Direito intertemporal: Breves notas sobre o instituto capaz de solucionar as infindáveis legislações conflitantes no tempo

1. INTRODUÇÃO

O Direito não admite o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo(3), ainda, mais, quando se pretende comentar sobre o princípio da irretroatividade, que é um filho do progresso(4).

Abordar-se-á, sucintamente, visando à ampliação das bases teóricas dos operadores jurídicos, o direito intertemporal, instituto imprescindível para a mantença dos direitos e garantias individuais, ante as atuais modificações legislativas, fazendo do direito um instituto dinâmico e, ao mesmo tempo, perigoso, eis que da inobservância das regras intertemporais, ter-se-á um ambiente de insegurança jurídica.

Vê-se, inicialmente, que as primeiras leis que vigeram no Brasil, não traziam o problema do Direito Intertemporal de forma pormenorizada (5), só a partir do período da unidade jurídica, nas Ordenações Afonsinas, é que o problema é tratado frontalmente, e até mesmo com uma certa minúcia.

Seguindo no tempo, tem-se que no Brasil vigoravam as Ordenações Filipinas do Reino de Portugal, que prescreviam favoravelmente à irretroatividade das normas, que teve seu caráter elevado constitucionalmente, face à Constituição de 1824, em especial em seu artigo 179, em que “a inviolabilidade dos direitos civis, e políticos dos cidadãos brasileiros, que têm por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte (...) III. A sua disposição não terá efeito retroativo” (6).

Tais princípios foram reproduzidos na Constituição Republicana de 1891, de forma latente e visível, em que seu artigo 11, em que “é vedado aos Estados como à União: (...) IV. Prescrever leis retroativas”.

Ressalta-se a grande contribuição dos anteprojetos do Código Civil de 1916 para a matéria em voga, denominados como o de Teixeira de Freitas, o de Nabuco de Araújo, o do Visconde de Seabra, o de Felício dos Santos e o de Coelho Rodrigues.

Já com base no célebre “Esboço” – Anteprojeto de Teixeira de Freitas – tinha em seu Título Preliminar, nos artigos 1.° e 2.°, que “as leis deste Código não serão aplicadas fora dos limites locais, e nem com efeito retroativo (...) Os limites de sua aplicação quanto ao tempo serão designados em uma lei especial transitória” (7).

Com efeito, tem-se como marco a Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, que excluía da incidência da retroatividade o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, sendo seguida pela atual Constituição, bem como pela Constituição de 1934, sendo, porém, à Constituição de 1937 omissa quanto à irretroatividade da lei, entendendo-se que se havia perdido o caráter constitucional que só na Constituição de 1946 foi reposto (8).

No tocante às leis ordinárias, a primeira lei reguladora da matéria foi a Introdução ao Código Civil de 1916, quando, no artigo 3°, estabelecia que “a lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada”.

A Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, em seu artigo 6.°, calcada na concepção subjetivista do direito adquirido, adotou o objetivo da eficácia imediata da lei, já que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito” (9).

A Constituição de 1946, tendendo suprimir as volições estatais ocorridas no Estado Novo, ante o silêncio da Carta de 1937 no campo da intertemporalidade das leis civis, voltou a expressamente disciplinar a matéria, como tradicionalmente admitida dentre nós, disciplinando-a no artigo 141, § 3.º verbis: “a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes (...) a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (10).

Na ânsia de minorar os efeitos danosos da legislação vacilante, Haroldo Valladão dentre outros compilaram um Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, de notável análise da legislação pátria e alienígena, com regulação de atos complexos e outros, porém não positivado por circunstâncias políticas e não jurídicas, já que cumpria todas as formalidades legais e havia sido debatido na comunidade jurídica (11).

As cartas constitucionais de 1967 e 1969 não trouxeram inovações quanto à irretroatividade das leis, mesmo em uma conjuntura política difícil e de grande modificação social, mantendo resguardado os princípios altivos.

A Constituição Cidadã manteve o quadro normativo reinante desde a modificação firmada pela Lei nº 3.238 ao artigo sexto da vigente Lei de introdução ao Código Civil (12).

