O sistema legal brasileiro construindo o discurso da ordem

INTRODUÇÃO.. 1

A LEGISLAÇÃO EM SEUS PRIMÓRDIOS. 3

DO PODER DE PUNIR.. 4

DA PEDAGOGIA DO TRABALHO.. 7

SABER E PODER.. 9

O MERCANTILISMO.. 10

A CONSTRUÇÃO DO DISCURSO JURÍDICO NA E PARA A ESCOLA BRASILEIRA   11

CONCLUSÕES. 15

Referências bibliográficas. 16

RESUMO

O texto trata da construção no Brasil do instrumento de controle tido como o básico tanto para o sistema jurídico como para o sistema educacional: o sistema legal. A regulamentação brasileira, como aporte para o poder, conciliou interesses diversos, sendo acertada entre a burguesia urbana e mercantil e a burguesia rural e latifundiária. A classe burguesa nascente no Brasil, imbuída dos ideais liberais, visando aumentar seus poderes e adquirir “status” pretendeu aliar-se às classes dominantes, a elite imperial. A burguesia brasileira viu na educação superior, principalmente a jurídica, uma maneira de ascensão social, ou seja, o Saber, como saber jurídico, revelou-se como modo de aumentar o Poder.

PALAVRAS-CHAVE: Sistema jurídico brasileiro – ensino jurídico – história do Direito no Brasil

INTRODUÇÃO

O texto trata sobre a construção do instrumento de controle tido como o básico tanto para o sistema jurídico como para o sistema educacional: o sistema legal. O discurso da lei, da norma, da regra, é a Ordem por excelência; é ele o principal difundido nos cursos jurídicos. É o discurso posto na Lei o que dá contornos à atividade do professor de Direito, porque é o principal discurso da Ordem que o professor tem de repassar aos futuros bacharéis.

Inicialmente, mostro como o sistema jurídico surgiu no Brasil como lugar de verdades, tendo sua proveniência no processo de colonização lusitana. Minha intenção é revelar de que maneira e em que pontos surgiram condições de possibilidade para a emergência de um sistema jurídico nacional, as relações entre os poderes que as produziram e fizeram reproduzir no sistema educacional, principalmente no curso jurídico.

O poder da classe burguesa, nascente na fase individualista do Liberalismo, em países como a Inglaterra, a França e os Estados Unidos, pretendeu recorrer à ação do Estado, aumentando o poder deste, visando defender-se dos problemas de ordem econômica e das desordens causadas pelas resistências dos diferentes grupos sociais – e assim conservar seu próprio poder. O disciplinamento desejado pela burguesia encontrou sua acolhida no âmbito do Estado, produzindo e reproduzindo uma dominação com propósitos comuns.

Portugal, mesmo sendo considerado um país atrasado em relação à Europa, participou do processo geral de disciplinamento europeu. Isso é revelado na história das suas instituições jurídicas e de ensino. Aquelas mesmas técnicas de poder podem ser observadas na reforma pombalina na Educação.

Já não havia mais tanta necessidade dos “olhos de Deus”, do controle das almas realizado pela Igreja. Agora, o olhar, com a eficiência garantida pelas novas técnicas, poderia alcançar a todos. A escola e o sistema jurídico seriam os principais instrumentos utilizados para controlar o povo. Os mecanismos de controle e repressão do povo teriam sua entrada facilitada com um Sistema Jurídico punitivo e também com uma Educação voltada para o disciplinamento. A atenção se voltou para o ensino jurídico como possibilitador maior desse processo. Dar uma ordem ao discurso a ser repassado pelo curso jurídico passou a ser a preocupação fundamental. 

No Brasil, no período do segundo reinado, as rebeliões provinciais e as incertezas sobre a forma de organização do poder central são indicativos de que a unidade do País não estava garantida. Justifica-se que as preocupações tenham seguido na direção do fortalecimento das instituições, o qual seria alcançado, pensavam, principalmente, por meio de um sistema jurídico mais eficiente. Para essa adequação do sistema jurídico seria necessária a codificação de leis ordinárias que regulassem mais adequadamente a vida econômica e uma reforma na legislação penal e processual penal.

Ao lado do privilégio do ensino superior e da criação dos cursos jurídicos no Brasil, o processo de codificação das leis ordinárias foi significativo para o implemento das instituições nacionais. A nova legislação, fazendo par com o sistema educacional, estava inserida no contexto de centralização política, controle e repressão.

A regulamentação brasileira, como aporte para o poder, conciliou interesses diversos. Não destoou da história européia, inglesa e norte-americana, sendo acertada entre a burguesia urbana e mercantil e a burguesia rural e latifundiária.

A classe burguesa nascente no Brasil, imbuída dos ideais liberais, visando aumentar seus poderes e adquirir “status” pretendeu aliar-se às classes dominantes, a elite imperial. A burguesia brasileira viu na educação superior, principalmente a jurídica, uma maneira de ascensão social, ou seja, o Saber, como saber jurídico, revelou-se como modo de aumentar o Poder.

