transmutação social seria a erupção. As forças internas reprimidas eclodem com total violência e destroem e reconstroem outra paisagem, outra realidade.
Ora, assim como o evento natural mantém latente ou adormecida a energia de “violência”, seria ousado considerar que a revolução também não positivaria na nova Constituição, de forma legítima, o direito à resistência? No caso contemporâneo, as Constituições Democráticas manteriam resquícios da violência da ruptura em seu texto sem obrigatoriamente ter que se redigir nova Constituição? O povo, entendido também como guardião da Constituição, não teria preservado a legitimidade do uso da força no texto constitucional como forma extrema de preservação da Democracia? Esse discurso seria unívoco na Ibero-America? A Constituição Brasileira e as dos principais países ibéricos e latino-americanos reconhecem esse direito à resistência? Que interpretação deve-se propor desse direito ao uso da violência: de forma absoluta, com foco na auto-determinação dos povos ou conforme os paradigmas do Estado Democrático de Direito e seus desafios em face do terrorismo? Esse é o desafio desse exercício teórico, que nos propomos a enfrentar. Mas, antes devemos entender as relações entre a Constituição, a sociedade e o operador do direito.
2. Hermenêutica Constitucional e a sua interação com aplicador do Direito: Resistência Constitucional e Teoria da Ideologia Constitucionalmente Adotada e a Teoria Discursiva do Direito
A interação Constituição e sociedade, notadamente a que se refere à adaptação da mesma Constituição às mudanças sociais, não é possível de ser compreendida sem se abordar a moderna hermenêutica constitucional.
Primeiramente, deve-se fixar que a Constituição[10] não é um texto estático, ou seja, meramente gramatical e imutável. É evidente que há um poder de reforma exercido mediante Emendas Constitucionais que se traduz em instrumentos positivados de alteração do texto.
Contudo, é feliz o alerta do professor JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES (2006) de que não se pode, mediante emendas, “atingir aos princípios constitucionais e a ideologia constitucionalmente adotada, pois estas regras em sentido amplo como a própria ideologia constitucional, são os elementos que identificam a Constituição”.
Por sua vez, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas em entender que o texto constitucional sofre também variações pelo exercício hermenêutico.
Mesmo considerando que a Constituição é produto de uma construção cidadã, contudo, uma vez promulgada ganha autonomia e não está mais vinculada à mens legislatoris que a elaborou. O paradigma histórico-social-político que lhe deu origem[11] perfaz apenas um dos substratos para um dos métodos de interpretação, o histórico. A Constituição ganha autonomia de seu “criador”, que desafia outros métodos de interpretação.
Dentre as diversas teorias, pinçamos algumas com o escopo de demonstrar essa “comunicação” entre o diploma legal e o intérprete.
Com efeito, a Constituição comporta-se de formar resistente, entretanto, adaptável à realidade social. Vale dizer novamente que a Constituição não é fixa e imutável, em outras palavras, mesmo mantendo a mesma semântica há um constante processo de evolução de desconstrução e reconstrução do texto Constitucional via força interpretativa, principalmente, dos tribunais superiores. Para melhor entendimento desse conceito socorre-se à doutrina.
Cita-se primeiramente a obra La Resistencia Constitucional Y Los Valores de FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE (1994) que leciona:
“La resistencia de la Constitución puede ser entendida como adaptabilidad a la dinâmica política, permitiendo y encauzando que las diversas opciones políticas puedan alcanzar el poder o los poderes del Estado y convertir em derecho del Estado las distintas expectativas pragmáticas por ellas ofrecidas a los ciudadanos. También com su capacidad para ser interpretada de forma flexible y hasta cierto punto cambiante en función de nuevos problemas y nuevas sensibilidades o exigências a propósito de los derechos fundamentales[12] en ella positivizados pero no definidos. Y además, como resistencia a la reforma, haciéndola innecesaria.”
Se de um lado, rigidez constitucional significa proibição ou procedimentos onerosos para a reforma, ou seja, alteração do texto Constitucional mediante emendas. A emenda seria para mudar “a” Constituição e não “de” Constituição (CELSO DE MELLO).
Por outro lado, a resistência constitucional, conforme aponta Valiente, significa adaptação de interpretações do mesmo texto conforme as mudanças políticos-sociais, que dispensaria a reforma do texto semântico. O exercício interpretativo dos Tribunais Superiores teria o condão de “transmutar” uma Constituição na medida em que a esta possibilitaria diversas leituras do mesmo texto.
A solução apontada para professor espanhol com base na Constituição Espanhola de 1978 é a adoção de uma lista previa de valores e princípios hierarquizados[13]. Para o autor, seria de máxima utilidade positivar na própria Constituição uma lista escalonada de valores e princípios. Caberia ao intérprete majorar o Direito conforme uma escala “matemática” de valores subjetivos.
A resposta do autor espanhol está incrustada pelas soluções positivistas. O que parece ser uma alternativa racional, acreditamos que tornar-se-á inviável: a uma, como definir qual valor é a priori hierarquicamente sobre-excelente a outro, quem definiria? A duas, já que a base da teoria da resistência é a sua mutabilidade, como se filiar a uma régua valorativa imutável? A dificuldade dessa teoria é a sua prévia definição sobre qual paradigma valorativo se baseariam as Cortes para nortear o seu entendimento. Ora, é evidente que tal solução enseja o mesmo dilema do modelo positivista[14].
Acredita-se que para efetivar a proposta da resistência constitucional – no modelo proposto – requer-se um exercício do intérprete que vai além do mero positivismo no texto constitucional ou de uma escala de valores. Filio-me, portanto, à doutrina do professor de Direito Econômico WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA que entende as Constituições como passíveis de serem modificadas mediante a alteração da ideologia constitucionalmente adotada. Em síntese, a doutrina de Peluso postula que a Constituição tem ideologia própria, expresso em seu texto sinteticamente e mediante símbolos, cuja função é nortear a mensuração ontológica e volitiva dos princípios e regras constitucionais nas diferentes subsunções e, consequentemente, indicar ao aplicador do direito o melhor equilíbrio da decisão jurídica. Observa-se claramente a diferença da doutrina espanhola, que não há uma hierarquia de valores, princípios ou normas diretivas.
Na lição de Washington Albino, os princípios constitucionais se completam, mas podem vir até mesmo a se chocar[15] na análise do caso concreto. A proposta é analisar a Constituição a partir de uma hermenêutica sistêmica com o escopo de obter um valor razoável e suficiente para indicar a solução interpretativa diante do caso concreto, mesmo que os princípios pareçam ser conflitantes.
Seria possível, portanto, entender que num cenário de pluralismo constitutivo do Estado Democrático de Direito, os princípios não obrigatoriamente deveriam estar concatenados ou harmônicos. É o desafio para o interprete, face ao caso concreto, trabalhar as divergências principiológicas e perseguir os valores Constitucionais, pois não haveria um princípio superior a priori ao outro.
Com efeito, o exercício do intérprete do direito seria semelhante ao do escultor do estilo barroquista. Resolver juridicamente o caso concreto seria como esculpir um anjo barroco, ou seja, unir conceitos aparentemente antagônicos – transcendência, eternidade e virtudes divinas – com materialismo, temporalidade e sensualidade humana – contudo numa maestria perseguidora da beleza.
Por fim, a festejada Teoria Discursiva do Direito. Sinteticamente, defende a tese de que direito é comunicação. Inspirada na semiótica, a teoria de HABERMAS e GÜNTER foi didaticamente explicada por MARCELO CAMPOS GALUPPO (2001, pg.62):
“Segundo as teorias da argumentação jurídica, sobretudo aquela de Habermas e Günter, a chamada Teoria Discursiva do Direito, o sentido da norma só pode ser fixado em um discurso de aplicação em que os envolvidos por ela, através de uma discussão de seus limites, ou seja, das pretensões de validade concretamente envolvidas no caso concreto, percebam-se não apenas como destinatários, mas também como autores que podem concordar racionalmente com a aplicação da sanção, inclusive contra si mesmos.”
