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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

O juiz como legislador positivo no caso concreto

 

Mateus Faeda Pelizari

 

RESUMO: A Constituição Federal não apenas garante direitos já assegurados, mas também realiza promessas constitucionais de direitos, cuja implementação demanda a atuação positiva do poder público. Nossa constituição é rica em garantias e direitos fundamentais à todo ser humano, muitas delas, apenas promessas sem efetiva realização ante a omissão do poder legislativo, sendo, dever de todos os poderes do Estado Democrático de Direito, a proteção, defesa e realização dos direitos constitucionalmente garantidos. Mesmo existindo as figuras do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão nada impede constitucionalmente que, no caso concreto, o magistrado torne-se legislador positivo e, ante a omissão do poder legislativo, venha a elaborar lei que possa ser utilizada para a resolução da questão que se apresenta. Observando e tendo como limites de atuação os princípios constitucionais o juiz, ao legislar, impõe ao legislativo a obrigação de, respeitando sua função principal, elaborar a norma necessária e que a sociedade anseia. Nada justifica a omissão do legislador em muitos pontos da nossa constituição, ainda mais quando já se passaram mais de 15 anos de sua promulgação. 

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário, Poder Legislativo, juiz legislador, omissão legislativa, princípios constitucionais, Constituição, mandado de injunção, ação de inconstitucionalidade por omissão, reserva de consistência.

SUMÁRIO: Introdução; O juiz e seu poder de legislar; conclusão.

INTRODUÇÃO

            A Constituição Federal elenca, no seu artigo 5.º, diversos direitos e deveres chamados de garantias fundamentais. O objetivo principal desse artigo é resguardar os interesses de toda sociedade oferecendo à todos garantias, proteção e responsabilidade para que o convívio social seja o ideal.

            O juiz não pode se eximir de julgar e dar o direito a quem o busca, mesmo que para isso, tenha que preencher lacunas, utilizando para tanto dos princípios fundamentais do direito. Porém, mesmo sob a égide mandamental da constituição, muito se discute, ainda hoje, sobre os limites e interferências do poder judiciário na esfera de outros poderes mesmo que exista uma omissão, inaceitável, dos poderes em questão.

            Baseado no pensamento de Sérgio Fernando Moro, como também, no pensamento de outros importantes juristas, busca-se, através do presente artigo, criticar a omissão do Poder Legislativo Nacional que, em muitos casos, deixa de fornecer os subsídios necessários para que a nossa constituição possa ser efetivamente observada.

            Essa omissão positiva contribui para que os interesses da sociedade nacional, resguardados pela carta magna, tornem-se, em diversos casos, letra morta, sem efetivação pela falta da legislação complementar necessária que, mesmo após 17 anos da promulgação da carta magna, não foi elaborada.

            Salienta-se também, que em certos casos, tal omissão é justificada, porém, ao considerarmos os direitos fundamentais, qualquer omissão vem a ferir de morte o ideário constitucional que acima de tudo visa resguardar a imediata efetivação dos direitos indispensáveis à todo e qualquer ser humano.

O JUIZ E SEU PODER DE LEGISLAR

Inegavelmente, dentre todos os textos constitucionais brasileiros, foi o atual, promulgado em 5 de outubro de 1988, o que mais inovações trouxe no que diz respeito especificamente à questão do acesso à justiça.

A primeira parte da nossa constituição busca, sem qualquer dúvida, demonstrar a importância da proteção e efetivação dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, porém, entre o que está escrito no novo texto constitucional e a realidade há uma grande distância.

Nossa constituição é rica em garantias e direitos fundamentais à todo ser humano, muitas delas, apenas promessas que não podem ser efetivadas ante a omissão do poder legislativo. Por outro lado, nossos legisladores são hábeis elaboradores de leis quando elas lhes interessam o que, sem dúvida, contribuí sobremaneira para aumentar as desigualdades e injustiças sociais que assolam o nosso país, interferindo assim na efetivação do princípio constitucional do acesso pleno à justiça, pois, a omissão legislativa, que se evidencia com a não elaboração de leis, que efetivem o cumprimento de normas constitucionais, afasta ainda mais a sociedade dos seus direitos.