A LEGISLAÇÃO EM SEUS PRIMÓRDIOS

No Brasil, em 1850, foi elaborado o Código Comercial, que trazia em seu núcleo a reprodução das relações de mercado da época. Para seu complemento, também no ano de 1850, foi instituído o Regulamento 737; este traçaria as diretrizes, além do Código Comercial, dos direitos civis e processuais civis, ditando as linhas gerais do processo, da execução e dos recursos cabíveis. Segundo Wolkmer, o Código Comercial reproduzia a conveniência de relações mercantis e os interesses contratuais e obrigacionais da elite local:

As necessidades imediatas, as atividades negociais e o desenvolvimento comercial fizeram com que a principiante burguesia latifundiária priorizasse a regulamentação da vida econômica sobre a vida civil. Tendo em conta que, para a burguesia, a ordenação do comércio e da produção da riqueza era mais imperiosa do que a proteção e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do que o Código Comercial preceder em 67 anos o Código Civil (LACOMBE, apud WOLKMER, p. 88).

O Código Civil foi sancionado somente em 1916, substituindo as Ordenações Portuguesas. Afirma Wolkmer sobre o Código:

O Código Civil, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico, sistematização técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação anterior, era avesso às grandes inovações sociais que já se infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de café, dos proprietários de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil (WOLKMER, 2005, p. 89).

A codificação brasileira refletiu a estratégia, o jogo de forças que perpassava a sociedade e caminhou juntamente com a codificação realizada nos outros países, revelando que o mencionado “atraso cultural” brasileiro, em relação à Europa, Estados Unidos e Inglaterra, não tem procedência com relação à legislação imperial em seu todo. Prova disso é a calorosa acolhida de nosso Código Criminal no âmbito internacional e o texto do Código de processo Criminal que acompanhou as últimas tendências internacionais relativas à matéria. Campos argumenta nesse sentido:

Aliás, como devia acontecer, o Brasil se formou sob influência da vida intelectual de outros países. Nem podia ser por outra forma. A cultura nos veio predominantemente de Portugal e da França. De Portugal nada há a estranhar, pois, a colônia era imagem espelhar da metrópole. Quanto à França diversos fatores diretos e indiretos entraram em jogo. A via indireta se fez através do velho reino lusitano. Os elementos diretos se estabeleceram por uma atração, a que não são estranhas a afinidade latina e a evolução histórica da França. Uma das causas mais diretas foi o ensino secundário. Vários colégios franceses se constituíram no Brasil. Tiveram direção leiga ou se orientaram por congregações religiosas. (...) Essa transfusão se operou desde os primórdios da civilização brasileira. É uma razão por que a conjuração mineira foi por eles influenciada, ao lado da forte repercussão causada pela independência da América do Norte (CAMPOS, 1940, p. 161-162).

A regulamentação brasileira, como aporte para o poder, conciliou interesses diversos. Tal conciliação, além de não destoar da história européia, inglesa e norte-americana, não destoou do sempre ocorrido na história brasileira até então, uma vez que acertada entre a burguesia urbana e mercantil e a burguesia rural e latifundiária.

DO PODER DE PUNIR

Praticamente, toda a Europa e América adotaram Códigos Penais no século XIX, conta Zaffaroni. A adoção universal de códigos penais se encontra no âmago do processo histórico de passagem da forma de produção feudal à capitalista que desembocou na Revolução Industrial na segunda metade do século XVIII. Zaffaroni, em relação à importância dessa passagem, ponderou não se tratar aqui de profissão de fé ou de determinismo ou reducionismo econômico, e sim do reconhecimento pleno do fato histórico de que a Revolução Industrial acarretou uma série de transformações sócio-econômicas que geraram as condições de uma mudança cultural profunda. Ensina Zaffaroni que as mudanças estruturais que marcam o período podem ser sintetizadas no seguinte:

da forma de produção feudal, em que o esquema é dado pela relação do servo e seu Senhor, sendo o primeiro ligado a terra e ao Senhor, e este, por sua vez, devendo proteção ao servo, passa-se a uma relação de produção em que, sobre a base da ficção de igualdade de todos os homens, pressupõe-se a existência de um mercado regido pela oferta e demanda. Nele cada um oferece o que tem de forma completamente livre e, como é natural, aquele que nada tem somente pode oferecer o seu trabalho. (ZAFFARONI, 1997, p. 259).

Afirma o autor que essa mudança encobre outra modificação estrutural importantíssima:

A produção, até então agrícola, passa a ser manufatureira e o setor hegemônico já não é o setor feudal, e sim o dono do capital, isto é, dos bens de produção concentrados nas cidades. (...) O servo já não dispõe da proteção do Senhor e é deslocado do campo para a cidade, sem qualquer treinamento para a forma de produção industrial. (ZAFFARONI, 1997, p. 259).