Vejamos, por exemplo, a leitura que HABERMAS fez de ROUSSEAU e KANT, constante do artigo de BARBIERI (2003):
“Rousseau y Kant pensaron el concepto de autonomia de tal forma que derechos humanos y soberania popular se interpretasen mutuamente, en la medida en que razón práctica y voluntad soberana del pueblo se conectan mutuamente en la idea de autolegislación, puesto que si el pueblo es el único que al legislar no puede cometer injusticias en contra de si mismo, entonces, no tienen otro remedio que aprobar, mediante la formación de un consenso racionalmente motivado, los derechos humanos de los individuos (Habermas, 1994:130).”
A proposta dessa hermenêutica pragmática é de que apenas os agentes – ou partes no caso do litígio judicial – teriam condições e legitimidade para optar entre alguns dos possíveis significados ou construir solidariamente um novo sentido de uma determinada norma ao seu caso concreto. Por conseqüente, haveria uma construção dinâmica de análises e sínteses versus contra-análises e contra-sínteses elaborados entre os agentes – e no caso do litígio também com a participação ativa do Estado-Juiz. Nesse sentido, o juiz não seria o único legitimado a pastorear profeticamente as partes para a paz social ao proclamar o único correto sentido da norma. Trata-se de uma construção pluralista de valores aliançados com o projeto de interpretar a norma e optarem pela limitação de poderes.
Por extensão da tese acima, a sociedade também seria agente legítimo de estabelecer essa conexão de comunicação com o texto constitucional. A sociedade seria no primeiro momento, o poder criador do texto constitucional; mas, logo após, ela passa a ser também intérprete das próprias normas constituídas por ela. E, nessa relação estabelece uma comunicação e um relacionamento de co-proteção. É o que se depreende da síntese do texto de GALUPPO (2001, pg. 63) que compreende como o “verdadeiro sentido de uma Constituição” (...) “o reconhecimento de que a Constituição é plural e, segundo, o reconhecimento de que o intérprete (e guardião) último da Constituição, não é, como se supõe, um órgão do Estado, como o próprio Supremo Tribunal Federal, mas o próprio povo”.
Magistralmente conclui “ao povo, em um Estado Democrático de Direito, compete guardar a Constituição e o pluralismo que ela manifesta” GALUPPO (2001, pg. 64). (negrito nosso)
Considere que a sociedade repudiou um modelo – via poder revolucionário – e construiu – poder constituinte – um novo paradigma, o Estado Democrático de Direito. Assim sendo, a interpretação do texto constitucional deve também manter coerência com esse espírito popular, a saber, o reconhecimento do poder de revolução, bem como seus valores aristotélicos, e da construção e preservação do Estado Democrático de Direito, notadamente, quando analisa o direito à resistência. Já que não há uma “escala matemática” de valores constitucionais; antes, um sistema de ideologia constitucional adotada, não é forçoso entender que no momento da interpretação desse conjunto ideológico, deve-se considerar que há no texto e no contexto constitucional a idéia latente do reconhecimento do uso da força como forma de expressão legítima do direito à resistência.
Assim como no vulcão, há um poder legítimo de resistência que permanece latente ou adormecido, na Constituição, trata-se do Crime Político.
Atinge-se a segunda conclusão do presente trabalho. Considerando que a revolução legítima vem do povo (LUIZ QUADROS); que o texto da constituição rompe e implanta novos valores (SIEYES); que há uma constante comunicação e guarda entre o texto constitucional e a própria sociedade que o originou (GALUPPO); então no momento da interpretação constitucional, notadamente, referente ao direito à resistência, deve-se aproximar da análise a ideologia constitucional adotada (PELUSO); que, por associação lógica, são os valores de igualdade, justiça e participação no poder (ARISTÓTELES); portanto, não há como entender o CRIME POLÍTICO fora da essência constitucional, sob o pálio do Estado Democrático de Direito.
Dando seguimento ao presente ensaio, a instituição do crime político seria exclusiva da Constituição Federal do Brasil ou é um discurso unívoco nas Constituições Latino-Americanas?
3. O CRIME POLÍTICO: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO
O estudo do Direito Comparado ganhou maior destaque com o advento do fenômeno da globalização da economia política, aliada à ampliação dos mercados, da informação e seus meios; além, dos processos de integração comunitária. Direito Comparado deve ser considerado um estudo valorativo (CATÃO) que auxilia no entendimento do Direito, notadamente, no Direito Comunitário.
Se se entender a Constituição como um discurso social[16] que deve se adequar às exigências inexoráveis da faticidade social é, mister, antes constatar se haveria em algum ponto do texto constitucional raízes comuns com outras Constituições em razão de uma gênese cultural-histórica comum. Obtém-se a justificativa e a relevância da análise do Crime Político nas Cartas Constitucionais da Latino-América.
A proteção Constitucional do Crime Político está atrelada ao instituto da extradição. No caso brasileiro, essa estipulação já se encontra presente desde a Constituição de 1934. Conforme se lê no art. 113, inciso XXXI: "Não será concedida a Estado estrangeiro extradição por crime político ou de opinião, nem, em caso algum, de brasileiro".
Corrobora com esse entendimento, o voto do Ministro CELSO DE MELLO:
“A inextraditabilidade de estrangeiros por delitos políticos ou de opinião reflete, em nosso sistema jurídico, uma tradição constitucional republicana." (Ext 524, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/03/91)”.
Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;”
Levantem-se alguns pontos em comum da Constituição brasileira e as Constituições Ibero - Américas. Veja-se se há similitudes.
Dispõe a Constituição Espanhola:
Artículo 01
“1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”
Do artigo primeiro da Constituição da Espanha já se depreende importantes constatações das teses aqui trabalhadas.
A Espanha é, além de social, um Estado Democrático de Direito cujos valores positivados são a liberdade, a justiça, a igualdade e o pluralismo político – todos os valores motrizes da revolução, conforme Aristóteles. E que o poder constituinte originário preservou no texto constitucional como orientador para a interpretação constitucional.
Artículo 13
“1. (...)
2. (...)
3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.”
Por seu turno, a Constituição de Portugal propugna:
“Artigo 1º
(República Portuguesa)
Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Artigo 2º
(Estado de direito democrático)
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”
Sobre a extradição dispõe a Constituição portuguesa:
“Artigo 33.
(Expulsão, extradição e direito de asilo)
(...)
6. Não é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física.
(..)
8. É garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em conseqüência da sua actividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.” (grifo nosso)
Independente de uma hermenêutica sistêmica ou conforme os valores constitucionais, a Constituição Portuguesa dispõe expressamente a extradição ou o asilo devem ser interpretados conforme o ânimo do agente em “favor da democracia e da paz entre os povos”.
A Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, segundo o texto vigente, após a última reforma aplicada 29/10/2003, dispõe que:
“Artículo 15.- No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano.” (grifo nosso)
Interessante que a Constituição Mexicana contém uma garantia da liberdade tão presente que dispõe, no mesmo artigo, a vedação à extradição do infrator de crime político, bem como do escravo que cometeu crime comum.
Na Constituição do Paraguai vige:
“Articulo 1 - De La Forma Del Estado Y de Gobierno
La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que se establecen esta Constitución y las leyes. (grifo nosso)
(...)