2. CONCEITO DO DIREITO INTERTEMPORAL

O Direito não pode ignorar a realidade do tempo, ou seja, o momento ou a duração de uma situação jurídica, nem se omitir de reger ou de organizar as relações entre o tempo e os diversos elementos da vida jurídica (13).

As ordens jurídicas positivas variam no tempo; o direito tem normas antigas, atuais e projetadas ou futuras. De outra parte, as relações humanas que elas regulam são multitemporais, desenvolvem-se sempre em vários tempos, seja na sua formação e, especialmente, nos seus futuros efeitos e apreciações (14).

Assim, sendo o direito o forjador de suas próprias normas, e regendo-se o direito pelo próprio direito, mister se fez de disciplinas jurídicas que viessem regular esses fatos em contato com ordens jurídicas contrárias no tempo [...]. Para tais fatos, criou-se o “direito intertemporal” (15).

O conflito assim estabelecido, no entendimento de Lima (16), vai buscar no “Direito Intertemporal ou Transitório” as normas de suas soluções, pois nesse direito encontram-se as regras estabelecidas pelo legislador ou princípios elaborados pela ciência jurídica, destinados a conciliar a aplicação da lei nova com as conseqüências da lei anterior.

Em síntese, pois, toda a questão do tormentoso problema do conflito intertemporal das leis giraria em torno do saber-se se a lei nova deve, ou não, respeitar os efeitos presentes e futuros das situações pretéritas, concluídas sob o regime da lei revogada. 

Noutros termos, sob a rubrica Direito Intertemporal, a ciência jurídica formula os princípios que devem nortear o interprete na conciliação daqueles dois cânones fundamentais do ordenamento jurídico, que são a lei do progresso e o conceito da estabilidade das relações humanas (17).

O Direito Intertemporal para Maximiliano (18) é o disciplinador das relações jurídicas surgidas ou reinantes no tempo intermediário entre o domínio de uma norma e o império da subseqüente.

 De fato o Direito Intertemporal é o regulador de todo o conflito temporal de normas, para isso, utiliza-se de princípios gerais.

3. PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERPEMPORAL

Os preceitos do Direito Intertemporal são regras estabelecidas pelo legislador ou criadas pela ciência, para conciliar a aplicação da nova lei com as conseqüências da anterior (19).

Os preceitos de direito intertemporal são generalizantes e se fundam basicamente no princípio da irretroatividade da lei, que deste emanam os demais princípios que coadunam e se inter-relacionam, formando um todo, condenando a retroatividade da lei.

Tem-se que a regra para a irretroatividade da lei, não é clara e de perfeita consonância entre os jurisconsultos, ademais há diversas variações normativas, em que a lei, in casu, pode ter efeitos imediatos, futuros ou passados, ainda assim não ser retroativa, se não prejudicou ou houve discrepância com legislação anterior.

A irretroatividade pode ter como pressuposto, quanto aos seus efeitos com relação às leis, a divisão entre expectativa de direito, faculdade e direito adquirido.

Segundo Gabba (20), direito adquirido é aquele que em conseqüência de um fato idôneo para produzi-lo sob o império da lei na vigência da qual o fato se consumou e que, embora não haja sido gozado no curso da referida lei, entrou, contudo, a fazer parte do patrimônio da pessoa. 

A faculdade é o direito que tem o titular a fazer ou não uso de uma determinada ação, é volitiva; já a expectativa de direito é a mera possibilidade de se adquirir um direito, este ainda não lhe pertence, ou não lhe foi incorporado.

Segundo esta distinção a lei seria retroativa se ferisse apenas o direito adquirido podendo a mesma retroagir nas outras hipóteses (21).

A retroação legal, para Savigny (22) se vazava em dois princípios genéricos, estribados, um nos preceitos que o autor qualificava como preceitos atinentes à aquisição dos direitos, e o outro, naqueles preceitos consistentes na existência dos direitos.

Na primeira categoria das regras concernentes à aquisição de direitos, explicou ele, o nexo que se estabelece entre um direito e o indivíduo opera sempre no sentido de transformação de uma instituição (abstrata) de direito, em uma relação pessoal.