            Não podemos aceitar como leis de interesse social aquelas que visam atingir os interesses de apenas uma pequena parcela da população brasileira. Não é a quantidade de leis que desenvolve um país e sim a qualidade das leis promulgadas nesse sentido, Francesco CARNELUTTI (2003), observando o número de leis e seu afastamento da realidade, já lecionava, jFrancesco Carneluttisco Carneluttigadas. ocial aquelas que visam atingir os interesses de apenas uma pequena parcela da popula

“Mas sobre o que não posso silenciar é que os inconvenientes da infração legislativa não são menores do que os devidos à infração monetária, são, como todos sabem, os inconvenientes da desvalorização. Por infelicidade, da mesma forma que nossa lira (moeda italiana), também nossas leis valem hoje menos do que as de outros tempos. Por um lado, a produção das leis, como a produção das mercadorias em série, resolve-se em uma decadência no cuidado em sua construção. Mas o mais grave está em que, ao crescerem de número, não conseguem mais preencher sua função. Lembre-se de que esta função consiste em dar aos homens a certeza do direito, ou seja, em lhes fazer saber o que devem fazer e não fazer e a quais conseqüências se expõem fazendo ou não fazendo. A este fim é necessário que as leis possam, antes de tudo, ser conhecidas, mas como faz um cidadão, hoje, para conhecer todas as leis de seu país? Não mais o homem da rua somente, nem mesmo sequer os juristas, está hoje em condições de conhecer mais do que uma pequena parte delas. O ordenamento jurídico, cujo maior mérito deveria ser a simplicidade, veio a ser, por infelicidade, um complicadíssimo labirinto no qual, frequentemente, nem aqueles que deveriam ser os guias conseguem se orientar.” (p. 44-45)

            Para Léon DUGUIT (2003), o Estado deve realizar todas as leis à serviço da solidariedade social. Segundo o grande mestre francês,

“(...) a limitação jurídica do poder legislativo do Estado concebe-se muito simplesmente. É evidente que se aplica aos indivíduos detentores do poder, e não ao Estado considerado como pessoa. Mas esta limitação não é menos rigorosa, e é mesmo para ela que é mais rigorosa. Como os indivíduos, os governantes têm deveres jurídicos fundados na interdependência social; são como todos os indivíduos obrigados a pôr as aptidões próprias ao serviço da solidariedade social, Os governos possuem, por definição, a maior força existente numa sociedade determinada; por isso são obrigados, pela regra de direito, a empregar a maior força de que dispõem na realização da solidariedade social. Assim, devem fazer todas as leis necessárias para obter este resultado; e a fortiori não podem fazer qualquer lei contrária ao próprio desenvolvimento da solidariedade social. O direito impõe aos governantes não só obrigações negativas, mas também obrigações positivas.” (p. 52-53)

Assim como os governantes também os magistrados possuem obrigações positivas, pois, mesmo que não existam leis sobre a questão, não pode deixar de dizer o direito. Isso encontra-se devidamente indicado no artigo 126, capítulo IV do Código de Processo Civil que trata dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz que dispõe:

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.”

Conforme o mencionado dispositivo legal, o juiz não pode deixar de sentenciar ou despachar sob a alegação de lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe aplicar, conforme o caso, não havendo normas legais, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Se o juiz encontrar como obstáculo a omissão legislativa, pode, sem dúvida, socorrer-se da nossa lei magna, para efetivar o direito que lhe é apresentado.