Articulo 43 – Del Derecho de Asilo
El Paraguay reconoce el derecho de asilo territorial y diplomático a toda persona perseguida por motivos o delitos políticos o por delitos comunes conexos, así como por sus opiniones o por sus creencias. Las autoridades deberán otorgar de inmediato la documentación personal y el correspondiente salvo conducto.
Ningún asilado político será trasladado compulsivamente al país cuyas autoridades lo persigan.” (grifo nosso)
A Constituição paraguaia amplia a proteção para também os delitos comuns que seriam conexos ao crime político. Analisar-se-á mais adiante na discussão a relação desses delitos comuns conexos sob o prima do terrorismo quando nos debruçarmos sobre a jurisprudência do STF.
A Constituição do Peru dispõe:
“Artículo 3o. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.” (grifo nosso)
(...)
“Artículo 37. La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.” (grifo nosso)
A Constituição peruana expõe claramente em seu texto valores conexos aos Direitos Humanos – proteção contra a perseguição religiosa, a oriunda da nacionalidade, a do exercício de opinião ou a de raça, bem como, mais uma vez, os crimes conexos. Contudo, distingue-se da Constituição do Paraguai por expurgar o crime comum quando conexo com o terrorismo.
Dessa visão propedêutica de Direito Comparado entre as principais Constituições da Ibero-América, extrai-se a terceira conclusão: a Ibero-America é uníssona na proteção do cidadão acusado de crime político.
E essa constatação é relevante, pois é notório que a proteção ao crime político só é possível numa leitura constitucional cruzada, isto é, o réu nacional somente encontrará asilo em outro país, bem como o infrator estrangeiro obterá o benefício da vedação à extradição no Brasil. Só há sentido em se falar em direito de asilo ou vedação à extradição em relação ao outro país. Assim sendo, deve o aplicador do direito considerar o tratamento multi-nacional das Constituições para os institutos em comento e realizar uma leitura à luz dos valores unisonoros dos diversos países da Ibero-America, os valores da democracia.
Partindo do pressuposto de que os Países da Ibero-América são Estados Democráticos, deve-se declinar sobre o crime político uma leitura valorativa em entendê-lo como um Direito Humano e, ainda, uma alternativa extremada de resistência contra a violação da liberdade, da justiça, da igualdade, do pluralismo político, da vida, da manutenção da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, dos direitos da pessoa humana, do fim da escravatura, da perseguição religiosa, da xenofóbia, do respeito à opinião e às etnias – judeus e palestinos[17], e, por fim, o repúdio ao terrorismo.
Estaria o Supremo Tribunal Federal observando as citadas complexidades do crime político em sua análise de pedidos de extradição, considerando os aspectos do discurso Ibero-Americano numa leitura cruzada de Constituições? Esse é a proposta de análise do próximo tópico.
4. DESOBEDIÊNCIA CIVIL E O DIREITO À RESISTÊNCIA: O CRIME POLÍTICO E OS DESAFIOS JURÍDICOS EM FACE DO TERRORISMO
Antes de avançarmos, mister entender o conceito de desobediência civil. Aqui me rendo à leitura de CARLOS AUGUSTO CANEDO GONÇALVES DA SILVA (1993, pg. 40) que assim leciona:
“HANNA ARENDT, distanciando-se de THOREAU, afirma que a desobediência civil não está fundamentada em critérios de subjetividade nem radicada na consciência individual, mas sim na esfera do interesse público. Assim, ela não será nunca um ato isolado de um indivíduo, porém de um grupo, unido e organizado por uma bandeira comum e que se opõe à lei ou à política de governos injustos, ainda que apoiada pela maioria. A ação é necessariamente coletiva, embora a tomada de consciência possa ser individual. A desobediência civil aparece, diz ela, quando um número significativo de cidadãos se convence de que os canais normais de mudança já não funcionam e que as queixas não estão sendo consideradas nem terão qualquer efeito. Por considerar o governo representativo em crise, já que os canais de participação política do cidadão vão-se estreitando e a forte tendência ao bipartidarismo (onde os partidos não representam as diversas tendências da sociedade) e à burocracia obstaculizadas que se opõe à política do governo, mesmo sendo esta apoiada pela maioria.” (grifo nosso)
Encerra o raciocínio CARLOS CANÊDO (1993, pg. 41) ao resumir o entendimento de JOHN RAWLS que “a questão da desobediência civil somente há de ser discutida dentro de um Estado democrático, legitimado por instituições aceitas pelos cidadãos e por uma Constituição também legítima”. (negrito nosso)
Conclui-se que a desobediência civil é uma das espécies de direito à resistência. O direito à resistência é uma categoria ampla, “cujo círculo de incidência abrange qualquer manifestação, individual ou coletiva, ativa ou passiva, de oposição às leis ou governos injustos, remanesce como questão absolutamente fundamental e de grande atualidade para a teoria política e a Filosofia do Direito.” CARLOS CANÊDO (1999, pg. 47)
CARLOS CANÊDO (1999, pg. 47) traz à luz o entendimento que o exercício do direito à resistência – obstáculo a governos injustos, conforme apontado anteriormente – é intrínseco à Democracia. Vale a citação:
“Talvez de uma maneira um pouco paradoxal – mas de fácil explicação – o sistema de governo onde as potencialidades humanas têm melhores oportunidades de desenvolvimento, ou seja, a democracia, é a arena mais adequada à livre expansão da resistência (em alguma de suas formas), do inconformismo e da insubmissão. E isso num momento em que o moderno constitucionalismo oferece inúmeros mecanismos de contraposição aos abusos de poder, fazendo com que a oposição encetada fora dos paradigmas deste Estado de Direito perca, em graus variados, substância e legitimidade. Instrumentos tais como o habeas corpus e o mandado de segurança, ao lado da institucionalização dos partidos políticos, da extensão do sufrágio universal, do fortalecimento do princípio federativo, da doutrina da separação dos Poderes, do controle jurisdicional dos atos administrativos e do impeachment, entre outros, limitam o campo de incidência do direitos de resistência, fora dos parâmetros consubstanciados em lei. Isso faz com que alguns autores admitam somente a resistência calcada em mecanismos constitucionais de defesa. Esgotados todos eles, poder-se-ia falar não mais em resistência, mas em revolução.”
Numa visão propedêutica, constata-se que a doutrina nacional aborda a natureza jurídica e o conceito de crime político pelos prismas mais díspares. Contudo, essa problemática é irrelevante para o escopo desse texto. Pois, o importante é destacar que a análise do crime político deve ser feita conforme parâmetros democráticos do seu conteúdo.
Corrobora com essa assertiva a doutrina de CANÊDO (1993, pg. 66):
“Cabe ao jurista, sim, ao contrário do que pensava CARRARA, procurar estabelecer, mediante um trabalho dogmático-penal, intimamente conectado e dependente de certos valores constitucionais, parâmetros democráticos para o estudo desse tema tão sensível às mudanças operadas nos diversos sistemas políticos, notadamente em países com escassas tradições democráticas, onde o Lesa-Majestade persiste como herança indelével.”
O direito à resistência é um fenômeno sócio-político intrínseco aos processos de formação de uma nova ordem. Trata-se de uma alternativa extremada para fazer valer seus direitos em face de regimes tiranos. Configura-se exercício legítimo – quer por valores de identidade ou convicções sociais – do uso da força comumente física como meio de imposição ou contraditório às estruturas opressoras. É nesse sentido, um exercício de exceção da autodefesa. Seu objetivo, ao contrário do terrorismo, não visa intimidar a sociedade, antes busca agregar maior adesão social a seu movimento.