A população deslocada para a cidade, descreve Zaffaroni, numerosa e desqualificada, oferece sua mão-de-obra aos proprietários de manufaturas,

mas estes eram poucos, porque a acumulação de bens de produção (máquinas) era ainda escassa, de modo que a oferta supera largamente a demanda e, portanto, os trabalhadores vêem-se obrigados a contratar em troca do sustento, ou ainda menos que isto, em condições terríveis. (...) os proprietários dos bens de produção possuem uma ganância proporcionalmente muito superior ao preço do capital, pois, como se aproveitam da necessidade dos que oferecem sua mão-de-obra (...) também se apropriam daquilo que pagam a menos à mão-de-obra. Desse modo, vai-se acumulando capital em suas mãos, que é reinvestido em bens de produção (máquinas), e assim a demanda de trabalho aumenta, reduzindo-se a sua oferta. Essa redução da oferta e conseguinte aumento de salários se vai operando lentamente, ao compasso da acumulação de bens de produção (acumulação de capital). Mas, durante esse processo, a população concentrada nas cidades torna-se perigosa, porque não tem trabalho, tem fome, desprendeu-se dos controles sociais feudais, nada tem a perder e está geograficamente no mesmo lugar em que se concentram as riquezas. A riqueza e a miséria concentram-se nas cidades. Os crimes aumentam. É necessário apelar a um controle social exemplar, de contenção (ZAFFARONI, 1997, p. 260).

Nos primeiros tempos, o controle social era brutal, conta Zaffaroni. Embora assim,

o sistema, para sua própria segurança, não podia tolerar esse controle social brutal. Em primeiro lugar, a segurança das transações comerciais era posta em perigo por uma ideologia de justificação tão brutal. Toda a ideologia de justificação da sociedade estava sendo elaborada sobre a idéia do contrato: a sociedade era uma sociedade de iguais que contratavam, e a própria sociedade obedecia a um contrato. Necessariamente, como primeiro passo se produz um direito penal fundado no contrato. (ZAFFARONI, 1997, p. 260).

Assim, durante o século XVIII, no sistema judiciário se formou nova estratégia para o poder de punir. Surgiram as formulações ideológicas contratualistas, que supõem que o cidadão, com o contrato social, aceita as leis da sociedade e aceita também as leis que podem puni-lo se ele agir contra essa sociedade, descumprindo o contrato. Tais idéias justificaram uma definição social de crimes e as penas a eles correlatas.

De acordo com os contratualistas[1], conta Zaffaroni, “se a sociedade havia sido criada para defender o homem, seu poder devia ser limitado pelo seu próprio objeto”. O poder de punir da sociedade seria limitado à necessidade de defender o homem.

As teorias contratualistas serviam para simplificar explicações que limitavam o poder estatal e, ao mesmo tempo, para fundar a existência de direitos ‘naturais’ do homem anteriores à sociedade, pertencentes exclusivamente ao indivíduo, e que não haviam sido delegados por este à sociedade, no momento da celebração do famoso ‘contrato’ (ZAFFARONI, 1997, p. 262).

A reforma no poder de punir pretendeu fazer da repressão aos crimes e da punição uma função regular, eficiente, universal e necessária. Segundo Michel Foucault, é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado crime; este, portanto, não é natural. Assim, por ser a definição da conduta a ser considerada criminosa uma definição social, essa definição do crime não seria uma “coisa natural”. Para que a punição se apresente ao espírito assim que se pensa no crime, é preciso que a ligação entre um e outro seja o mais imediata possível: de semelhança, de analogia:

A punição ideal será transparente ao crime que sanciona; assim, para quem a contempla, ela será infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o crime, a simples idéia do delito despertará o sinal positivo. Vantagem para a estabilidade da ligação, vantagem para o cálculo das proporções entre crime e castigo e para a leitura quantitativa dos interesses; pois tomando a forma de uma conseqüência natural, a punição não aparece como o efeito arbitrário de um poder humano. (...) Na punição analógica, o poder que pune se esconde. Os reformadores apresentaram uma série inteira das penas naturais por instituição, e das que retomam em sua forma o conteúdo do crime (FOUCAULT, 1987, p. 94 – 95).

O estabelecimento da pena analógica, explica Foucault, trouxe nova dinâmica: “Que o castigo decorra do crime; que a lei pareça ser uma necessidade das coisas, e que o poder aja mascarando-se sob a força suave da natureza” (FOUCAULT, 1987, p. 95).

O criminoso, ao romper o pacto social, passou a ser traidor do Estado e da sociedade e, ao mesmo tempo, também participante da punição que se exerce sobre ele. O castigo penal, como função social, estendida sua legitimação até mesmo ao próprio criminoso, é problematizado, formando-se, então, toda uma economia que vai justificar e legitimar o poder de punir: a pena deveria ser a medida do crime.