Nesse sentido posiciona-se Sérgio Alves GOMES (2002), que sobre o assunto considera,

“(...), aplicar o Direito, em um Estado de Direito Democrático, significa aplicar antes de tudo a Constituição. Diante desta, todos os poderes constituídos e demais leis devem se curvar. E para aplicá-la deverá o juiz interpretá-la, segundo os ensinamentos, princípios, da hermenêutica constitucional, entendida como especialidade da hermenêutica jurídica. Ao adotar como meta a aplicação dos princípios e regras constitucionais e dos princípios da hermenêutica jurídica constitucional, o magistrado muito se distancia daquela postura de falsa “neutralidade” tão ao gosto da escola de exegese, para se tornar um autêntico concretizador dos valores que são, ao mesmo tempo, os fundamentos e objetivos do Estado de Direito Democrático. Sob a égide dos princípios que orientam este, o Juiz torna-se um importante sujeito ativo na aplicação e elaboração do Direito, ou seja, um efetivo participante da construção de uma sociedade autenticamente democrática. É óbvio que tal atitude não é simpática aos inimigos da democracia. A estes, nada melhor que juízes autômatos, dóceis ou indiferentes aos caprichos e desmandos deles. Felizmente, a consciência democrática vem produzindo cada vez mais, dentro e fora da magistratura, uma mentalidade renovadora do papel do juiz na sociedade e dos relevantes escopos desempenhados no correto exercício do poder que este exerce. Isso vem ensejando o engrossar das fileiras dos magistrados que, prudente e inteligentemente, vão abrindo espaços à verdadeira justiça, (...).” (p.59-60)

            Portanto, se o juiz encontra pela frente a omissão do poder legislativo e supre essa lacuna, criando uma lei que respeite a constituição, não se pode dizer que existe uma interferência do poder judiciário no poder legislativo. Pelo contrário, o objetivo principal da manifestação do magistrado, elaborando uma lei para permitir a realização do direito no caso concreto que se apresenta, é, observando, claramente, o respeito ao ordenamento constitucional, buscar na própria constituição, os fundamentos para a concretização da norma que necessitava de uma lei complementar para entrar plenamente em vigor e estimular a supressão, pelo legislador, daquela lacuna existente.

            Sobre o assunto Sérgio Fernando MORO (2004) considera que,

“Como as constituições não mais apenas garantem direitos já assegurados, mas também realizam promessas constitucionais de direitos – como a universalização da saúde e da educação, cuja implementação demanda a atuação do poder público -, resta evidente que a eficácia da jurisdição constitucional será comprometida caso seja atribuído ao juiz função meramente negativa.

Se o juiz constitucional não tiver meio para forçar a ação dos demais poderes constituídos para o cumprimento da Constituição ou se não tiver meio para atuar supletivamente, então não exercerá a guarda da Constituição relativamente às normas constitucionais cuja implementação demande ação, e não omissão do Estado.” (p.238)

            Esse também é o pensamento do Juiz Federal Substituto George Marmelstein LIMA que no processo de ação ordinária N° 2000.81.00.010122-5 da Quarta Vara Federal de Fortaleza, Estado do Ceará, em que eram partes Sindicato dos Trabalhadores do Serviço Público Federal do Ceará e a União Federal, brilhantemente considerou:

“No âmbito do Poder Judiciário, a busca da máxima eficácia das normas constitucionais, ante as circunstâncias de cada caso, é o principal caminho que o intérprete e aplicador do direito deve trilhar. Se o próprio constituinte, “entregando-se, muitas vezes, a devaneios irrealizáveis, contribui para a desvaloração da Constituição como documento jurídico”, cabe ao jurista, ao se deparar com a inércia do Poder Público ante a um caso concreto de manifesto desrespeito à Constituição, “formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos aptos a dar efetividade às normas jurídicas”. De fato, sendo o criador da lei individualizada ao caso concreto, diante de uma norma constitucional definidora de direitos, o Juiz, ao sentenciar, deve encontrar meios de tornar esta norma eficaz e exeqüível e não, covardemente, negar-se a cumprir os mandamentos constitucionais sob o argumento de que não existe legislação integradora dispondo sobre a matéria.”

Por outro lado, poderia ser argumentado que o parágrafo 2º do artigo 103 da Constituição Federal, que caracteriza a figura da chamada inconstitucionalidade por omissão, possui meios mais que suficientes para obrigar o poder legislativo a elaborar a necessária legislação para tornar efetiva a norma constitucional sem a necessidade de “interferência” do poder judiciário na esfera do poder legislativo.