No entendimento de MÁRCIO LUÍS DE OLIVERIA (2003, pg. 451) “o direito à resistência, que pode ser exercido de diversas formas, não raramente teve, ao longo de suas manifestações históricas, uma tendência a ser armado e violento”. É feliz o explanação do professor ao traçar uma distinção, ao alertar que “ele é sempre dirigido contra a ordem político-jurídica estabelecida, que pretende alterar. Jamais é direcionado contra a sociedade, de maneira indiscriminada”.
Tendo em vista a natureza do direito, notadamente, quando exercido mediante atos violentos, e sua proximidade com outros institutos, tais como o terrorismo ou a guerrilha, mister distinguir seus elementos caracterizadores. Lancemos mão novamente da doutrina de Márcio Luís.
Para o autor, o fenômeno do direito à resistência deve ser entendido numa visão quádupla, ou seja, os aspectos individualizados do ato de resistência devem ser constatados concomitantemente, sob pena da não caracterização ou inocorrência do fenômeno.
“Tais elementos são: a) dimensão subjetiva do ato (intenção do agente); b) repercussão objetiva do ato (...); c) as pessoas, os bens e os interesses atingidos com a prática do ato; d) o grau de proporcionalidade e razoabilidade dos meios utilizados para a realização do ato e a situação conjuntural na qual o ato se aperfeiçoa.” (grifo nosso)
Depreende-se que, contrariamente ao terrorismo, o direito à resistência é bem focado num objetivo individualizado e identificável – instituição pública ou autoridade opressoras – mediante atos proporcionais e com estrita manifestação de um ideal legítimo de proteção social num contexto histórico de revolta ou revolução.
Encontra-se esses elementos também no Supremo Tribunal Federal (STF) num pedido de extradição; entretanto, devem-se fazer algumas ressalvas. Vale a citação.
“O Tribunal, por maioria, indeferiu pedido de extradição, formulado pelo Governo da Itália, de nacional italiano condenado pela prática de diversos crimes cometidos entre os anos de 1976 e 1977[18] naquele país. Salientando a jurisprudência da Corte quanto à adoção do princípio da preponderância (Lei 6.815/80, art. 77), entendeu-se aplicável, ao caso, o inciso LII do art. 5º da CF, que veda a extradição por crime político ou de opinião, uma vez que a exposição dos fatos delituosos imputados ao extraditando, não obstante, isoladamente, pudessem configurar práticas criminosas comuns, revestiam-se de conotação política, porquanto demonstrada, no contexto em que ocorridos, a conexão de tais crimes com as atividades de um grupo de ação política que visava à alteração da ordem econômico-social do Estado italiano. Ressaltou-se, ainda, a ausência da prática do delito de terrorismo, pois, embora os crimes tivessem sido cometidos por meio do uso de armas de fogo e elementos explosivos, nas sentenças condenatórias juntadas aos autos, não se demonstrara que a prática de tais atos pudesse ocasionar, concretamente, riscos generalizados à população.” (Ext 994, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo 413) (grifo nosso)
Seria oportuno confrontar o voto citado acima ainda com a doutrina de JORGE MIRANDA (2003, pg. 66) que enumera algumas das externalidades do tipo terrorismo quanto à sua ação:
“a) Contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas;
b) Contra a segurança dos transportes e das comunicações, incluindo as telegráficas, telefônicas, de rádio ou de televisão:
c) De produção dolosa de perigo comum, através de incêndio, libertação de substâncias radioativas ou de gases tóxicos ou asfixiantes, de inundação ou avalanche, desmoronamento de construção, contaminação de alimentos e águas destinadas a consumo humano ou difusão de doenças, praga, planta ou animal nocivos;
d) De sabotagem;
e) Que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de fogo, substâncias ou engenhos explosivos, meios incendiários de qualquer natureza, encomendas ou cartas armadilhas.” (grifo nosso).
Observa-se como é árdua a aplicação do direito no caso concreto. No indeferimento do pedido de extradição acima se verificam alguns dos elementos indicados pela doutrina para a configuração de crime político, espécie de exercício do direito à resistência. Contudo, os tópicos doutrinários da individualidade do alvo; e, ainda, da proporcionalidade e da razoabilidade nos parece que ganharam uma leitura conforme a teoria do perigo em concreto. Apesar de estarem portando “elementos explosivos” que, por sua natureza geram danos generalizados e indistintos – contrário, portanto, ao elemento caracterizador da individualidade e do foco da ação – o STF entendeu que, concretamente, na ação delitiva não são gerados danos reais à população, logo, não são terroristas.
Ora, os agentes portavam um material belicoso de elevado grau de destruição em massa com qual propósito? Supostamente pretendia-se empregar tal artefato. Teriam os agentes desistido voluntariamente de utilizá-los, ou foram impedidos ou não foi necessário o uso do explosivo?
Percebe-se como árdua é a tarefa do aplicador do direito. Se de um lado a doutrina – inclusive da ciência política e filosofia política – caracterizam o Direito à Resistência – e dentre eles, portanto, o crime político – em elementos subjetivos – intenção do agente –, e contextos de opressão conjuntural, de outro, o exercício jurisdicional, no caso da extradição, obriga-se a ater a fatos narrados por outrem e buscar minuciosamente nos autos, o dano em concreto como divisor de águas na distinção entre crime político e terrorismo, dadas as similitudes dos dois atos.
O terrorismo é um crime contra a humanidade. Contudo, a doutrina ainda não se deteve adequadamente para analisar que o terrorismo se trata de uma ação complexa, planejada e de inúmeros atos concatenados, que, por vezes, isoladamente, podem até mesmo ser atípicos ou configurar um outro delito, os chamados crimes conexos.
As obras milenares sobre a guerra destacam a importância da informação. Deter dados e o conhecimento de suas relações e nexos garantem ao agente vantagem de ação sobre os demais “adversários”. Ademais, possuir materiais bélicos de tecnologia de vanguarda é decisivo para o processo de guerra ou tomada de poder. A corrida armamentista prova isso. Mas, ter informação é delito? Ela em si, não. Entretanto, é evidente que ela pode ser utilizada para fins terroristas. Juridicamente não há espaço ou instrumental teórico para dissecar a complexidade do ato terrorista em face de outros atos atípicos – que podem lhe ser complementares – e, ainda, dos atos típicos de menor potencial delitivo, mas que são fundamentais para o sucesso da empreitada do terror.
Vejamos a seguinte jurisprudência do STF.
“Extraditando acusado de transmitir ao Iraque segredo de estado do Governo requerente (República Federal da Alemanha), utilizável em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear. Crime político puro, cujo conceito compreende não só o cometido contra a segurança interna, como o praticado contra a segurança externa do Estado, a caracterizarem, ambas as hipóteses, a excludente de concessão de extradição.” (Ext 700-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 05/11/99) (grifo nosso)
Mais uma vez a dificuldade do Direito em enfrentar o terrorismo. Transmitir informações e projetos não é fato típico. Na extradição acima – que infelizmente não traz maiores detalhes – é evidente que tal envio foi tomado como delito pelo ordenamento daquele país, já que há sentença condenatória pelo requerente (República Federal da Alemanha). Contudo, entendeu o STF que se trata de um crime “político puro”. E interessante ressaltar que o elemento de análise do acórdão: “segurança”. Parece-me que tal ato desafia uma análise maior em razão da complexidade dos atos terroristas, pois a remessa de projetos de armamentos nucleares não é um fim em si. É informação de vanguarda para incrementar capacidade bélica. Tecnologia essa que na letra do acórdão não é para ser utilizada para fins pacíficos, mas como armamento. E se trata de artefato nuclear, capaz de aniquilação em massa, indistintamente colocando em risco a própria humanidade, logo tangenciando o conceito de terrorismo. Contudo, foi afastada tal hipótese, considerado o ato isoladamente e denegada a extradição.