DA PEDAGOGIA DO TRABALHO

A nova dinâmica do poder de punir representou uma aceitação social da definição de crime e da pena a ele correlata. A aceitação social decorreu do discurso que tinha como premissa básica uma idéia de punição como “reeducação” que possibilita a volta do criminoso para a sociedade. A punição passou a ser preocupação da técnica penitenciária com a correção do criminoso. Punia-se para corrigir, para reensinar:

Reanimar um interesse útil e virtuoso, cujo enfraquecimento é provado pelo crime. O sentimento de respeito pela propriedade – a de riquezas, mas também a de honra, de liberdade, de vida – o malfeitor o perde quando rouba, calunia, seqüestra ou mata. É preciso então que lhe seja reensinado. E começaremos a ensiná-lo nele mesmo: ele sentirá o que é perder a livre disposição de seus bens, de sua honra, de seu tempo e de seu corpo, para, por sua vez, respeitá-lo nos outros (FOUCAULT, 1987, p 96).

A ordenação do discurso legal, embasada no discurso pedagógico, inicialmente destinado ao criminoso, acabou por, ao tomá-lo como elemento de instrução, revelar-se como discurso instituído na direção tanto do criminoso quanto do não-criminoso, com a intenção tanto de corrigir quanto de prevenir a conduta criminosa.

Para a correção da conduta criminosa pensaram ser importante que o preso trabalhasse durante seu prazo de detenção; acreditaram que a ociosidade seria a causa geral da maior parte dos crimes. Foucault explica que, durante a Época Clássica, formaram-se grandes modelos de encarceramento punitivo. Um primeiro modelo, mais antigo é o de “Rasphuis de Amsterdam”, que se destinava a mendigos ou a jovens malfeitores. Nesse modelo a duração das penas podia ser determinada pela própria administração, de acordo com o comportamento do prisioneiro. O trabalho era obrigatório e feito em comum: existia uma vigilância contínua e todo um sistema de proibições e obrigações com intenção de operar uma transformação pedagógica e espiritual nos indivíduos.

Para a correção do criminoso, a técnica penitenciária encontrou na “Pedagogia do Trabalho” uma justificação ideológica que lhe foi tão crucial quanto o discurso do castigo o foi: ambas afirmaram a idéia de castigo como reeducação que possibilitaria a volta do criminoso para a sociedade:

Essa pedagogia tão útil reconstituirá no indivíduo preguiçoso o gosto pelo trabalho, recolocá-lo-á por força num sistema de interesses em que o trabalho será mais vantajoso que a preguiça, formará em torno dele uma pequena sociedade reduzida, simplificada e coercitiva onde parecerá claramente a máxima: quem quer viver tem que trabalhar. Obrigação do trabalho, mas também retribuição que permite ao detento melhorar seu desempenho durante e depois da detenção. (FOUCAULT, 1987, p. 108).

As vantagens desse novo sistema advinham do menor gasto com processos criminais e da formação de uma quantidade de novos operários, contribuindo, pela concorrência, para diminuir a mão-de-obra e possibilitando “aos verdadeiros pobres ter os benefícios, sem divisão, da caridade necessária” (FOUCAULT, 1987, p. 108).

A técnica penitenciária inglesa acrescentou ao trabalho, como condição essencial para a correção, o “isolamento”. Conta Foucault:

O trabalho solitário se tornará então tanto um exercício de conversão quanto de aprendizado; não reformará simplesmente o jogo de interesses próprios do homo oeconomicos, mas também os imperativos do indivíduo moral. A cela, esta técnica do monaquismo cristão e que só subsistia em países católicos, torna-se nessa sociedade protestante o instrumento através do qual se podem reconstituir, ao mesmo tempo o homo oeconomicus e a consciência religiosa. Entre o crime a volta ao direito e à virtude, a prisão constituirá um “espaço entre dois mundos”, um lugar para as transformações individuais que devolverão ao Estado os indivíduos que este perdera. Aparelho para modificar os indivíduos que Hanway chama um “reformatório”. (FOUCAULT, 1987, p. 109).

O modelo americano, inspirado no modelo inglês, foi instalado na América com a independência dos Estados Unidos, surgindo, assim, ligado às inovações políticas.  Uma especificidade do sistema americano foi o princípio da não-publicidade da pena; a condenação era pública, mas a execução da pena transcorria em segredo. O castigo e a correção do preso são ações que envolveriam apenas o preso e aqueles que cuidavam dele. No envolvimento entre o prisioneiro e o aparato da prisão deveriam se operar processos visando a uma transformação total do indivíduo: “de seu corpo e de seus hábitos pelo trabalho cotidiano a que é obrigado, de seu espírito e de sua vontade pelos cuidados espirituais de que é objeto” (FOUCAULT, 1987, p. 111).

A aceitação social do poder de punir decorreu de mecanismos ideológicos baseados no discurso do castigo e numa Pedagogia do trabalho.  O trabalho penal foi ideologicamente justificado como possibilidade de reeducação dos criminosos e conseqüente reinserção deles na sociedade.