Para melhor esclarecimento, colacionamos in verbis o mencionado dispositivo constitucional:

“Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:

(...)

Parágrafo 2.º. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

            Conforme o parágrafo acima referendado, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será cientificado o Poder competente para a adoção das providências necessárias estipulando, apenas no caso de órgão administrativo, prazo para que realize tais providências.

Assim, verifica-se claramente que o prazo é apenas determinado ao órgão administrativo, não alcançando o poder legislativo responsável pela elaboração das leis nacionais, o que dificulta sobremaneira a efetivação das normas constitucionais que precisariam de leis complementares para serem realizadas e aplicadas concretamente.

            Nesse sentido são as palavras de Alexandre de MORAES (2004),

“Declarando o STF a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de medida legal que torne a norma constitucional efetiva, deverá dar ciência ao Poder ou órgão competente para:

            (...)

·                    poder legislativo: ciência para adoção das providências necessárias, sem prazo preestabelecido. Nessa hipótese, o Poder Legislativo tem a oportunidade e a conveniência de legislar, no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado pelo Poder Judiciário a exercer seu munus, sob pena de afrontar a separação dos Poderes, (...). Como não há fixação de prazo para a adoção das providências cabíveis, igualmente, não haverá possibilidade de responsabilidade dos órgãos legislativos. Declarada, porém, a inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se a responsabilização por perdas e danos, na qualidade de pessoa de direito público, da União Federal, se da omissão ocorrer qualquer prejuízo.” (p.1453-54)

Nota-se, claramente, que a falta de prazo para a adoção das medidas necessárias afasta a ação de inconstitucionalidade por omissão dos objetivos principais da própria constituição que, ao elencar os princípios e direitos fundamentais logo no seu início, mostra uma clara preocupação em tornar efetivos os direitos de todos os cidadãos, defendendo-os e resguardando-os.

Além da ação de inconstitucionalidade por omissão, existe ainda, constitucionalmente estabelecida, a figura do mandado de injunção, estipulada no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal que assim determina,

“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXI - conceder-se-á mandando de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e procedimento especial, que tem com objetivo suprir uma omissão do Poder Público, para viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal (MORAES, 2004, p.414).

Pouco utilizado ainda hoje em nosso país, o mandado de injunção pressupõe que, a omissão legislativa do poder público, em certos casos, tem relação direta com a inviabilidade do exercício de um direito, devendo existir, portanto, para que possa ser utilizado, um claro nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ë de se louvar a intenção do legislador constituinte que, ao inserir em nossa constituição a ação de mandado de injunção buscou resguardar os interesses de toda a sociedade, contra desmandos e omissões, que emanassem, principalmente, do Poder Legislativo. Porém, destacamos que, como ação constitucional, o mandado de injunção tem caráter especial não se sobrepondo à resolução da omissão legislativa, no caso concreto, pelo juiz.

Nesse sentido é a lição de Sérgio Fernando MORO (2004), para quem,

“O mandado de injunção, apesar da interpretação nulificadora dada pelo STF, tem por propósito assegurar a fruição de direitos constitucionais cuja eficácia esteja comprometida pela falta de norma reguladora.

Poder-se-ia argumentar que a tese aqui exposta – de que todo juiz, vencida a barreira da reserva da consistência, poderia invocar qualquer norma constitucional para a resolução de casos concretos – não é consistente com a previsão de ação específica com tal desiderato.

Pode-se, contudo, defender o ponto de vista de que o mandado de injunção constitui apenas uma ação especial para o tratamento do problema, sem excluir as vias ordinárias.

Observe-se que tratamento semelhante é conferido ao mandado de segurança, cabível quando há violação de direito líquido e certo. Esse direito, na visão da doutrina e da jurisprudência, é apenas aquele amparado em provas documentais. É pacífico que tal ação especial não exclui as vias ordinárias. Em outras palavras: mesmo que se disponha de direito líquido e certo, pode-se propor ação ordinária, em vez de mandado de segurança.

