Relativização da coisa julgada

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica em obras de autores contemporâneos em sua maioria, sob uma ótica moderna do assunto. A diversidade de posições nos obrigou a escolher o caminho que mais se encaixou com nosso entendimento acerca do processo, e desse entendimento resultou o presente texto.

Segundo uma visão instrumental do processo o raciocínio se deslinda, sem o qual as reflexões pareceriam absurdas e inadequadas para o ordenamento jurídico vigente. Entretanto, o movimento que se cria em torno da instrumentalidade do processo é inequívoco, tornando a compreensão do assunto acessível e necessária.

Não elaboramos o presente ensaio com a pretensão de inovar a respeito do assunto, sobre o qual mestres honoráveis destrincharam suas diversas possibilidades. Nem mesmo pretende ser um tratado, destilando conceitos formais. Em que pese a despretensão, quando vez ou outra se faça necessária a remissão a algum texto consagrado, não me furtarei a utilizá-los.

1. COISA JULGADA

...O bem da vida que o autor deduziu em juízo (res in iudicium deducta) com a afirmação de que uma vontade concreta da lei o garante a seu favor ou nega ao réu, depois que o juiz o reconheceu ou desconheceu com a sentença de recebimento ou de rejeição da demanda, converte-se em coisa julgada (res iudicata). A res iudicata outra coisa não é para os romanos do que a res in iudicium deducta depois que foi iudicata. (1)

O ordenamento jurídico brasileiro, assim como todos os outros, dá subsídios para que seja efetiva a decisão judicial transitada em julgado através do instituto da coisa julgada e sua autoridade, derivada da expressão latina res iudicata, significando "bem julgado". Os conflitos gerados pelas partes acerca do bem da vida são solucionados pelos magistrados, e a partir do momento em que não mais são passíveis de impugnações as questões referentes ao objeto do processo, quando o assunto foi exaustivamente discutido em juízo, decorre, conseqüentemente, que não pode voltar a ser palco de discussões ou controvérsias pela observância da autoridade da coisa julgada.

Mas, não basta para se ter a coisa julgada a existência de uma solução para a controvérsia debatida em juízo, visto que, na linguagem do direito processual civil atual, a sentença somente adquire a autoridade da coisa julgada, quando não mais comporta recurso algum, ou seja, assim, irrevogável.(2)

É necessário sem dúvida, haver a imutabilidade da sentença em que tenha ocorrido o trânsito em julgado. Dá-se em nome da segurança jurídica e da uniformidade de decisões, que se mostram princípios imprescindíveis no nosso ordenamento jurídico vigente, sem os quais não se faz justiça. Constitucionalmente, a regra inserta no artigo 5º, inciso XXXVI é expressa no sentido de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É uma faceta do princípio da irretroatividade das leis. O legislador constitucional originário disse exatamente o que queria dizer com o dispositivo analisado, não pode ser feita interpretação extensiva em sentido ampliativo. A regra constitucional diz apenas e tão somente que a coisa julgada não pode ser alterada por lei que lhe seja posterior, e isto é um princípio de direito visto, consagrado pela Carta Magna, não pode, contudo, ser interpretado de forma a generalizar a amplitude da coisa julgada e fazer dela algo absoluto. Não é isto que reza o inciso supra-mencionado.

Imaginemos o caos causado numa sociedade em que se permite, incessantemente, a revisão judicial das controvérsias advindas de uma mesma lide. Nunca seria efetivada sentença judicial alguma, a não ser provisoriamente, e se eternizariam os conflitos desta feita. Seria o fim da segurança jurídica, a desestabilização social, um verdadeiro caos nas relações humanas, ainda pior do que a situação que conhecemos atualmente.

A segurança jurídica é um bem protegido pelo Estado em defesa da sociedade como um todo, segundo a qual as decisões judiciais são imutáveis e incontestáveis, pondo termo ao litígio, definitivamente, e impossibilitando qualquer julgamento posterior sobre o mesmo assunto por determinação legal, por assim o querer o legislador. Ocorre, entretanto, que a segurança jurídica sendo um princípio, não pode ser interpretada separadamente de todo o sistema jurídico vigente e ser levada ao extremo. Não se trata de um princípio superior aos demais, e deve ser sopesado no contexto em que se insere.

É fato que nosso sistema jurídico vigente contempla uma série de princípios que devem ser observados pelos operadores do direito, em consonância uns com os outros, vezes tendo que definir qual o princípio adequado à solução do conflito em questão, de acordo com cada caso. A letra seca da lei não exclui os princípios de seu alcance prático, do contrário, reza que devemos segui-los e não podem ser suprimidos, quer pela lei ou pelo arbítrio do juiz.