Já na segunda hipótese, teríamos pela frente disposições relativas ao reconhecimento de instituições em geral, consideradas, porém, em abstrato (23). Assim, só no primeiro caso, haveria retroatividade, i. e., alcança a situação jurídica concreta, o que não é permitido (24).

Ferrara favorece a teoria segundo a qual tempus regit actum, preceituando que todo fato jurídico, seja acontecimento casual ou ato jurídico, está regulado tanto em suas condições de forma com de substância, como em todos os efeitos passados, presentes e futuros, pela lei vigente no tempo em que o fato foi juridicamente consumado (25).

Na mesma linha teórica, fato jurídico, Vareilles-Smom-mières entende regidos pela lei pretérita todos os fatos consumados sob sua vigência, bem como todos os efeitos que deles decorram (26).

Henri de Page (27) enuncia quatro regras para solucionar o problema da irretroatividade da lei:

A lei nova não atinge as situações nascidas e definitiva-mente cumpridas sob o império da lei antiga; a lei nova aplica-se imediatamente, mesmo aos efeitos futuros das situações nascidas sob o império da lei anterior; os contratos nascidos sob o império da lei anterior permanecem a ela submetidos, mesmo quando os seus efeitos se desenvolvem sob o domínio da lei nova; a lei nova aplica-se aos contratos em curso quando o legislador o declara expressamente, ou quando a lei nova é de ordem pública.

Na doutrina de Roubier faz-se a distinção entre “efeito retroativo e efeito imediato”. Aplicada a fatos consumados (facta praeterita) a lei é retroativa. Aplicada a situações em curso (facta pendentia) a lei nova regerá as conseqüências dos fatos que, regulados pela lei antiga, ainda não se haviam consumado (28).

Mais complexa, a teoria defendida por Roubier – situação jurídica – em que se tem a distinção, em relação ao tempo, em efeito retroativo; efeito imediato e efeito diferido (29). Sendo que no primeiro haveria retroatividade; no segundo, efeito imediato e geral da lei nova; no terceiro, sobrevivência da lei antiga (30).

Este deixa de lado o direito adquirido, de cunho restrito, para se ater, também, às situações jurídicas, de âmbito alargado (31). Há dois momentos sucessivos no desenvolvimento de uma situação jurídica: uma fase dinâmica correspondente ao momento de sua constituição ou extinção; e uma fase estática, que corresponde ao em que produz os seus efeitos (32).

Em face de uma situação jurídica em curso de constituição ou de extinção, as leis que governam a constituição ou extinção de uma situação jurídica não podem atingir os elementos já existentes, que fazem parte desta constituição ou extinção, enquanto portadores de um valor jurídico próprio, quer se trate de suas condições de validade ou dos efeitos jurídicos que tenham produzido (33).

Se os efeitos de uma lei se prolongam no tempo, e a lei nova os encontra já em parte produzidos sob a lei velha, e em parte a produzir ainda, a regra é que “a lei que governa os efeitos de uma situação jurídica não pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior”, e os efeitos que vierem a produzir para o futuro, serão determinados pela lei em vigor no dia em que se produzirem (34).

Segundo Nader, análogo à tese de Roubier é o critério proposto por Planiol, em que a lei é retroativa quando atua sobre o passado, seja para apreciar as condições de legalidade de um ato, seja para modificar ou suprimir os efeitos de um direito já realizado, fora de tais casos não há retroatividade, e a lei pode modificar os efeitos futuros de fatos ou de atos anteriores, sem ser retroativa (35).     

Segundo Guillermo Borda (36), nega-se que haja em matéria intertemporal um conflito de leis, já que a única lei vigente é a última, desde que esta foi sancionada, a anterior deixou de reger, não é mais uma norma jurídica, pertence à história do Direito.

Simongelli, pelo visto, foi o pai da teoria separatista das leis, já que para ele, as normas de direito público ou cogentes podem retroagir sempre, e as de direito privado, nunca (37).

Em princípio, não pode haver nenhum direito oponível à Constituição, que é a fonte primária de todos os direitos e garantias do indivíduo, tanto na esfera publicística quanto privatística. Uma reforma constitucional não pode sofrer restrições com fundamento na idéia genérica do respeito ao direito adquirido. Mas, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo ordenamento jurídico à idéia do respeito às situações jurídicas constituídas, e simultaneamente atentasse contra esse conceito (38).