Da mesma forma, o prejudicado pela falta de concretização legislativa de direito fundamental pode optar entre impetrar mandado de injunção – a ser julgado originariamente pelo Supremo nos casos mais relevantes (art.102, I, q, da CF/88) – ou propor ação ordinária, na qual o juiz decidirá incidentalmente sobre a questão, com eficácia para o caso concreto.” (p.259)

A reserva de consistência, tratada por Sérgio Fernando MORO é, em simples palavras, o conjunto de argumentos, de justificativas, ou seja, a fundamentação consistente que se exige do Judiciário, para que se demonstre a incompatibilidade do ato normativo ou da omissão legislativa com a Constituição (MORO, 2004, p.221).

Apresentada a fundamentação, respeitados os princípios constitucionais, nada mais se oferece como obstáculo para que o juiz supra a omissão legislativa ante o caso concreto que lhe é apresentado, havendo, portanto, fundamentos constitucionais que garantam ao juiz a possibilidade e até mesmo o dever, ante uma omissão evidente e injustificada do Poder Legislativo, de atuar como legislador positivo, visando obrigar o poder competente, ou seja, o poder legislativo, eleito pelo povo, à estabelecer norma própria sobre o assunto, defendendo, sem qualquer dúvida, os direitos e garantias fundamentais elencados em nossa Constituição.

CONCLUSÃO

            O dever de um Estado Democrático de Direito como o Brasil é, acima de tudo, respeitar e observar os reais anseios de seus cidadãos, defendendo acima de qualquer interesse, a sociedade.

            O Poder Legislativo, eleito pelo povo, é o responsável pela elaboração das leis que, devem ser elaboradas de acordo com a vontade da maioria da população.

            Cumpre a cada um dos poderes constituídos, ou seja, ao Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, o respeito, a defesa e a proteção aos direitos e garantias estipulados em nossa constituição, sendo cada um deles responsáveis pela sua efetivação.

            Quando um dos poderes se omite, os demais poderes devem possuir meios que obriguem o poder omisso à elaborar a norma, ou realizar a função que a sociedade anseia.

            Constitucionalmente, as ações de mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão, são formas de combater a omissão dos poderes nacionais, porém, não são as únicas. Nada impede constitucionalmente que, no caso concreto, por exemplo, o magistrado torne-se legislador positivo e, ante a omissão do poder legislativo, venha a elaborar lei que possa ser utilizada para a resolução da questão que se apresenta.

            O juiz deve sempre dizer o direito. Se o poder responsável pela elaboração das normas é omisso não pode o poder judiciário, guardião dos ideários da constituição, também se omitir.

Esse “poder” de legislar do magistrado deve ser realizado, observando-se e tendo como limites de atuação os princípios constitucionais e a chamada reserva de consistência. Assim, ao legislar, o magistrado impõe ao legislativo uma ação, ou seja, obriga o poder competente, eleito pelo povo, a estabelecer norma própria sobre o assunto, defendendo, sem qualquer dúvida, os direitos e garantias fundamentais elencadas em nossa Constituição.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição federal, código civil, código de processo civil. Organizador: Yussef Said Cahali. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2004.

_______. Sentença. Justiça Federal – Seção Judiciária do Estado do Ceará. Disponível on-line via URL: http://www.jfse.gov.br/ sentexterna/marmestein/ sentextmarmestein200081000101225.html, capturada em 04 de outubro de 2005.

CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. 3.ª ed. Belo Horizonte: Cultura Jurídica/Líder, 2003.

DUGUIT, Léon. Fundamentos do direito. Campinas: LZN, 2003.

GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição no estado de direito democrático. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MORO, Sergio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: RT, 2004.

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Mateus Faeda Pelizari

Advogado Paranaense Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/PR e e em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná;
Professor colaborador da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI) – Jacarezinho/PR;
Aluno do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da FUNDINOPI.

Inserido em 21/03/2006

Parte integrante da Edição no 170

Código da publicação: 1149

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

PELIZARI, Mateus Faeda. O juiz como legislador positivo no caso concretoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 170. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1149/o-juiz-como-legislador-positivo-caso-concreto> Acesso em: 21  nov. 2019.

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