O Ministro José Augusto Delgado declarou sua posição como transcrevemos abaixo:

... não posso conceber o reconhecimento de força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa.(3)

Não há o que se falar depois de conhecer da declaração acima, ainda mais, vindo do próprio Ministro. O momento é este, e se faz necessário que se atente devidamente para o que foi dito, para que seja digerido e aceito como verdade.

O que o foi decidido judicialmente está definitivamente decidido e não pode vir a ser posto em discussão novamente, é o que reza o artigo 467 do Código de Processo Civil vigente, embora existam circunstâncias nas quais se permite seja rescindida a decisão transitada em julgado, conquanto o prazo se apresente bastante exíguo em alguns casos. Há outros casos, mais graves, em que nem mesmo coisa julgada pode-se dizer que houve, é o que se demonstrará adiante. A doutrina processual majoritária entende como inexistentes juridicamente sentenças destituídas de requisitos processuais como os pressupostos do processo, ou sentença absolutamente contrária ao direito objetivo, ou contrária a tudo o que se preza nos costumes e princípio. Tais sentenças, entende-se que não fazem coisa julgada, como demonstraremos no decorrer do presente ensaio.

Para que a decisão fique acobertada pela autoridade da res iudicata, se faz necessário que a mesma esteja recheada com a fundamentação da legislação adequada, com respeito aos bons costumes e princípios que regem o direito. Uma decisão que se furte desses requisitos jamais poderá transitar em julgado.

Em que pese a tradicional certeza jurídica acerca do tema da coisa julgada, o tema vem sendo discutido pela comunidade jurídica no sentido de sua relativização, pois sua autoridade não pode ser altiva a ponto de suprimir todos os outros princípios de direito não menos importantes, que devem ser sopesados conjuntamente à coisa julgada para trazer justiça às decisões, trazer justiça ao mundo dos fatos.

A doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.(4)

As questões práticas ocorridas na atualidade levam à emergência da necessidade de resolver acerca da autoridade da coisa julgada sem prejudicar a segurança jurídica presente no ordenamento, sem que nos leve à eternização dos conflitos de interesses, e sem que se faça injustiça em relação às partes. Não nos inclinamos no sentido de pôr fim à segurança jurídica e à coisa julgada, ao contrário, são desígnios imprescindíveis no direito universal, mas o movimento se faz a medida em que existem exceções, e se há regra, há exceções. Casos há em que a imutabilidade da decisão deve ser solapada em nome de princípios igualmente salientes para obtenção da justiça.

Houve casos práticos que fizeram toda a comunidade jurídica repensar os valores pertinentes e questionar a justiça da coisa julgada frente aos diversos princípios norteadores do direito. Tais casos se referem, a saber, acerca de indenização por desapropriação, por exemplo, tão amplamente abordado pela imprensa. No caso de perícia incorreta, ou corrupta, que atestou supervalorizada terra a ser desapropriada pela União, só que as referidas terras já eram de propriedade da União. É possível conceber que tal decisão transite em julgado? E se o for, é admissível a autoridade da coisa julgada? Acima de tudo, é justo?

Imaginemos o caso de ação de investigação de paternidade já decidida e "transitada", sem realização de exame de ácido desoxirribonucléico (DNA), por inexistir à época da contenda judicial. Poderia ser negado à parte direito a propor nova ação sobre esta questão, sendo que agora consubstanciado pelo exame? Ocorreu realmente o trânsito em julgado da decisão? Se ocorreu, a coisa julgada seria ABSOLUTA neste caso? É justo? Em primeira vista, a decisão teria transitado em julgado sim, mas trata-se de direito indisponível, e mais do que isso, ação de investigação de paternidade é relativa ao estado das pessoas, que pela sua própria natureza, não transita em julgado, de acordo com a maioria doutrinária.

Imaginemos a injustiça que se faz ao negar seguimento à ação de querela nullitatis, de uma decisão injusta sob todos os pontos de vista possíveis. Sentença impossível, decretando direito inaceitável pelo ordenamento pátrio vigente. É o caso de não haver data, ou prazo para proposição, pois sentença nula é sentença inexistente no mundo jurídico, seja hoje ou daqui há dez anos.

Inicia-se uma movimentação da jurisprudência e da doutrina acerca do tema proposto no presente trabalho, no sentido de se repensar se é legítimo reconhecer autoridade a coisa julgada mesmo em situações de latente ofensa aos ditames constitucionais, ou seria ético que ela fosse suprimida em nome da Justiça das decisões? Ficamos com a segunda, pois o processo é o instrumento do direito, e não o seu fim, sendo a coisa julgada instituto processual. Nos filiamos ao venerável Cândido Rangel Dinamarco, pois não há como se falar em instrumentalidade do processo sem remeter ao doutrinador.