SABER E PODER

Foucault destaca um papel do sistema penal: “fazer com que a plebe não-proletarizada aparecesse aos olhos do proletariado como marginal, perigosa, imoral, ameaçadora para a sociedade inteira, a escória do povo, o rebotalho, a gatunagem (FOUCAULT, 1989, p. 50). Para esse papel, o sistema penal teve o auxílio de uma ampla gama de “Saberes”,

Trata-se para a burguesia de impor ao proletariado, pela via da legislação penal, da prisão, mas também dos jornais, da ‘literatura’, certas categorias da moral dita ‘universal’ que servirão de barreira ideológica entre ela e a plebe não proletarizada; toda a figuração literária, jornalística, médica, sociológica, antropológica do criminoso (...) desempenha este papel (FOUCAULT, 1989, p. 51).

“Poder” implica “Saber” porque é o Saber que caracteriza melhor o Poder. Na prisão, rodeado por todo um aparato administrativo e burocrático, o preso tem seu corpo controlado e a pretendida transformação de seu corpo e alma é acompanhada, como condição e conseqüência, da formação de um saber sobre ele:

A prisão torna-se uma espécie de observatório permanente que permite distribuir as variedades do vício ou da fraqueza. (...) Organiza-se todo um saber individualizante que toma como campo de referência não tanto o crime cometido (pelo menos em estado isolado) mas a virtualidade de perigos contida num indivíduo e que se manifesta no comportamento observado cotidianamente. A prisão funciona aí como um aparelho de saber. (FOUCAULT, 1987, p. 112).

A especialização e a intensificação desses saberes permitiram, reproduziram e intensificaram o poder da burguesia e do Estado. Para Foucault, o aparelho judiciário, principalmente o sistema penal, operou eficazmente a divisão que a burguesia introduziu e manteve entre o proletariado e a plebe:

Este aparelho judiciário teve efeitos ideológicos específicos sobre cada uma dessas classes dominadas. Há em particular uma ideologia do proletariado que se tornou permeável a um certo número de idéias burguesas sobre o justo e o injusto, o roubo, a propriedade, o crime, o criminoso. Isso não quer dizer, no entanto que a plebe não proletarizada se manteve tal e qual. Pelo contrário, a esta plebe, durante um século e meio, a burguesia propôs as seguintes escolhas: ou vai para a prisão ou para o exército; ou vai para a prisão ou para as colônias; ou vai para a prisão ou entra para a polícia. De modo que a plebe não proletarizada foi racista quando colonizadora; foi nacionalista, chauvinista quando foi militar. Foi fascista quando foi policial. Estes efeitos ideológicos sobre a plebe foram reais e profundos. Os efeitos sobre o proletariado são também reais (FOUCAULT, 1989, p. 57).

O sistema penal taticamente os utilizou contra a plebe e o proletariado, inicialmente como instrumento de repressão e, posteriormente, também de vigilância. Os Saberes sobre o homem, criminoso e não criminoso, emergentes no sistema penal, revelam suas heranças religiosas, utilitárias e pragmáticas.

A dinâmica de forças, tendo como vetor o sistema penal auxiliado por saberes outros, configurou-se, então, como relações de poder que separaram burguesia, proletariado e não-proletariado.

O MERCANTILISMO

O mercantilismo não era apenas uma teoria econômica, era uma prática política. Tal prática consistia, principalmente, em aumentar a produção da população, a quantidade de população ativa e a produção de cada indivíduo ativo e, a partir daí, estabelecer fluxos comerciais que possibilitassem a entrada no Estado da maior quantidade possível de moeda, graças a que se poderia pagar aos exércitos e tudo o que assegurasse a força do Estado com relação aos outros.

Assim, também era de interesse mercantilista, por exemplo, o abrandamento dos castigos corporais; essa mitigação não decorreu tão somente de interesses econômicos, uma mobilização por inteiro de saberes foi necessário para tecnologizar e justificar a inserção da pena em um esquema natural, numa mecânica natural, segundo Foucault. 

A arbitrariedade, como forma de contenção geral, passava a ser substituída pela definição exata do que seria o proibido. A ideologia do contrato tanto serviu à burguesia para resguardar-se das massas quanto serviu também para resguardá-la da nobreza, principalmente por via do princípio “não há crime sem lei que o defina”. O Estado absolutista baseado no contratualismo foi visto como garantia de segurança para todos.

O Estado, consoante os interesses da burguesia, instaurou, no seio de suas instituições jurídicas, o sistema penal como instrumento que possibilitaria e justificaria o exercício social do poder de punir. Segundo Michel Foucault, na Europa e Estados Unidos, a burguesia temia a sedição, o povo armado investindo contra as instituições. Ao Estado caberia, então, o controle e repressão do povo. O Estado encontrou na prática judiciária, no sistema penal, o meio eficaz de controle e repressão.