Não se pretende aqui embarcar numa cruzada messiânica e paranóica de impedir qualquer trânsito de informação sob pretexto de se estar viabilizando ações terroristas. Como fez, por exemplo, a Índia ao afirmar que o Google Earht ®[19] auxilia o terrorismo[20].
Destaca-se para a análise aqui pretendida o feliz voto do Ministro do STF, CELSO DE MELLO, na extradição 855-2 da República do Chile, em 26/08/2004:
“Com efeito, o terrorista não ostenta a mesma dignidade do criminoso político. O terrorismo, na realidade, é caracterizado pela ausência de substrato ético, tal como assinala, em autorizado magistério, LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA ( “Tratado de Derecho”, p. 185, 5ª ed., Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires):
“Los delitos terroristas, o más brevemente el terrorismo, como se acostumbra designarlos en los Congresos y Conferencias internacionales, no constituyen una figura homogénea ni caracterizada por fines altruistas ulteriores, sino por el medio ocasionado a grandes estragos, por la víctima, que puede ser un magnate o personaje, o, en contrapartida, personas desconocidas que accidentalmente se hallanen medios de transportes, plazas, calles, etc., y por el inmediato fin de causar intimadición pública (...). En verdad la figura se ha construido con fines de limitar la benignidad del trato que se otorga internacionalmeente a los delitos politicos (...).” (grifei)
Vem bem a propósito a advertência de PINTO FERREIRA (“Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/53, 1989, Saraiva — grifei), cujo magistério salienta “que o delito terrorista está longe de possuir o conteúdo altruístico que envolve o delito político. Daí um grande e intenso movimento para permitir a extradição do terrorista político”.
Torna-se relevante observar que a descaracterização do terrorismo como delito político, tal como o reconheceu a Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, representa uma clara tendência que se registra no plano do direito comparado, de que é exemplo expressivo a Constituição Espanhola (1978), cujo Artigo 13, nº 3 expressamente desqualifica, como crime de índole política, “los actos de terrorismo.”
Com a promulgação da vigente Constituição, o Brasil, como já assinalado, erigiu o repúdio ao terrorismo como um dos postulados fundamentais conformadores de sua atuação, quer no cenário internacional, quer no plano doméstico, legitimando, em conseqüência, com tal proclamação (art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), a cláusula de exclusão inscrita no § 3º do art. 77 do Estatuto do Estrangeiro, em ordem a viabilizar o deferimento da extradição naquelas hipóteses em que o delito subjacente ao pleito extradicional mostrar-se impregnado de caráter terrorista.
De inteira pertinência a lição do saudoso e eminente Professor CELSO RIBEIRO BASTOS (“.Comentários à Constituição do Brasil.”, vol. 2/273-274, 3ª ed., 2004, Saraiva, obra em co-autoria com Ives Gandra Martins), cujo teor vale reproduzir:
“(...) Mais recentemente, contudo, dado o vulto assumido pelo terrorismo internacional, já assoma certa resistência a considerar político todo crime praticado com esse fundamento. É que no mais das vezes as práticas delituosas assumem aspectos revoltantes, e acabam por atingir pessoas inocentes, o que já faz brotar verdadeiro repúdio internacional ao terrorismo e ao seqüestro.
O que parece certo é que não basta uma pitada mínima do ingrediente político para conferir o caráter de politicidade a um bárbaro crime, como, por exemplo, o de genocídio. Há de haver, pois, uma justa ponderação em cada caso concreto, a fim de excluir da proteção constitucional aquelas hipóteses em que o suposto elemento político está completamente abafado ou, se preferirmos, anulado por um forte teor de delinqüência comum.” (grifei)
Considero oportuno, ainda, delinearem-se as circunstâncias históricas que envolvem os fatos pelos quais se pleiteia a presente extradição e que evidenciam a natureza comum (e não política) dos eventos delituosos a que se refere este pleito extradicional.
(...)
O registro desse fato confere pertinência à observação feita por CARLOS AUGUSTO CANEDO GONÇALVES DA SILVA (“Crimes Políticos”, p. 70, 1993, Livraria Del Rey Editora), para quem “somente um Estado democrático possui autoridade para reprimir, desde que observadas as limitações expostas, a criminalidade política, quando manifestada através de violência” (grifei).
(...)
Cumpre assinalar, também, por relevante, nesse mesmo sentido, o ensinamento de LUIZ ROBERTO ARAÚJO e de LUIZ REGIS PRADO (“Alguns Aspectos das Limitações ao Direito de Extraditar”, in Revista de Informação Legislativa, vol. 76/65-86, 84-85, 1982 — grifei):
“O ato terrorista pode ser entendido como todo aquele que tem como objetivo produzir terror ou intimidação em determinadas personalidades, em grupos de pessoas ou na população de um Estado, criando perigo comum para a integridade corporal ou visando atingir a liberdade das pessoas (seqüestros), mediante emprego de meios cuja natureza cause graves perturbações da ordem ou danos de grande monta. A Organização dos Estados Americanos aprovou convenção sobre terrorismo, considerando-o como crime de interesse internacional, independentemente dos fins com que foi praticado. O uso do terror como meio de intimidação tanto pode partir de pessoas que contestem um determinado governo, como do próprio governo, visando atingir os contestadores (terror estatal).”
Esse exercício argumentativo é apenas para evidenciar como é complexa a análise do fenômeno do terror em face de outros exercícios legítimos de resistência, tais como o Crime Político.
Se de um lado, a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios, dentre outros, da autodeterminação dos povos (art. 4º, III, CF) e pela concessão de asilo político (art. 4º, X, CF), ou seja, como corolário pode-se afirmar que o Brasil reconhece o direito à revolução e à resistência política dos povos.
De outro, a Carta Constitucional expurgou o terrorismo. Leciona JOSÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO (2003, pg. 157):
“No Brasil, o constituinte cuidou de repudiar as práticas terroristas tanto internamente criando para o legislador a tarefa de defini-las como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 5º. XLIII), quanto externamente, ao elevar tal repúdio ao patamar de princípio vetor das suas relações internacionais (art. 4º. VIII). Embora não tenha feito expressa menção ao terror, é de ser entendida a sua inclusão nas ações de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático, definidas como crime inafiançável e imprescritível (art. 5º. VLIV), e entre os elementos que autorizam a decretação do estado de defesa e do estado de sítio, pois, neste caso, tanto a “ordem pública” e “a paz social” estão comprometidas por um clima terrorista (art. 136), quanto, em decorrência dele, pode haver um quadro de “comoção grave de repercussão nacional”, apta a autorizar a decretação do estado de exceção (art. 137, I).”
CONCLUSÃO:
Seria por demais presunçoso tentar expor uma conclusão ou resposta ao tema sob comento. Mas, algumas inferências são permitidas.
Como argumentado, a revolução mantém positivado no sistema constitucional uma alternativa legítima de direito à resistência, o crime político.
Contudo, esse instituto jurídico está mitigado em razão de outros instrumentos legais, tais como o habeas corpus, o mandado de segurança, o impeachment e outros (CANÊDO). Ademais, a interpretação do instituto deve ser feita principalmente numa leitura cruzada das Constituições Ibero-Americanas, que além de reconhecerem o direito à revolução e à resistência política dos povos, também constituem Estados Democráticos. A leitura do instituto do Crime Político deve ser feita sob o pálio dos valores consoantes à Democracia ao contrário de uma visão meramente de Direito Penal como se depreende de algumas das jurisprudências do STF. A complexidade ganha vulto, pois deve o intérprete compreender que o crime político, como uma forma legítima pós-revolucionária, num contexto de sentimento de justiça e de solidariedade, como bem trabalhado pelo voto do Ministro CELSO DE MELLO na extradição 855-2 supra.