2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL QUE DEVEM SER ANALISADOS CONJUNTAMENTE COM A AUTORIDADE DA COISA JULGADA

O Estado democrático de direito tem como um de seus princípios norteadores do direito, a coisa julgada. Inserto no artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Outrossim, há princípios não menos importantes que regem nosso direito que não devem ser desprezados no estudo em voga, muito menos pelos operadores do direito durante o exame da decisão transitada em julgado, como se falou anteriormente.

2.1 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

Em todos os atos jurídicos, especificamente aqueles emanados do juiz, deve ser observada a razoabilidade e a proporcionalidade. Em que pese não estar expresso em nenhuma lei, o princípio da proporcionalidade é presente, sem sombra de dúvidas entre os doutrinadores, diz-se até ser o Princípio dos princípios, já que muitas vezes é utilizado para orientar a lida com outros princípios(5) .

A coisa julgada não é um princípio capaz de suprimir todos os outros, não pode ser considerado mais importante que o da razoabilidade, e não pode ser supervalorizado em nome da segurança jurídica, que, embora importante, não é superior à justiça das decisões. Vícios nocivos à ordem pública, de tal forma, que possibilitam a revogação da decisão, mesmo passados todos os prazos preclusivos.

A razoabilidade diz respeito a que as decisões sejam verificadas de forma a manter harmonia com o todo. Ser razoável, proporcional nos benefícios e prejuízos, é o princípio exato para se valorar a instrumentalidade do processo, pois, lembremos que o processo não é um fim em si e dessa forma não pode ser encarado. Assim como a questão da coisa julgada. O processo não é mais importante, e seus aspectos formais não podem prevalecer sobre os aspectos materiais, sobre o direito das partes, o bem da vida deduzido em juiz(6) . A forma não pode prevalecer sobre o conteúdo, seria a prevalência do meio em detrimento do fim.

O Ministro José Augusto Delgado, em palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista em Natal ensinou:

O tratamento dado pela Carta Maior à coisa julgada não tem o alcance que muitos intérpretes lhe dão. A respeito, filio-me ao posicionamento daqueles que entendem ter sido vontade do legislador constituinte, apenas, configurar o limite posto no art. 5º, XXXVI, da CF, impedindo que a lei prejudique a coisa julgada.(7)

A coisa julgada não pode mais ser conceituada como absoluta sempre. Há momentos em que sua relativização se faz necessária. Salientamos SEMPRE, pois estamos falando de exceção à regra, mas tal exceção necessita ser expressa em lei. A cultura dos operadores do direito brasileiros não permite que algo seja apenas cultivado como verdadeiro, é necessário que esteja sedimentado em legislação para ser utilizado e respeitado pelos julgadores.

No direito americano tal não ocorre, desta feita, não há culto à coisa julgada. É a cultura do direito consuetudinário, onde a legislação é mínima e não há prejuízo ao ordenamento como um todo, pois os princípios são respeitados, é o que basta.

No Brasil, a legislação é expressa, e a Constituição determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, esse dispositivo insere no ordenamento a obrigatoriedade de o sistema ser inteiramente codificado, em todos os seus aspectos, formais e materiais. Ainda estamos engatinhando em questão de civilização. Como já dizia Voltaire: "num estado a multidão de leis é o mesmo que grande número de médicos sinal de enfermidade e fraqueza."

2.2 Princípio da moralidade

A administração pública guarda estreita ligação com a questão da moralidade que é princípio constitucional e administrativo. O Ministro José Augusto Delgado declinou sua posição em voto proferido no STJ:

posição doutrinária no sentido de não reconhecer caráter absoluto à coisa julgada... a determinada corrente que entende ser impossível a coisa julgada, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado.(8)

Partindo da premissa que todos os princípios constitucionais servem para trazer ao homem Melhor qualidade de vida, tomemos como base que nenhum princípio seja absoluto, capaz de negar os demais valores, sob pena de se tornar um empecilho jurídico frente às situações de fato.

É imperioso equilibrar com harmonia as duas exigências divergentes, transigindo razoavelmente quanto a certos valores em nome da segurança jurídica mas abrindo-se mão desta sempre que sua prevalência seja capaz de sacrificar o insacrificável (9)

O princípio da moralidade administrativa traz à tona a idéia de cuidado, zelo, com o patrimônio do Estado e de seus entes públicos. O encargo da fiscalização a este respeito fica para os Tribunais de contas, o legislativo e o povo.