O discurso do castigo, a analogia da pena e a Pedagogia do trabalho operaram construções ideológicas que imiscuíram a pena em toda desobediência à lei, mesmo quando esta não era a lei penal. Ficou claro que qualquer desobediência a qualquer Lei seria um atentado contra a sociedade, naturalmente provocando a punição ao criminoso. Se o criminoso precisava ser afastado do convívio social e reensinado, nada mais útil para a sociedade, e para o preso, do que o trabalho.

Assim, de dentro do sistema jurídico, o sistema penal se revelou o instrumento importante para os propósitos da burguesia. No Brasil, a situação andou no mesmo ritmo. Era a ordem posta principalmente pelas leis penais que dirigia o discurso dos juristas professores. Se a definição e instituição do Estado se dariam pela instituição do Código Penal, seria esse o ordenamento do discurso do jurista e do professor.

A CONSTRUÇÃO DO DISCURSO JURÍDICO NA E PARA A ESCOLA BRASILEIRA

O professor que mais notadamente influenciou os brasileiros estudantes em Coimbra foi o português Pascoal José de Mello Freire dos Reis. Esse jurista-professor de Direito escreveu sobre a história do direito português, sobre as instituições de direito civil público e privado, e sobre as instituições de direito criminal. Mello Freire recebeu influências de Beccaria, mas em seu estilo se observa a solidez da exposição jurídica alemã. O fundamento de seu pensamento penal é contratualista. Em 1792, Mello Freire abandonou o magistério e passou a se dedicar à elaboração dos projetos de códigos de direito público e de direito criminal. Seu projeto de código de direito criminal é considerado avanço em face da legislação portuguesa, que era extremamente atrasada em matéria penal, existindo até, na época de sua conclusão, uma polêmica com o revisor desses projetos, que se opunha às idéias progressistas neles ínsita. Sua obra relativa à história do direito português também foi censurada porque ele não admitia o ilimitado poder real.

Afirma Wolkmer que, após a Constituição de 1824[2], inspirada nas idéias iluministas, o segundo arcabouço legislativo brasileiro foi o Código Criminal. Esse Estatuto, seguindo a linha mestra da Constituição, “era não só redigido segundo a melhor doutrina clássica penal, como também, se afinava com o espírito liberal da época” e, ainda, “representava um avanço, se comparado aos processos cruéis das Ordenações” (WOLKMER, 2005, p. 85).

O Código Criminal, publicado em 8 de janeiro de 1831, foi produto de dois projetos: o projeto de Bernardo Pereira Vasconcellos, apresentado em sessão no dia 4 de maio de 1827; e o projeto de José Clemente Pereira, apresentado em sessão no dia 15 de maio do mesmo ano. Ambos juristas tiveram formação ideológica liberal na Universidade de Coimbra, foram alunos de Pascoal de Mello Freire. Vasconcellos apresentou um projeto mais completo, enfeixando partes de direito penal e partes de direito processual penal. O autor fora aluno de Pascoal de Mello Freire; todavia, seu projeto recebeu mais influência das idéias de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria[3] e de Jeremy Bentham[4], citados por Mello Freire nas suas aulas. De Beccaria e Bentham, percebe-se, no projeto de Vasconcelos, o individualismo e as idéias a respeito da pena. Pereira possuía a mesma formação de Vasconcellos; seu projeto era mais próximo das idéias de Mello Freire, e não dos autores por ele citados; seu projeto não foi levado muito em consideração na elaboração do Código. Este o pensar de Zaffaroni:

Parece-nos que Vasconcellos soube melhor aproveitar as idéias dos autores citados por Mello Freire, e também as posteriores a eles, enquanto Pereira ficou sempre mais próximo do modelo original (ZAFFARONI, 1997, p. 219).

Zaffaroni conta que o código criminal brasileiro, acompanhando as idéias mais recentes entre os juristas e demais estudiosos anteriormente mencionados, foi acolhido com grande interesse na Europa e acabou por influenciar o Código espanhol de 1848 e quase toda a legislação da América Latina:

(...) falando-se que o belga Haus e o alemão Mittermaier estudaram português para melhor conhecê-lo. O código criminal imperial foi traduzido para o francês pelo Advogado-geral do Rei da Corte de Reims, Victor Foucher, e publicado em Paris no ano de 1834, com uma extensa introdução e notas do tradutor. O Código teve larga influência sobre o código espanhol de 1848-1850 e na sua versão de 1870 que, por sua vez, foi reproduzida ou se tornou fonte de inspiração em quase toda a legislação do restante da América Latina (ZAFFARONI, 1997, p. 220).

Segundo Zaffaroni, o Código Criminal imperial apresenta um texto retributivo:

(...) marcado pelo pensamento contratualista de seu tempo, ainda que apresentasse as idéias de Bentham. Seu sistema de ‘penas fixas’, tabuladas quase que matematicamente, constitui herança do pensamento francês da Revolução. Uma de suas mais importantes contribuições está na maneira como regulava a multa, que era estabelecida de acordo com o sistema do dia-multa, com uma grande analogia com a que, no presente século, se conhece como ‘sistema nórdico’(ZAFFARONI, 1997, p. 220).