Pode até ser uma leitura romântica do crime político a aqui exposta. Porém, acredita-se que os ideais revolucionários sob o prisma aristotélico e as construções discursivas do sentido da norma, através do entendimento das mudanças do sentido oriundos de uma interpretação histórica e da semi-ótica, deve ser atrelado à ideologia constitucional adotada, que, por fim, faz com que o entendimento do instituto do crime político se torne aberto e mutável e, portanto, exija uma análise minuciosa e valorativa pelo aplicador do direito. Daí a importância da hermenêutica constitucional – na linha da Teoria Discursiva (HABERMAS) – de que o sentido normativo é oriundo de uma construção comunicativa que em face dos Direitos Fundamentais cujo principal intérprete é o próprio povo (GALUPPO) num contexto de manutenção do Estado Democrático. Não se interpreta a Constituição em tiras (EROS GRAUS). Como já concluído, não há como entender o crime político fora da concepção de Estado Democrático (CANÊDO).
A complexidade torna-se maior ainda na análise do caso concreto do crime político num cenário da globalização e em face do terrorismo.
Alerta MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 173) que:
“O Estado democrático de direito, como novo paradigma, impõe-se historicamente cada vez mais e estende-se pelo mundo, superando os obstáculos das degenerações da soberania popular que erigiram Estados autocráticos dotados de métodos de terror, bem como os óbices dos novos desafios do processo de globalização.”
E continua a lição de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 172):
“a geopolítica atual apresenta sociedades complexas, condicionadas pela economia de mercado interligando os diferentes Estados. O domínio tecnológico e dos meios de comunicação pelas multinacionais caracteriza a intervenção da nova fase do capitalismo, engendrando a denominada globalização política e econômica, modificando gradativamente o conceito clássico de soberania (QUINTÃO SOARES, 1999:19).”
É nesse cenário que o intérprete do direito terá que fazer o exercício de compreensão do que é um crime político e o que seria terrorismo. De saída deve-se compreender que a resistência armada distingue-se do terrorismo internacional por este se tratar de uma reestruturação do sistema de hegemonia e contra-hegemonia global (NEMER). Contudo, o operador do Direito deveria estar perplexo[21] com esse conflito aparente de institutos e a dificuldade de detecção no caso concreto, atrelada à ausência de instrumental jurídico, notadamente, uma definição positivada do que seja terrorismo.
A pretensão do aplicador do direito como um ser impessoal, neutro, livre de influências e ideologias é uma falácia já denunciada por ROUSSEAU. A hermenêutica do crime político é desafiada a todo o momento pelo instituto do terrorismo, que sequer possui um conceito ou definição legal.
Para melhor compreensão da dimensão da problemática escuda-se na doutrina de LEONARDO NEMER CALDEIRA BRANT (2003, pg.02):
“A noção de terrorismo, exatamente por possuir conceitos variados, passou a encontrar resguardo unicamente em convenções específicas e temáticas, levando a uma descentralização dos instrumentos de controle. Previa-se e tipificava-se a violência em um caso concreto sem, contudo, estabelecer um conceito preciso e universal de terror.”
Infelizmente, as concepções do que seria o terrorismo se sujeitam os casuísmos e maniqueísmos de retórica política. “Não se pode permitir que em nome da luta contra o terrorismo o direito venha a ser descartado e ações de natureza voluntarista encontrem respaldo e justificativas, ou seja, deve-se evitar que a apropriação da luta contra este flagelo se transforme em instrumento de uma Realpolitik” (NEMER, 2003, pg.05). Ademais, acredita-se que não é interessante para alguns países a conceituação de terrorismo, pois várias potências poderiam ser etiquetadas como promotoras do terror.
Uma alternativa de política internacional é exposta por LEONARDO NEMER (2003, pg. 03):
“Aprofundar as negociações com o objetivo de se desenvolver um direito internacional do terrorismo. Isto implica evidentemente a urgência de um aperfeiçoamento dos direitos e garantias fundamentais frente ao terrorismo, a necessidade de se acelerar a ratificação do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e de se vincular o terrorismo ao crime de agressão, a importância de se aperfeiçoar os mecanismos jurisdicionais da C.I.J., a exigência de se rediscutir o papel das Nações Unidas e finalmente a obrigação de se esvaziar um dos principais fundamentos do discurso terrorista mediante uma solução razoável e satisfatória para a questão palestina.”
Enfim, um esforço de cooperação internacional como instrumento de combate ao terrorismo (BRUNO WANDERLEY) .
“O fenômeno do terrorismo internacional carrega uma enorme carga dramática utilizada como instrumento global de expressão política” (NEMER, 2003, pg. 04). Ademais, como bem se observa na panorâmica histórica realizada por MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 52 e seg.), o pano de fundo de várias concepções de Poder na sociedade tem por detrás a questão religiosa.
Quanto se trata de terrorismo é inevitável a sua associação contemporânea ao fundamentalismo islâmico. “Em momento algum o problema religioso surgiu tão premente aos nossos olhos” (ARTUR DINIZ, 2003, Pg. 359).
E como é cediço há uma dificuldade do Ocidente entender e se fazer entender com o Oriente. Contudo, nem mesmo pelas idéias-forças em comum - a unidade do gênero humano e o pluralismo de nações iguais entre elas – é possível estar presente quando se trata do terror.
O que causa espanto é que tanto o Cristianismo (Ocidente) quanto o Islamismo (Oriente) têm origens bíblicas em comum. E como bem observa o professor JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (2003, pg. 23) “a Bíblia reconhece[22], também, a presença de regras morais ou jurídicas, de essência superior, que se impõem à humanidade inteira e que não podem ser derrogadas”.
Quiçá a alternativa não está num retorno às raízes míticas em comum das três maiores religiões monoteístas do mundo personificada na figura de Abraão. Ele da porta de sua tenda avistou três forasteiros (Gênesis 18:2) e os recepcionou em sua casa com um banquete. Esse episódio nos ensina que há na gênese da doutrina judaica-cristã-islâmica um exemplo de respeito, solidariedade, hospitalidade, de tolerância perante o diferente e o desconhecido, enfim, de respeito aos Direitos Humanos. Não seria oportuna também uma releitura desses valores no mundo contemporâneo?
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Notas:
[1] Para maior compreensão das complexas sociedades modernas indico a leitura do tópico 3.5 e 3.6 do Livro Teoria do Estado do Professor Doutor Mário Lúcio Quintão Soares.
[2] Considerando que ABADE SIEYÈS escreveu no contexto pré-revolução francesa mister agregar uma lição mais contemporânea. Filio-me à corrente de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 535), que analisando a complexidade do tema entende que contemporaneamente o Estado constitucional – e por via de conseqüência o Poder Constituinte Originário também - está limitado “pelo direito e legitimado pelo povo, vê-se, ainda, submetido a princípios e regras jurídicas internacionais, estabelecidos em tratados, declarações, pactos e resoluções, tais como os princípios:
1. a) da autodeterminação dos povos;
2. b) do respeito aos direitos humanos;
3. c) da independência e igualdade dos povos;
4. d) de não-ingerência nos assuntos internos de outros Estados;
5. e) da independência nacional, da paz e da solução pacífica dos conflitos (HABERMAS, 1995:87 et seq.).”
[3] É nessa inspiração que entende o Ministro do Supremo Tribunal Federal, CARLOS AYRES BRITTO, em ser o poder constituinte ao mesmo tempo desconstituinte, logo, não haveria uma limitação jurídica prévia ao exercício desse poder. Daí que os direitos adquiridos com base numa ordem constitucional pretérita não constituem óbice para a Constituição nova, que pode, simplesmente, repudiá-los, desde que expressa para atingir tanto os efeitos já exauridos da norma anterior quanto aqueles que ainda estejam a fluir.