Desse modo entende-se que no caso de haver uma decisão judicial transitada em julgado condenando um ente público a indenizar o particular em valor superior ao real, tal decisão é inconstitucional, pois fere princípios consagrados em nosso ordenamento jurídico: princípio da isonomia e da moralidade administrativa. Os efeitos dessa decisão devem ser subordinados a sua constitucionalidade. Dinamarco encara tal fato como sendo: "efeitos juridicamente impossíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material - porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida a ordem jurídico-constitucional."(10)

3. CORRENTES DOUTRINÁRIAS

Como todo e qualquer tema jurídico, há correntes doutrinárias divergentes sobre o assunto. A visão tradicionalista estreitamente ligada ao conceito absoluto da imutabilidade da coisa julgada em toda e qualquer hipótese, sendo que, após passada em julgada a decisão, o preto vira branco, o redondo, quadrado e assim por diante, está sendo questionada atualmente. Há ainda posições radicais reverenciando a autoridade da coisa julgada.

Contudo, em obediência ao desenvolvimento lógico concatenado no presente trabalho, a doutrina a que nos filiamos e pretendemos disseminar é a da relativização da coisa julgada em hipóteses excepcionais, tal como abordado pelo mestre Cândido Rangel Dinamarco em seu artigo vezes citado por nós.

4. REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS Á SUPRESSÃO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA

No dizer de Luiz Orione Neto os recursos têm função ora substitutiva, ora rescindente até num mesmo recurso. Tanto a apelação quanto o recurso extraordinário(11) . Não trataremos, obviamente, de todos eles no estudo proposto, mas vale dizer que a coisa julgada pode ser atacada por diversos remédios processuais. Há quem fale em embargos de declaração tanto quanto no recurso extraordinário. Entendem que os erros podem ser corrigidos a qualquer tempo, ainda que a sentença tenha transitado em julgado.

Declinando no sentido de haver-se a relativização da coisa julgada em casos excepcionais, ela deve ser combatida através de meios processuais adequados a sua supressão, quais sejam: a propositura de nova ação idêntica à primeira, embargos à execução ou alegações incidentes, no processo executivo ou em outro, ação declaratória de nulidade absoluta e a rescisória. Cada procedimento adequando-se ao caso específico, lembrando do princípio de que não há nulidade sem que tenha havido prejuízo, assim como o erro de forma não prejudica.

...a idéia de imutabilidade inerente à coisa julgada deve ser compreendida em seus reais contornos. É que a irrevogabilidade presente na noção de coisa julgada apenas significa que a inalterabilidade de seus efeitos tornou-se vedada através da via recursal e não que é impossível por outras vias.

Há de se sublinhar, com efeito, que a inalterabilidade da decisão judicial transitada em julgado não exclui, ainda que em termos excepcionais, a sua modificabilidade. É o caso no direito brasileiro, por exemplo, da ação rescisória que tem por objetivo, exatamente o de desconstituir a coisa julgada.(12)

É rescindível decisão judicial satisfazendo pedido já transitado em julgado, ou seja, pesando a autoridade da coisa julgada, tratando-se de pressuposto processual. Retira-se do mundo jurídico a decisão que se rescindiu, sem decidir-se novamente sobre o caso, pois não se pode decidir sobre uma ação na qual se ausentam os pressupostos processuais.

Ação interposta pela segunda vez, da qual já está coberta com a autoridade da coisa julgada, impede que haja nova ação sobre o caso. A objeção da coisa julgada pode ser feita a qualquer momento pelas partes, assim como de ofício pelo juiz, também a qualquer tempo. Há, contudo, pela doutrina, diversidade de interpretação sobre qual decisão deve prevalecer, se a primeira ou a segunda, mas não convém trazer o assunto à baila no estudo proposto.

Sentença judicial que ofende o ordenamento jurídico constitucional é rescindível, assim como sentença que ofende a lei federal. As sentenças são tidas como inconstitucionais na medida em que acolhem pedidos inconstitucionais, dessa forma, não transitam em julgado, posto que seu pedido era originalmente ausente de possibilidade jurídica, ou seja, carecedor do direito de ação. Esta conclusão decorre de posicionamentos doutrinários que devem ser pincelados no seguinte sentido: da existência de atos juridicamente inexistentes, e das condições da ação e pressupostos processuais como requisitos para existência do processo como ato jurídico.

4.1 A coisa julgada e o processo de execução

4.1.1 Efeitos da improcedência em Processo de Execução

No processo de execução há cognição, embora seja parcial, pois se isenta de discutir e declarar o direito material do exeqüente, analisando apenas alguns temas, em específico, para efetuar a execução do direito contido no título. Verifica-se cognição pelo princípio que vigora nulla executio sine titulo.

A Medida Provisória nº 2180/01 adicionou o parágrafo único ao artigo 741 do Código de Processo Civil:

Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.(13)

Nos embargos à execução, mesmo que não tenha havido o pronunciamento do STF com relação à norma legal utilizada para a fundamentação da sentença, pode-se vetar a execução, mesmo quando ocorrido o trânsito em julgado da sentença. Portanto, os embargos à execução constituem meio hábil à impugnação da coisa julgada. Enfim, havendo discordância entre a ordem constitucional e a sentença, não pode haver sua execução, e isto pode ser argüido em embargos à execução.