Após o Código Criminal de 1830, veio o Código de Processo Criminal, aprovado em 1832, cuja principal função foi a “reestruturação administrativa” da justiça brasileira; buscava-se a formação de uma estrutura judiciária composta de brasileiros, pretendendo eliminar os restos formais do sistema legal português, aumentando a autonomia no âmbito do controle e, ainda, reforçando as instituições liberais existentes, como o juiz de paz, por exemplo. Segundo Wolkmer, a reforma liberal do sistema judicial no período posterior à Independência se completa com o Código de Processo Criminal, sendo que estenão sem frisar:

(...) veio atestar nossa autônima no âmbito do controle, ao mesmo tempo que reforçava as instituições liberais existentes, como o juiz de paz.  Esses juízes de paz eleitos, que tinham atribuições policiais e criminais, possuíam igualmente ‘poderes para atuar na formação da culpa dos acusados, antes do julgamento, e também de julgar certas infrações menores, dando termos de bem viver aos vadios, mendigos, bêbados por vício, meretrizes escandalosas e baderneiros. Além desses crimes, as demais infrações deveriam ser julgadas pelos juízes criminais. As infrações da alçada dos juízes de paz eram chamadas crimes de polícia (LIMA, apud WOLKMER, 2005, p. 87).

As técnicas processualistas do sistema inglês e o francês serviram de inspiração para o novo Código. Com elas, suprimiu-se o ritual inquisitório filipino, o que representou uma vitória do espírito liberal. Também a hierarquia e a composição judiciária foram modificadas, extinguindo-se as estruturas coloniais portuguesas, que eram apoiadas sobre os ouvidores e sobre os juízes de fora. A Magistratura, composta de juízes municipais, juízes de Direito e de desembargadores, passaram a integrar a nova organização judiciária.

Com isso, extinguiu-se a estrutura colonial portuguesa, apoiada sobre os ouvidores e os juízes de fora. A magistratura especial da relação, composta de juízes municipais, juízes de Direito e de desembargadores, passava agora a integrar uma nova organização judiciária, eliminando os ‘restos formais do sistema legal português’ (WOLKMER, 2005, p. 87).

Em 1841, o Código de Processo Criminal foi reformulado, a reforma teve caráter conservador. Conforme Wolkmer, o objetivo era centralizar o controle. Tal centralização, entendida com Michel Foucault, pode ser vista como exemplificativa da construção do sistema legal como mecanismo de controle e vigilância a serviço do Estado.

No objeto da reforma de 1841, ficava nítida a substituição das diretrizes judiciais descentralizadas por uma centralização rígida, poderosa e policialesca. Reforçava-se, com isso, o aparato burocrático da dominação patrimonialista ao longo do regime monárquico, em que o exercício da Justiça era sustentado conservadoramente pelo mais ‘absoluto policialismo judiciário’ (WOLKMER, 2005, p. 88).

Veiga-Neto, na obra “Foucault e a Educação”, afirma ser óbvio o papel que a escola desempenhou nas transformações que levaram a sociedade de soberania para a sociedade estatal. A escola, mais do que qualquer instituição, encarregou-se de operar as individualizações disciplinares, engendrando novas subjetividades e, com isso, cumpriu papel decisivo na constituição da sociedade moderna.

A escola ‘foi sendo concebida e montada como a grande – e (mais recentemente) a ampla e universal – máquina capaz de fazer, dos corpos, o objeto do poder disciplinar; e assim, torná-los dóceis; além do mais, a escola é, depois da família (mas, muitas vezes, antes dessas), a instituição de sequestro pela qual todos passam (ou deveriam passar...) o maior tempo de suas vidas, no período da infância e da juventude. Na medida em que a permanência na escola é diária e se estende ao longo de vários anos, os efeitos desse processo disciplinar de subjetivação são notáveis. Foi a partir daí que se estabeleceu um tipo muito especial de sociedade, à qual Foucault adjetivou de disciplinar (VEIGA-NETO, 2005, p. 85).

 Podemos perceber claramente o papel da escola quando analisamos o papel que o curso jurídico da Universidade de Coimbra desempenhou na formação dos magistrados, dos bacharéis e dos primeiros funcionários da burocracia administrativa brasileira.

Os ensinamentos de Coimbra formataram os primeiros magistrados e bacharéis que atuaram no Brasil colonial. Foi a Universidade, também, que propiciou a formação dos encarregados de compor o quadro administrativo do período imperial. Foi o ensino jurídico apregoado na Universidade o desejo maior da maioria daqueles que enfrentaram o curso superior, seja à procura de maior status social, seja à procura de manutenção desse status. Foi, ainda, o curso jurídico o mais privilegiado no período, lançando contornos no sistema educacional no Estado nascente.