[4] “ARISTÓTELES deve ser considerado o fundador da ciência histórico-descritiva da Política, por sua análise e crítica de mais de 100 constituições históricas e pelas esclarecedoras observações sociológicas dos fenômenos estatais sob a ótica das transformações sociais (HELLER, 1968:32).” MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 475).
[5] Sugiro a leitura do Capítulo I do livro A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional do Professor José Adércio Leite Sampaio, que permite uma visão propedêutica das múltiplas concepções do termo “Constituição” por diversos autores.
[6] José Adércio Leite Sampaio faz uma ponderação importante desse rumpantes violentos de poder. Afirma SAMPAIO (2003, pg. 167) “A pedagogia da história mostrou que tais assaltos ao poder conduzia apenas a momentos triunfantes à espera do recrudescimento da força abafada e que seria imperioso o desenvolvimento de fórmulas menos traumáticas e violentas de sucessão constitucional que permitisssem pactos mais duradouros. Surgiram assim, no plano teórico, ideais e valores como limites das sucessões constitucional e, na prática, as negociações começaram a substituir atos de violência e terror, levando a transições constitucionais mais ou menos tranqüilas, como se deu na França de 1958, na Espanha de 1978 e no Brasil de 1988.”
[7] MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 44) leciona que os elementos caracterizados da sociedade são finalidade ou valor social, manifestações de conjunto ordenadas (ordem social e ordem jurídica) e Poder social.
[8] A questão do Poder Político na Sociedade é um tema presente em diversas correntes de pensadores. MÁRIO LÚCIO QUINTÃO (2001, pg. 52) dá uma visão histórica e panorâmica sobre essa questão vale a citação:
“O ideal de uma sociedade sem poder é uma utopia universalista. Desde a Antigüidade, correntes filosóficas e religiosas acreditam na possibilidade da sobrevivência e prosperidade da sociedade sem um aparato coercitivo.
No mundo helênico, os cínicos preconizavam viver de acordo com a natureza, sem acumulação de bens e sem submissão às regras sociais ou às instituições sociais. Os estóicos, por sua vez, imaginavam uma república dos sábios, observando que a organização estatal era necessária tão-somente para o vulgo.
O cristianismo primitivo, manifesto nas catacumbas romanas, afirmava a igualdade essencial entre os homens, aspirando a fraternidade universal e condenando tanto a busca do poder terreno quanto uns sobre os outros, demonstrando, assim, traços anarquistas.
Na Idade Média, Agostinho (354-430), em sua Obra De Civitate Dei, talvez seja o detentor da mais avançada expressão de anarquismo cristão. Em sua concepção, Deus concedeu aos homens, sendo ilegítimo todo poder de uns homens sobre os outros (Civitas Dei, XIX, 15). O Estado terreno, cujo valor reside na sua aptidão a servir de instrumento para a Igreja atingir seus fins, desaparecerá um dia, substituído pela Civitas Dei.
No Estado moderno, deve-se analisar, historicamente, algumas teorias que procuram negar e desmitificar o poder através de diversificadas concepções filosóficas, religiosas e políticas.
A concepção marxiana-engeliana de sociedade sugere uma sociedade sem aparato estatal, i.e., sem poder coercitivo. O Estado, segundo essa concepção, nasceu da divisão da sociedade em classes contrapostas por efeito da divisão do trabalho, com a finalidade de consentir o domínio das classes detentoras dos meios de produção sobre as classes espoliadas através da alienação de seu trabalho. Quando ocorrer a revolução proletária, mediante a conquista do poder pela classe universal, haverá o estabelecimento da ditadura do proletariado, desaparecendo a sociedade dividida em classes. Transposta esta fase, chega-se-á ao comunismo, onde não haverá necessidade de direito nem de Estado.
Existe, ainda, antiga e sempre renascente, uma aspiração a uma sociedade sem Estado de origem religiosa, comum a certas seitas heréticas cristãs que, pregando o retorno às fontes evangélicas, refutam a obsrevância das leis e das instituições políticas estatais, principalmente a milícia e os tribunais.
SAINT-SIMON (1760-1825), em perspectiva tecnocrática de Estado, sonhava que, na sociedade industrial, cujos protagonistas seriam os cientistas e os produtores, era desnecessário o aparato estatal ou a espada de César.
No âmbito jurídico, DUGUIT (1859-1928), com seu anarquismo de cátedra, recusa-se a aceitar que uma vontade humana possa, legitimamente, impor obrigação a outra, e conclui dizendo que o poder é e será sempre um mero fato, a expressão da existência de homens que submetem e de outros que são submetidos. Para explicar a ordem social considera prescindível o poder, afirmando existir nos homens um sentimento de justiça e um sentimento de sociabilidade, dos quais decorre o fato da solidariedade.
O ideal da sociedade sem Estado possibilitou o advento do anarquismo, corrente de pensamento político e de vários movimentos correspondentes que estimularam o debate político e desenvolveram ações de acordo com os ideais propugnados. Sua maior característica é a diversidade de pressupostos filosóficos e a escolha dos meios para efetivá-los, permitindo desde a adoção da persuasão, ou de reformas econômicas e políticas, até o uso da violência.
O anarquismo prega a utopia da libertação do homem de todas as formas de opressão (autoridade, religiosa, política e econômica), constituindo-se o Estado no instrumento máximo dessa espoliação (Bobbio, 1987:132 et seq.). Imaginam os anarquistas uma sociedade sem Estado nem direito, fundada na espontânea e voluntária cooperação dos indivíduos associados, respectivamente livres uns em relação aos outros, e iguais entre si.
Dentre os filósofos anarquistas, merecem referência PROUDHON (1809-1865), para quem toda propriedade é um roubo e o poder político é um mal em si mesmo, por envolver a abdicação da razão e da independência, e BAKUNIN, que acreditava na evolução do homem da condição animal para a espiritual, pregando a eliminação do Estado, da propriedade privada e da religião, exatamente por serem expressões da primitiva natureza humana.”
[9] MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 309): “Regimes políticos são o conjunto de elementos que, de fato ou de direito, concorrem para a tomada das decisões coletivas essenciais, i.e., elementos condicionadores do exercício de poder”.
[10] Vale a leitura do Capítulo I do livro A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional do Professor José Adércio Leite Sampaio, que permite uma visão propedêutica das múltiplas concepções do termo “Constituição”.
[11] O nexo de causalidade entre Constituição e sua suposta vinculação ao momento histórico-social-político, conforme anuncia J. J. Gomes Canotilho, foi primeiramente trabalhado pelas Teorias Setecentistas.
[12] Na lição de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 130): “Somente há direitos fundamentais, segundo JORGE MIRANDA, quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade, distinguem-se, e até, em maior e menor medida, contrapõem-se. Mas – por isso mesmo – não podem apreender-se senão como realidades que se postulam reciprocamente, condicionam-se, interferem uma com a outra.
Para CANOTILHO, adotando-se como critério origem e significado, pode-se elaborar a distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais: direitos do homem são válidos para todos os povos e em todos os tempos, ao passo que os direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-constitucionalmente garantidos e limitados no espaço e no tempo (1996:518).”