Havendo pronunciamento do STF quanto à norma relativa à fundamentação da execução, em se tratando de norma expressamente inconstitucional, se torna inquestionável o dever de recusar a execução da referida sentença. A sentença é tida por inconstitucional, e não é por ter passado em julgado que tornar-se-ia legal.

No caso de o juiz extinguir o processo de execução sem julgamento de mérito, ou seja, proceder no indeferimento da petição inicial na ação de execução, dá-se coisa julgada formal, desta feita não há que se falar em coisa julgada. É o caso de se proceder a novo ajuizamento da mesma causa, desta vez com sanado o vício que ensejou a extinção do processo.

Pode ocorrer também, quando impossível sanar o vício, no caso de ser apresentado um documento que não constitui título executivo, que seja ajuizada ação de cobrança, ou ação monitória, dependendo do caso. Nestes casos não se produz a coisa julgada.

Quando falta algum requisito na inicial da ação de execução, e isso passa despercebido pelo magistrado, não quer dizer que o executado tem que ficar a mercê da desatenção alheia. Mesmo sem efetivar a penhora, fora da esfera dos embargos, o executado pode apontar os vícios da petição inicial através de simples petição. E se desse ato decorrer o indeferimento da inicial, pode o exeqüente propor nova ação como no caso anterior, pois se trata de nulidade absoluta, devendo o juiz argüir ex officio.

Entretanto, em contrário senso, no caso de ser verificada a extinção do débito em embargos à execução, seja pelo pagamento, transação, remissão ou renúncia ao crédito, tal sentença estará acobertada pela imutabilidade, pela qualidade da coisa julgada material, podendo ser desconstituída, presente os requisitos, por ação rescisória.

O mesmo não ocorre sem que haja os embargos, pois a natureza da ação de execução não é apta a se pronunciar acerca da existência ou inexistência do crédito declarado na execução, não produz a qualidade da coisa julgada material. Quando da apresentação dos embargos à execução, será analisado o mérito, e o julgamento neste caso é apto a formação da coisa julgada material e possível rescisória para sua desconstituição.

Outrossim, outra saída, para restituir o valor indevidamente pago ao exeqüente, é a propositura de ação condenatória autônoma em relação à execução. Uma vez extinto o processo de execução por ausência de título executivo, não poderá ser argüida tal falta. Mas poderá em ação própria, discutir a relação de direito material existente.

4.2 A coisa julgada e a ação monitória

O raciocínio quanto à ação monitória não pode ser diferente daquele aceito para a ação executiva. O sistema jurídico da monitória varia de acordo com a atitude do réu. No caso, o Autor funda sua petição inicial em prova escrita sem eficácia de título executivo(14) , bastando a presença deste para que o processo tenha seguimento, sem a análise do direito material envolvido. No caso de haver o indeferimento da inicial não ocorre a coisa julgada, e a ação poderá ser re-proposta, seja como cobrança ou a via mais adequada. Já, quando o Réu embargar, aí a cognição se completa, levando a sentença advinda daí, a ser acobertada pela coisa julgada material. Contudo, trata-se de matéria extremamente divergente no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

O incômodo que causaria entendimento diverso seria de que a rejeição da tutela, devido à limitada cognição, levasse à formação da coisa julgada. Ou ainda, ocorrer preclusão quando da não oposição de embargos monitórios pelo Réu. Não é o entendimento a que nos filiamos, entretanto cabe como ilustração.

Há ainda um preceito processual que não pode ser suprimido acerca do assunto. O artigo 1102, alínea c é expresso: ...Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial... De acordo com o que afirmamos, não ocorre coisa julgada na ação monitória. Por essa razão, mesmo depois de efetuada a execução de tal título, é possível ao executado ajuizar ação de repetição de indébito.

4.3 A coisa julgada e a tutela de urgência

Não há discussão em torno da assertiva de que tutela de urgência não faz coisa julgada. É certo, pois, que a decisão em processo cautelar ou tutela antecipada, o que for, não possui cognição exauriente, ao contrário, é resolvida do modo como se apresenta, sua aparência dita a decisão, que pode não ser definitiva.

4.4 Rescisória

A jurisprudência, de maneira geral, afasta o cabimento da ação rescisória quando, ao tempo da sentença rescindenda, a lei aplicada, era de interpretação controvertida nos tribunais, mesmo que mais tarde, o entendimento pretoriano tenha se pacificado em sentido diverso do adotado pelo decisório impugnado.(15)

Ocorre que tal mandamento, corroborado pela Súmula 343 do Supremo não satisfaz as mentes ávidas por justiça. Por tal motivo, o Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade da súmula sobredita e aceita o cabimento da rescisória irrestritamente se posterior a sentença, obtém-se interpretação pacífica nos tribunais acerca do direito material julgado diversamente de tal entendimento.