CONCLUSÕES

As idéias de Beccaria, Benthan e outros, relativas ao direito criminal, que foram propagadas principalmente pelos professores na Universidade de Coimbra, trouxeram reflexos profundos no Brasil. Dentre tais reflexos, podemos citar a formulação social dos conceitos de crimes e penas correlatas que seriam justificadas e legitimadas por todos.

O Código Criminal brasileiro reconheceu o movimento do mundo, seus princípios, implícitos na letra da lei, trouxeram considerações ideológicas que iriam dar também a ordem ao discurso em todos os outros setores.

Um dos setores que se organizou seguindo as ordenações postas naqueles discursos jurídicos foi a Educação, principalmente no que se refere ao ensino superior. A atenção maior com o curso jurídico se deveu à necessidade de formar os quadros para a administração do Império – com vista à consolidação do Estado nascente; então, havia que se formarem indivíduos dóceis, leais e obedientes, aptos à defesa do estado e de suas instituições.

As idéias expostas nesse texto, relativas às disposições penais, influenciaram sobremaneira o curso jurídico; afeito à noção de castigo propagada pelo ensino religioso proposto no currículo, o ensino jurídico topava com outra noção de castigo, agora terrena, socialmente elaborada e controlada. Os estudantes, ao mesmo tempo em que estavam submetidos a essa noção de castigo e punição como reeducação, visto que a escola seria uma instituição similar à prisão, baseada no disciplinamento, eles se comprometiam a repassar tais idéias e lutar pela concretização dessas durante o curso e depois de formados bacharéis. Mais ainda. Os professores, também submetidos ao discurso da Ordem, teriam a obrigação de repassá-lo exatamente como o Estado propunha, e cuidar para que os estudantes entendessem e agissem de acordo com as disposições ordenadas; disciplina, controle, vigilância, castigo, punição e trabalho eram ordens estabelecidas.

Os cursos jurídicos, assim, assumiram caráter essencial no contexto escolar, apresentando características peculiares: pretendia-se, ao repassar o discurso da ordem, formatar a convivência social nos moldes da ideologia contratualista penal. Uniam-se idéias a respeito de crimes, penas, segurança e contrato social; seriam esses elementos intelectuais e práticos favoráveis ao estatismo que iriam formar as pessoas responsáveis pela administração e manutenção do Estado.

Após a Independência, os primeiros funcionários modernos do Estado foram os magistrados e os bacharéis, porque sua orientação e educação, nos moldes mencionados, os haviam preparado para assumir papel de relevância no governo. Assim, a Magistratura e os bacharéis, com sua Educação de elite, revelaram-se como principal articulador da unidade e da consolidação nacional.

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[1] O Contratualismo tem raízes no enfrentamento da tese de Rousseau com a de Montesquieu quanto à origem da sociedade. Tradicionalmente, baseando-se em Aristóteles, pensa-se que a sociedade está situada na natureza social do homem; tal tese sustentava a estrutura política feudal. Contra a tradição, pensa-se na sociedade como algo artificial, como criação humana. Montesquieu pensava na sociedade de uma maneira tradicional, como Aristóteles, fundando-a na natureza gregária do homem. Rousseau, contratualista, pensava na sociedade como criação humana, no contrato social como ficção.

[2] Relativamente ao sistema penal constitucional posto em 1824, os seguintes itens merecem lembrança: XIII – A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proteção os merecimentos de cada um; XIX – Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis; XX – Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. Portanto, não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes de qualquer grau que seja; XXI – As cadeias serão seguras, limpas e bem-arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias, e natureza de seus crimes.

[3] Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, nasceu em Milão em 1738. Suas idéias revolucionárias lançaram a base do direito penal contemporâneo, sua obra foi essencialmente política. Beccaria foi seguidor das idéias contratualistas de Rousseau, derivando delas o princípio da legalidade do delito e da pena. Considerava Beccaria que as penas deviam ser proporcionais ao dano social causado. Ele rejeitava a crueldade das penas de sua época e também a tortura, o meio de prova mais usual.

[4] Jeremy Bentham, inglês, nascido em 1748, foi o pensador que mais exerceu influência na reforma penal na Inglaterra e foi quem melhor argumento apresentou para justificar o controle social institucionalizado das massas miseráveis. Adotando uma atitude pragmática, afirmou que o critério para estabelecer uma ação como delito seria a utilidade de declarar essa ação como delituosa e de sancionar esse delito com uma pena; esta resultaria da aferição do grau de dor que a ação delituosa causou aos demais. Assim, o critério de utilidade seria o grau de felicidade. A legislação e a moral, no entender de Bentham, tenderiam a produzir a maior quantidade possível de felicidade; assim, o limite da atividade do Estado seria um limite prático, quando a ingerência do estado não produz maior felicidade, já não pode intervir. 

Elaborado em setembro/2013