[13] “Pero estoy convencido del muy fecundo papel que los valores constitucionalizados como normas han cumplido em la jurisprudência del Tribunal Constitucional, que, sin convertirse en lo que no puede ser y algnos temiam (id est, en una jurisprudencia de valores) que fuera, há podido con su ayuda resolver casos concretos yendo con ellos más allá de una interpretación fácil y rutinaria de los limites y contenidos de los derechos fundamentales. La tríada de conceptos <> no está formada por tres esferas aisladas, sino por tres eslabones de una cadena: los valores constitucionalmente positivizados como normas ayudan a fortalecer la conexión entre los eslabones y a hacer más resistente la candena.
Mientras que el constitucionalismo norteamericano tiene abierto el dilema entre la interpretación literalista de la Constitución u outra más abierta que permita al Tribunal Supremo aplicar los <> implícitos en su Constitución, la española de 1978 al positivizar unos valores, del 1.1 y hacerlos vinculantes como supeiroes y generales a todo el ordenamiento opta por una determinada línea interpretativa y explicita cuáles sons us valores. Como sostuvo em su momento Enterría, entre nosotros < en la interpretación de todas las demás normas constitucionales, y aún la posibilidad, no solo hipotética, de calificar desde los mismos como inconstitucionales normas constitucionais actuales o futuras>>.”
[14] O tema é tratado por Dworkin ao analisar os “hard cases”.
[15] A idéia do choque de Princípios Constitucionais é uma problemática trabalhada por José Adércio Leite Sampaio no artigo Constituição e Terror – Uma Visão Parcial do Fenômeno Terrorista, no tópico 2.2 (pg. 160) Os Desafios da Configuração Legal – A Luta contra o Terrorismo e a Proteção dos Direitos Fundamentais.
[16] Encontram-se autores de Direito Constitucional que, resgatando a antiga doutrina organicistas, chegam a afirma categoricamente que “sociologicamente, as Constituições são organismos vivos”. Particularmente não me filio a esse entendimento. O organicismo na sua tentativa de entender as instituições jurídicas a semelhança dos métodos biológicos utilizou-se formulas vagas e “metáforas perigosas” (BOUGLÉ). A própria sociologia rejeitou qualquer entendimento organicista. Desde a República de PLATÃO, diversas foram as tentativas de se estabelecer uma natureza para a “sociedade”. Uma das primeiras reflexões entendia que os grupos humanos eram resultantes de decisões “voluntárias” e uma reflexão individual dos benefícios e utilidades de se viver em grupo, notadamente, para proteção da própria vida contra a morte violenta. A sociedade seria um mecanismo criado artificialmente pelo homem. Nessa visão contratualista da sociedade ela seria o produto do acordo de muitos num contrato social (ROUSSEAU) ou um acerto individual (HOBBES), contudo sempre seria um produto criação e cognição do homem. Se por um lado esse viés contratualista legitimaria uma “novação”, ou seja, transformação social pela mudança de vontade das “partes”; ao mesmo tempo havia a crítica da possibilidade também, em princípio, da “alienação” ou “rescisão” individual, isto é, da livre alteração do “objeto-sociedade” pelas partes contratantes. Ademais, esse “negócio jurídico” não possui bases históricas. Trata-se de um artifício heurístico utilizado como recurso de representação.
No período entre 1870 e o início do século XX, diversos ensaios foram feitos na expectativa de se instituir uma verdadeira “ciência da sociedade”, ou seja, a sociologia. Destaco dentre eles o organicismo.
Oriundo do trabalho de autores ligeiramente inter-relacionados, que fundaram revistas, centros de estudos, etc., o organicismo representou uma das primeiras tentativas de se lançar às bases de definição do novo objeto de estudo da sociologia: a “sociedade”.
Tal escola sociológica não ficou adstrita à França também contando com expoentes na Fraca, René Worms; na liberal Inglaterra, Edmund Burke (1729-1797); na Alemanha, Novalis (1772-1801) e em Portugal, José da Silva Lisboa (1756 – 1835).
Em síntese, a teoria organicista apregoava que a sociedade e o Estado são organismos vivos resultantes da evolução histórica (SCHLEGEL). O Estado é um organismo vivo, e os seres humanos são apenas células que participam dessa vida. O indivíduo não cria o Estado, é o Estado que cria o indivíduo. (ADAM MÜLLER), que possibilita o advento da teoria sobre a supremacia do Estado (HEGEL).
A lógica interna do organicismo era de que se a sociedade é um organismo vivo, um ser. Nesta época, era uma verdade hegemônica que todos os seres estavam dentro da competência da ciência positiva, portanto, estava sujeito a leis necessárias. Ora, se fosse possível demonstrar que a sociedade é um “ser vivo” por conseqüente ela também seria possível afirmar, mediante indução, que leis sociais deveriam existir e que a sociedade também deveria ser limitada por essas normas. E, portanto, assim como os seres vivos, a sociedade também evoluiria desde que respeitadas as leis necessárias.
O organicismo sofreu duras críticas internas e externas e fundamentou regimes e propostas que praticamente anulavam o indivíduo, o que é inconcebível. Contudo, pode-se encontrar resquícios do organicismo inclusive na obra de seu principal crítico, DURKHEIM.
A sociologia Durkheimiana concebia a sociedade como uma entidade complexa, um ser. “A metáfora organicista permanece na sociologia posterior de forma não explícita, porém continuou a estar presente. Poderíamos dizer que ela sofreu um processo de ‘repressão’ e que como todo conteúdo ‘reprimido’ ela se manifesta de formas das quais não temos consciência.” (BARBERIS).
MÁRIO LÚCIO QUINTÃO SOARES (2001, pg. 42) anota que “BONAVIDES anota que os organicistas, tanto na Teoria da Sociedade quanto na Teoria do Estado, tendem a posições ideológicas reacionárias em relação ao poder (1993:42).”
[17] Sugiro a leitura do artigo de Gilbert Guillaune. O Estado de Israel e a Questão Palestina. Coordenador: Leonardo Nemer Caldeira Brant. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, 1ª edição, pp. 69 – 102.
[18] Refere-se às Brigadas Vermelhas. Movimento leninista responsável em 1978 pelo assassinato de Aldo Moro, ex-primeiro-ministro italiano. Veja em: http://epoca.globo.com/edic/ 19990524/mundo4.htm
[20] http://info.abril.com.br/aberto/ infonews/042006/03042006-2.shl
[21] Acredito que a perplexidade do aplicador do direito em face na necessidade de distinguir o que seja crime político ou terrorismo é bem ilustrada por uma cena do último filme de Spike Lee.
Em Um Plano Perfeito há uma cena que retrata bem a dificuldade do Ocidente em entender o fenômeno terrorista. A cena é de um homem todo vestido por um macacão de pintor que lhe cobre todo o corpo inclusive braços, mãos, rosto e cabeça. Ele é entregue por assaltantes de banco, que usam a mesma indumentária, à polícia que cerca o prédio. Os policiais apontam suas armas para ele e vão tirando o capuz e os óculos do refém. Qual não é surpresa ao ver um homem de turbante! Todos exclamam: “é um árabe!” A idéia que se quer passar é de: “é um terrorista!” Contudo, tratava-se de um seguidor do Sihkismo, religão hindu que cobre a cabeça em respeito a D-us, como várias outras. O que essa cena quer mostrar é a dificuldade e a confusão do Ocidente entender o Oriente.
[22] Vide também O direito talmúdico como precursor de direitos humanos de Isaac Sabbá Guimarães em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7470
SILVA, Gustavo Pamplona..Da revolução ao crime político: proposta de releitura do direito à resistência e os desafios em face do terrorismo à luz do estado democrático. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 178. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direitos-humanos/1251/da-revolucao-ao-crime-politico-proposta-releitura-direito-resistencia-os-desafios-face-terrorismo-luz-estado-democratico. Acesso em 16 mai. 2006.
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Pedido de reconsideração no processo civil: hipóteses de cabimento
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