Basta sensatez para concluir-se dessa forma. É inerente à justiça que seja possível a modificação de sentença prolatada em época de divergências jurisprudenciais, após pacificação do tema, suscitada por aquele cuja decisão o incomoda, e é diversa do que se asseverou nos tribunais em um mesmo sentido.

Se o acórdão rescindendo deixou de aplicar a lei, por julga-la inconstitucional, a ação rescisória e sempre cabível, nada importando a circunstância de tal inconstitucionalidade haver sido controvertida, na época em que se formou o acórdão. - A restrição contida na sum. 343/STF não incide, quando se controvertia a constitucionalidade da lei, ficando ao largo, a interpretação do dispositivo legal.(16)

4.4.1 Sentença transitada em julgado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional.

É a rescisória a ação adequada para declarar que lei inconstitucional não produz efeitos desde o seu nascimento, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF possui efeito retroativo. Há hipótese de haverem os efeitos ex nunc da declaração de inconstitucionalidade da lei, quando restringirem seus efeitos por maioria de 2/3 de seus membros. Entretanto, já que a lei a que se refere a decisão é inconstitucional, a sentença tornou-se contrária à Constituição também, é considerada como tal desde o nascimento, por isso dever ser, em regra, seus efeitos retroativos.

Extrai, dentre outras conseqüências a de que todos os efeitos, produzidos pela norma atingida, são desconstituídos, para tanto invocado, com freqüência, a lição de Marshall, no sentido de que a lei inconstitucional é lei natimorta (o que retiraria, aos atos constituídos com base nela, o suporte jurídico de existência). Registre-se, todavia, que freqüentemente a Corte, ao dar pela procedência, ressalva os efeitos até então já consumados (sobretudo se produzidos de boa-fé, ou se a desconstituição radical se revelar sumamente injusta ou socialmente indesejável). A solução benévola do Supremo seria plenamente justificada, do ponto de vista do sistema jurídico, se reconhecida a natureza bivalente do julgado, a um tempo declaratório e constitutivo (realidades de modo algum antitéticas) [...].(17)

A regra dos efeitos ex tunc, ou seja, retroativo, das decisões declaratórias de inconstitucionalidade não é absoluta, pois podem levar a situações absurdas em dados momentos, situações que não podem voltar ao status quo ante; portanto, em tais circunstâncias, se faz necessário, expressamente, determinar que os efeitos devem ser ex nunc, hipótese essa excepcional, portanto, saliente-se: exceção à regra.

Não obstante, a Súmula 343 do STF que expressa a vedação da rescisória em hipóteses controvertidas nos tribunais: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais."(18)

Existem acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça(19) que afastam a aplicação da súmula supra-citada, com razão. Entende, aliás, da única forma compreensível, caber rescisão sempre quando a controvérsia acabou acerca do caso julgado contrariamente. De forma diversa, aceitar que, após pacificação sobre o tema em litígio, o judiciário se negue a uniformizar suas decisões dá a impressão, ao cidadão, se tratar de prevaricação, ou no menos, preguiça. O dever do Estado é oferecer solução ao litígio, não se negar à jurisdição. O fato de haver a uniformização das decisões é direito do jurisdicionado, é fator de segurança jurídica, pois do contrário, num sistema onde cada processo, diferente dos demais apenas no que se refere às partes, termina com uma decisão diversa, isso é contrário à segurança jurídica. Diversidade de decisões, acerca de um mesmo tema, só traze dúvidas e incertezas ao jurisdicionado. Tornando-o inseguro, pois a lei é igual para todos, e a distribuição do processo não deve ser fator determinante no seu desenrolar, porquanto cada juiz entende diversamente sobre o mesmo assunto.

4.4.2 Segurança jurídica X Princípios Gerais do Direito

A segurança jurídica está sendo lembrada, diversas vezes apenas como motivo para que a coisa julgada seja vista como absoluta, mas quem o proclama esquece-se do fator segurança do sistema, pois o direito material é um só para todos, e as decisões devem ser uníssonas.

Não devemos tratar segurança jurídica como princípio de direito, sendo que, de acordo com a abordagem de Teresa Arruda Alvim e José Miguel Garcia de Medina:

Fala-se em proteção constitucional da coisa julgada. Mas é importante observar-se que a Constituição Federal protege da incidência da nova lei decisão que se tenha baseado em lei anterior e que, sob a égide desta, tenha transitado em julgado. Por isso é que se pode dizer que a proteção à coisa julgada é uma das facetas do princípio da irretroatividade da lei.(20)

A segurança jurídica deve ocorrer de modo que os cidadãos, em geral, saibam qual é a forma de entendimento do judiciário. É inconcebível conviver com a incerteza jurídica, tal como é a situação que reina, atualmente. O Autor, ao ingressar com uma ação judicial, em que pese almejar um fim específico, requerido na inicial, ignora o destino a ser seguido no curso do processo judicial. Há decisões diversas acerca de casos idênticos. É o que ocorre quando ausente a segurança jurídica.