A necessidade de se imprimir a maior segurança possível às relações jurídicas aconselha, sempre que for possível, a indicação, discriminada e expressa, pela nova lei, das disposições anteriores por ela revogadas (39).

Segundo Bevilaqua (40), frente a casos concretos, é só aplicar as seguintes regras:

a) os direitos realizados ou apenas dependentes de um prazo para que se possam exercer, não podem ser prejudicados por uma lei, que lhes altere as condições de existência;

b) o direito subordinado a uma condição não alterável a arbítrio de terceiro, merece o mesmo respeito que o já efetuado;

c) os direitos adquiridos, que as leis devem respeitar, são vantagens individuais, ainda que ligadas ao exercício de funções públicas. Assim, o empregado vitalício não pode ser privado de seus vencimentos por não ter havido alteração, ou ainda extinção, do seu lugar;

d) as leis relativas ao estado e à capacidade pessoais, desde que se tornam obrigatórias, aplicam-se aos que se acham nas condições a que elas se referem;

e) as leis que extinguem um instituição, aplicam-se também, desde logo, sem atenuações;

f) as condições de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos atos jurídicos devem ser apreciados de acordo com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram;

g) as leis políticas, as de jurisdição, de competência e processo regulam todos os atos que são do seu domínio, ainda que iniciados sob o império da lei anterior. Por outras palavras: estabelecem uma ordem jurídica, que será inflexível se o legislador, por meio de disposições transitórias, não lhes atenuar os efeitos;

h) atenuações semelhantes aparecem ordinariamente, nas leis penais, quando decretam penas mais brandas do que a anterior ou inocentam atos considerados, até então, passíveis de pena.

A irretroatividade se abebera de diversas fontes, porém segundo Cardozo (41), não da Constituição de 1988, pois salienta que esta apenas resguarda o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nada mais do que uma proteção explícita e necessária, já que estes não podem, de forma alguma, ser excepcionados por lei, podendo nascer inconstitucionalidades, e não propriamente um conflito temporal de normas.

Por outro lado, não se confunde a idéia da retroatividade com a de aplicação imediata da lei nova a uma situação jurídica preestabelecida, que vislumbra ou não o exercício de direito. Nesse caso, não se discute a constituição ou a extinção do direito subjetivo, mas sim a possibilidade de ele ser exercido e como ele poderá ser exercido (42).

Ao disciplinar o problema da irretroatividade da lei, o sistema jurídico pode optar pela adoção de determinadas teorias, fixando-se assim em princípios gerais e abstratos, como fez o legislador pátrio, ou optar pelo princípio ratione materiae, i. e., pela particularização de assuntos (43).

Tem-se, assim, que no sistema pátrio adota os princípios do direito adquirido, da coisa julga do efeito imediato da lei, do ato jurídico perfeito e da irretroatividade da lei, independente de teorias ou linhas a seguir, o fundamental é o respeito a estes princípios.

Os Direitos Adquiridos são aqueles que por lei anterior os tenham efetivamente incorporado ao patrimônio material ou moral do indivíduo, em plenas condições se ser exercido. Diz-se núcleo do princípio da irretroatividade. Entende-se a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, espécies do gênero Direito Adquirido, pois são apenas exteriorizações deste.

A coisa julgada é a matéria já apreciada pelo órgão judicante, que por lei superveniente não poderá mais ser alterada, haja vista o pedido de tutela jurisdicional já ter sido proferido por órgão competente.

O ato jurídico perfeito é aquele já consumado, seguindo a norma vigente ao tempo em que se efetuou. Já se tornou apto para produzir os seus efeitos (44).

O efeito imediato da lei nova é de convergência natural do direito brasileiro, em que lei nova, ao entrar em vigor, tem efeito imediato e geral, salvo se esta lhe impõe prazo, devendo ser imposta a tudo e a todos. Para alguns, com Roubier, esta lei pode inclusive ter efeito retroativo, em certos casos, já que é mais nova, e assim mais atual.