A segurança jurídica diz respeito à irretroatividade da lei. Neste sentido é o mandamento constitucional. Os princípios de direito estão expressos em lei em sua maioria. Portanto, quando o artigo 485, em seu inciso V diz que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei(21) , está, certamente, dizendo, englobadamente, todos os princípios inerentes a uma justa decisão.

A ação rescisória é autônoma, possui o prazo de dois anos contados da data do trânsito em julgado. Esse é um dos maiores motivos de crítica quanto à rescisória, pois o lapso temporal exigido para a utilização do direito da rescisória é deveras curto frente às possibilidades existentes no mundo fático. É o caso de ser rescindida a qualquer tempo, independentemente de prazo.

A lei limitar tempo para o aparecimento de prova nova é um absurdo processual, contrário senso ao direito constitucional do devido processo legal e da verdade real. Condicionar um fato superveniente ao tempo para que produza eficácia é inaceitável. Porque, se a prova nova surgir após o tempo exigido, ficará sem efeito. E, a jurisdição que deveria servir para trazer equilíbrio às relações humanas, trará desacerto e super valoração do procedimento, da burocracia em sua forma mais ineficaz e imotivada.

O atual conceito de direito procura se espelhar na justiça e, para tal, a moderna sociedade está em busca da verdade real, não apenas, tradicionalmente, no processo penal, mas, principalmente no processo civil, objeto do presente estudo. A relação de direito material está cada vez mais complexa, o direito processual não mais pode ser visto desvencilhado da causa em exame.

Os processualistas mais formalistas poderiam, de forma cética, afirmar que é questão de segurança jurídica, mas ao posicionar-se do outro lado, do sucumbente, que após dois anos, obteve a prova de que necessitava para a alegação à época, pode-se indagar, de que serve o direito se não para a efetivação da justiça? Há muito mais em jogo do que patrimônio, muitas vezes. Sobre paternidade, escrever-se-ia um livro inteiro, defendendo a idéia canônica de que não transita em julgado sentença referente ao estado das pessoas.

4.5 Recursos Excepcionais

Regrado constitucionalmente, o Recurso Extraordinário não visa à correção de injustiças. Afirmativa dolorosa, mas verdadeira juridicamente, pois como compreender sem contrariar, a possibilidade de perpetuação de injustiças, obtendo um "não conheço", por descaber a questão em sede de Recurso Extraordinário. Entretanto, os recursos excepcionais visam a defender a Constituição Federal e as leis federais. Têm por escopo manter a uniformidade das decisões e a autoridade constitucional. Portanto, em sede de Recurso Extraordinário, este será provido não pela injustiça que a decisão porventura tenha causado, mas por ser contrária à disposição constitucional.

Claro que, se interposto o recurso, não terá transitado a decisão (embora haja outra discussão acerca do tempo exato do trânsito em julgado).

4.6 Querela nullitatis insanabilis

É uma ação autônoma, datada da Idade Média, para a impugnação de sentenças. É a ação declaratória de nulidade da sentença por vício insanável como diz o próprio nome. Insanáveis são as nulidades tidas como absolutas, sobre as quais não se opera a preclusão, ou seja, podem ser apontadas a qualquer momento, pelas partes ou ex officio. Entretanto, nulidade, de tal monta que faz com que o processo esteja padecendo da falta de algum pressuposto processual, outrossim, deve ter trazido prejuízo à parte sucumbente; este é um princípio segundo o qual não há nulidade sem que haja prejuízo.

Esta ação tem por escopo desconstituir a sentença de mérito inconstitucional que, aparentemente, tenha transitado em julgado, pois em analise aprofundada, conclui-se que não houve trânsito em julgado e para essas hipóteses é que se utiliza a ação declaratória de nulidade da sentença.

Esta é a principal função da diferenciação entre sentenças nulas e sentenças inexistentes. Aquelas, para serem desconstituídas, por meio de ação rescisória, ficam sujeitas ao prazo decadencial do art. 495. Estas podem ser, como inexistentes, declaradas a qualquer tempo.(22)

Vício de citação, por exemplo, é um caso inconteste a argüir através da ação em exame, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado e passado o prazo de dois anos para a rescisória.

CONCLUSÕES

As nulidades se perpetuam na sentença com o advento da coisa julgada em seu bojo. No entanto, existem nulidades tão graves que não podem ser admitidas pelo ordenamento jurídico, não podem ser sanadas, muito menos perpetradas no mundo dos fatos. A qualquer tempo devem ser alegadas. Impugnar-se-á decisão incompatível com a Constituição Federal. Este é o pensamento principal do concluído em nosso estudo. Tem-se como linha mestra de raciocínio que devem ser seguidas à risca as regras constitucionais, sempre em busca da verdade real, do direito justo sobre as formas processuais e preclusões.

Extrai-se, deste pensamento, que a sociedade atual exige um regramento no sentido de alterar o dogma da coisa julgada, e ampliá-lo, excepcionalmente, em casos específicos cuidadosamente analisados pelo magistrado evitando o uso dos Recursos Extraordinário e Especial. Deve haver tolerância e compreensão por parte do magistrado de primeiro grau no sentido de examinar a ação de querella nulitatis em ações de sua competência. Para que haja apenas uma decisão sobre o assunto, e não intermináveis recursos, a mentalidade dos Tribunais tem sido, pois, acertadamente, no sentido da excepcional relativização da coisa julgada.

O que se propõe é a mudança de mentalidade, é que a comunidade jurídica abra seu leque de possibilidades e faça valer os direitos inerentes aos cidadãos. Propõe-se resolver o problema, muitas vezes criado pela própria administração pública em prejuízo da sociedade. É um antídoto contra injustiças,contra ingerências, e a favor da família como entidade familiar e relativo ao estado de pessoas. É o zap, guardado na manga que deve ser utilizado apenas em casos de extrema necessidade, e o Estado, através da jurisdição, deve sucumbir a ele.

Contudo, se a nulidade for argüida no momento oportuno, nada teríamos que discutir acerca da relativização da coisa julgada. Se o poder judiciário trabalhasse de tal forma que as nulidades não ocorressem, seria o ideal. Se os advogados e o Ministério Público atentassem corretamente aos vícios processuais, o processo seria incólume. Se as partes não jogassem "sujo", nada disso aconteceria. Mas, são só utopias. E, infelizmente, como são só utopias, teremos de conviver com todos estes problemas jurídicos por muitos e muitos anos.

NOTAS:

(1) Giuseppe CHIOVENDA. Instituições de Direito Processual Civil vol.I. Os conceitos fundamentais, p. 369.

(2) Humberto THEODORO JUNIOR e Juliana Cordeiro de FARIA, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle in CarlosValder do NASCIMENTO (coord.) Coisa julgada inconstitucional, 4a.ed. Rio de Janeiro: 2003, p. 79.

(3) José Augusto DELGADO. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista, Natal/RN, 22/09/2000. in Coisa julgada inconstitucional ob.cit. p.83/84.

(4) Cândido Rangel DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material In Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 55/56, p.7

(5) Teresa Arruda Alvim WAMBIER e José Miguel Garcia MEDINA. O dogma da coisa julgada : hipóteses de relativização, p. 177

(6) Giuseppe CHIOVENDA. Instituições de direito processual civilV.I: os conceitos fundamentais, p. 369

(7) José Augusto DELGADO. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Palestra proferida no IV Congresso Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista, Natal/RN, 22/09/2000 in Coisa Julgada Inconstitucional ob.cit. p.83/84.

(8) Ministro José DELGADO defende a conceituação da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica, apud Candido Rangel DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada, 1.3.

(9) Candido Rangel DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada. 2.4

(10) Cândido Rangel DINAMARCO, ob.cit, 2.7

(11) ORIONE NETO, Luiz. Recursos civeis. p. 137.

(12) Humberto THEODORO JUNIOR e Juliana Cordeiro de FARIA, ob.cit. p. 82.

(13) parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil

(14) Artigo 1102, a do Código de Processo Civil

(15) Humberto THEODORO JUNIOR e Juliana Cordeiro de Faria, ob.cit. p. 100/101

(16) RESP 99425 / DF , Ministro Humberto Gomes de Barros

(17) Sérgio FERRAZ. Declaração de inconstitucionalidade no STF, RTDP 3/204. in Teresa Arruda Alvim WAMBIER e José Miguel Garcia MEDINA, O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização, p. 49.

(18) Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal

(19) STJ 1a.T. Resp 99.425/DF, / Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac 06.03.97, RSTJ 96/150.

(20) op. Cit. p. 171

(21) Artigo 485 do Código de Processo Civil

(22) Teresa Arruda Alvim WAMBIER e José Miguel Garcia MEDINA. O dogma da coisa julgada : hipóteses de relativização, p. 212

BIBLIOGRAFIA

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DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material In Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 55/56, p.29/77. Disponível em Acesso em 18 dez 2004.

GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior In ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.) Problemas de processo judicial tributário. São Paulo: Dialética, 2002. v.5, p.193-207 Disponível em

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ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis: teoria geral, princípio fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002.

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TUCCI, José Rogério Cruz. Tempo e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia e. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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