Já proclamara Benjamim Constant (45), que a retroatividade é o maior atentado que a lei pode cometer; é o despedaçamento do pacto social, a anulação das condições em virtude das quais a sociedade tem o direito de exigir obediência do indivíduo; ela lhe arrebata as garantias que ela mesma lhe assegurava em troca daquela obediência, que é um sacrifício.

Em assunto da natureza dos conflitos das leis no tempo, dominado por motivos de ordem prática, como falou Von Tuhr (46), o logismo absoluto na aplicação dos princípios puros poderia levar a graves injustiças e inquietudes.

Assim, faz-se latente a necessidade de princípios gerais, que não só dêem a inconstitucionalidade da lei, porém que oriente e auxilie o legislador e o magistrado, para a correta legisferação e aplicação legal, devendo os mesmos não se ater a um só princípio ou linha doutrinária, mas buscar dissuadir os conflitos.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A irretroatividade é um princípio fundamental de Direito; constitui “um preceito, para o legislador; uma obrigação, para o juiz; uma garantia, para os cidadãos” (47).

Exagerando os teóricos que generalizam a retroatividade das leis favoráveis ou benéficas; porquanto uma norma de tal espécie jamais contravém a um direito individual; não modifica as condições de validade de um ato concluído no passado, nem muda os efeitos de um direito já realizado (48). Na verdade pode-se dizer que não há retroação, já que esta é maléfica e atenta contra a segurança jurídica, a benesse da medida, em evidente, não o é.

As diversas regras intertemporais tem por caráter evitar abuso de direito, decorrentes das incessantes alterações legislativas, objetivando não só os adquiridos, com fulcro em Gabba, mas os que já por intervenção superveniente redundem em danos ao sujeito de relação jurídica.

De se ver, então, que o Direito Intertemporal apresenta rol de princípios e regramentos que devem ser tidos como um todo, não podendo se ater a uma linha teórica mas se possível, ou compatível, aplicá-los genericamente, mas de maneira lógica, eis que o “tempo”, e seus desdobramentos, incidem em todo o direito, modificam todas as relações da sociedade, e criam inseguranças se não tratados de forma clara.

5. REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

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6. NOTAS FINAIS

(3) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 37.

(4) MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal, p. 16.

(5) FRANÇA, R. Limongi.  A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 89.

(6) CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 224-225.

(7) FRANÇA, R. Limongi.  A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 100-111.

(8) RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, p. 27.

(9) LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil, p. 201-202.

(10) CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 241.

(11) CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 243.

(12) CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 250.

(13) BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 134.

(14) VALLADÃO, Haroldo. Direito intertemporal, p. 233.

(15) VALLADÃO, Haroldo. Direito intertemporal, p. 233.

(16) LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 168.

(17) SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p.90. v. 1.

(18) MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal, p. 9.

(19) BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil, p. 25.

(20) GABBA apud LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 169.

(21) LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 169.

(22) SAVIGNY apud MELO DA SILVA, Wilson. Conflito das leis no tempo, p. 59.

(23) MELO DA SILVA, Wilson. Conflito das leis no tempo, p. 59-60.

(24) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p. 248.

(25) LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 170.

(26) LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil, p. 197.

(27) HENRI DE PAGE apud SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p. 100-101. v. 1.

(28) LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 173.

(29) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p. 248.

(30) LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito, p. 172.

(31) MELO DA SILVA, Wilson. Conflito das leis no tempo, p. 70.

(32) SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p. 102. v. 1.

(33) SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p. 103. v. 1.

(34) SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p. 103. v. 1.

(35) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p. 248-249.

(36) GUILLERMO BORDA apud LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil, p. 191.

(37) MELO DA SILVA, Wilson. Conflito das leis no tempo, p. 71.

(38) SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil, p. 107. v. 1.

(39) RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 336.

(40) BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil, p. 27-28.

(41) CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 311-312.

(42) LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 147.

(43) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, p. 249.

(44) DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas, p. 36.

(45) BENJAMIM CONSTANT apud MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal, p. 23.

(46) MELO DA SILVA, Wilson. Conflito das leis no tempo, p. 72.

(47) MAXIMILIANO, Carlos.  Direito Intertemporal, p. 50.

(48) MAXIMILIANO, Carlos.  Direito Intertemporal, p. 60.